Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio
de 2016 (D. IGNACIO SANCHO
GARGALLO).
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SEGUNDO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo. El motivo se basa en la
infracción del art. 1266 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta. Y en el
desarrollo insiste en la procedencia de «la nulidad de un contrato que nunca se
buscó, que se ofreció sin el especial deber de información y a un profesional
vinculado con varias empresas pero sin especiales conocimientos financieros».
Procede estimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
2. Estimación del motivo. No les falta razón al
juzgado de primera instancia y al a Audiencia cuando advierten que la normativa
aplicable al caso, en relación con los deberes de información, es la denominada
pre-MiFID. No era pues de aplicación el art. 79 bis LMV, introducido por la Ley
47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó la Directiva 2004/39/CE MiFID,
porque no estaba vigente cuando se concertó el contrato. Pero en lo que no
estamos de acuerdo es en que la normativa pre-MiFID no contuviera especiales
deberes de información que trataran de paliar la asimetría informativa que
existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que
no son inversores profesionales. Así lo expresamos, entre otras, en la
Sentencia 60/2016, de 12 de febrero :
«(T)ambién con anterioridad a la
trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba
"una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los
riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a
las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en
la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o
efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles
relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué
operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo,
accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre
las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del
objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia
de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su
insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues
afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza" (Sentencias
460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre).
»El art. 79 LMV ya establecía como
una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las
entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de
valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre
inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la
información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente
informados [...]".
»Por su parte, el Real Decreto
629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados
de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que
debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales
empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y
buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en
beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus
operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus
clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación
financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
»El art. 5 del anexo de este RD
629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que
prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
"1. Las entidades ofrecerán y
suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda
ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán
dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los
productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela
debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar
su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para
evitar malentendidos"».
3. En supuestos similares al presente, en que se habían
comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación
genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del
motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser
comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero
complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información
expuestos:
«(D)icho de otro modo, en la
contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no
profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van
ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente
especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» (sentencia
559/2015, de 27 de octubre).
Por ello, en contra de lo apreciado por
la Audiencia, el banco demandado estaba obligado a suministrar una información
clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos del
producto, y esta información no ha quedado acreditado en la instancia que
hubiera sido proporcionada. Lo cual, como veremos a continuación, tiene
relevancia a la hora de juzgar sobre el error vicio.
4. La existencia de estos especiales deberes de información
tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la
vista de la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia sobre el error
vicio, en relación con productos financieros como el que suscribieron las
partes (una permuta financiera de intereses), se halla contenida en la
Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :
«El art. 1266 CC dispone que, para
invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona,
en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto
del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren
dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del
contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de
proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la
sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que
hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa
concreta o de motivos incorporados a la causa.
»El error vicio exige que la
representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que
difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta
sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la
consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un
riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene
apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del
negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el
conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de
cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
»Por otro lado, el error ha de ser,
además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del
ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el
empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes,
habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto,
protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda
declaración negocial seriamente emitida»
5. El que se imponga a la entidad financiera que
comercializa productos financieros complejos, como el contratado por la
demandante, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una
información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos)
financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias
sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información
es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente
su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos
riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la
representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era
equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que
fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
También en este caso, como en el que
fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de
2014, el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado
que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información
clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste
real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de
referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos
deberes de información pesaba sobre el banco. Fue al recibir liquidaciones
negativas, tras la bajada drástica de los intereses, cuando el cliente pasó a
ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado. Por ello
resulta poco relevante que con anterioridad al contrato de 7 de agosto de 2007,
la demandante hubiera concertado un swap, el 11 de julio de 2006, que canceló
al cabo de un año, pues esa mera circunstancia no justifica que estuviera
informado del riesgo que acaeció mucho más tarde, en el 2009, con la bajada
drástica de los tipos de interés.
6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia
el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado
y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente
inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada
sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad
financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso
de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin
perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación
del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente
la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos
asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine
por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» (sentencia
560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero
de 2014).
De este modo, en nuestro caso, debía
operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de
acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y
completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los
swap (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se
dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés). Sin
que, por otra parte, este deber de información pueda entenderse suplido, como
parece dar a entender la sentencia recurrida, por la información suministrada
en el contrato de swap. Ya hemos recordado en otras ocasiones que «(l)a mera
lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco
para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos
riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se
actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» (Sentencia
689/2015, de 16 de diciembre).
La presunción de error vicio, que
admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por la
genérica referencia a que el administrador de la sociedad demandante tuviera
una experiencia empresarial de 15 años, pues la experiencia empresarial por sí
misma no significa que sea un conocedor experimentado de los productos
financieros complejos. Es la experiencia en la contratación de productos
financieros complejos o en la actividad profesional relacionada con la
evaluación de los riesgos que conlleva, constatada por hechos que lo pongan en
evidencia, la que podría haber permitido concluir que la demandante era
consciente de los riesgos que asumía con la contratación del swap, pero esta
experiencia no se ha acreditado. Como ya hemos advertido, la contratación
sucesiva de dos swaps, incluido el que es objeto de litigio, no pone en evidencia
que el cliente fuera un experto en este producto, en cuanto que todavía no se
había actualizado el grave riesgo ínsito al producto complejo que se
contrataba, y que se desconocía.
Por último, la apreciación del error
o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al
producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no
lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar
según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado
el producto.
7. La estimación del recurso de casación provoca que
casemos la sentencia de apelación, cuya parte dispositiva dejamos sin efecto.
En su lugar acordamos la estimación del recurso de apelación formulado por
Coloniales y Pescados de Mauritania, S.A., y la estimación de la demanda.
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