Seguros. Naturaleza y alcance del procedimiento extrajudicial del artículo 38 LCS. Resulta innecesario y no está justificado que el asegurador que rechaza la cobertura acuda a este procedimiento, ni que exija hacerlo al asegurado. El efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Consideraciones jurisprudenciales sobre el artículo 38 LCS.

Tanto en los dos primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal como en los tres del recurso de casación late una misma cuestión, cuál es el carácter vinculante del acta de tercería que prevé y regula el artículo 38 LCS, si cabe su impugnación judicial y, en su caso, con qué alcance.

De ahí que, por razones de método consideremos oportuno hacer las presentes consideraciones.

1.- Naturaleza y alcance del procedimiento extrajudicial del artículo 38 LCS.

(i) La sentencia de 25 de junio de 2007 expone la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 LCS «que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado.»

Se reitera tal finalidad en sentencias posteriores de 18 de octubre de 2008 y 7 de mayo de 2008, matizando tales posiciones la sentencia 197/2010 de 5 de abril cuando afirma, con citas jurisprudenciales, que «el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS es un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato (SSTS 19 de octubre de 2005, RC n.º 339/99, 2 de marzo de 2007, RC n.º 629/2000, 8 de mayo de 2008, RC n.º 1429/01, 14 de mayo de 2008, RC n.º 788/01).

De esto se infiere, entre otras consecuencias, que (a) resulta innecesario y no está justificado que el asegurador que rechaza la cobertura acuda a este procedimiento, ni que exija hacerlo al asegurado; (b) el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado (STS 28 de enero de 2008, RC n.º 5225/2000, FJ 2).

Añade la sentencia de 25 de junio de 2007, mencionando la de 17 de julio de 1992 que «este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo»; precisando que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres «para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial», impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que «el párrafo 7º del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...».

De todo ello se deduce, en los términos de la misma sentencia «que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador».

(ii) Con tal procedimiento se garantizan, según recoge la sentencia 747/2009 de 11 de noviembre, Rc. 864/2005, «unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por la Ley y sustraídos a la voluntad de las partes, que obligan a la consideración de la función de los intervinientes en el mismo como peritos decisores de acuerdo con criterios que exceden de la misión que éstos, en otros casos, tengan como asesores técnicos de cada parte y la aproximan a la de los árbitros, no obstante las salvedades que se derivan de las diferencias notables entre impugnación del laudo e impugnación del dictamen pericial (SSTS 14 y 17 de julio 1992; 20 de enero 2001; 9 de diciembre de 2002; 2 de febrero 2007 y 28 de enero 2008, entre otras).

Ahora bien, el hecho de que dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución "sui generis", en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, no permite negar carácter pericial al trabajo que realizan para asimilarla a un arbitraje de equidad, por más que pudiera entenderse que el arbitraje puede ofrecer más ventajas al asegurado en cuento a rapidez, eficacia, economía y vinculación, en tanto no se modifique la norma de aplicación y se dote al procedimiento del artículo 38 de una mayor eficacia en lo que hace a su ejecutividad. Lo cierto es que una y otra son instituciones jurídicas distintas con régimen jurídico igualmente distinto.»

2.- Impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38 LCS.

El dictamen por unanimidad o por mayoría es vinculante para las partes, salvo que se impugne judicialmente dentro de los plazos que se establecen. Tal impugnación ha de ser expresa y si no se lleva a cabo el dictamen pericial deviene en inatacable (STS 10 de diciembre de 1988).

Se colige su impugnabilidad, dentro de los plazos legales, de la sentencia 231/2007 de 2 de marzo, RC. 629/2000 y de la 231/2007 de 25 de junio, RC. 5053/2000.

3.- Alcance de la impugnación.

El legislador español guarda silencio sobre las causas de impugnación, por lo que ha tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las que se han enfrentado al problema.

Según autorizada doctrina, en cuanto que el dictamen pericial es negocio jurídico, puede ser impugnado por las causas generales de nulidad contenidas en los artículos 1265 y siguientes del Código Civil. También se puede impugnar el procedimiento en sentido estricto y, en último caso el dictamen pericial.

La sentencia 231/2007 de 2 de marzo, ya citada, afirma que «el informe emitido puede ser impugnado, aparte de por las causas generales nacidas del artículo 1265 del Código Civil (error, violencia, intimidación o dolo) y de las que se refieren al procedimiento estricto, por las que afectan al dictamen pericial, discrepancias sobre las causas del siniestro o el momento, como es el caso, de su acaecimiento».

Por tanto entre las causas posibles de impugnación se pueden clasificar entre las que son causas de forma y causas de fondo (STS de 12 de noviembre de 2003).

Y es que como afirma la sentencia 747/2009 de 11 de noviembre, RC. 864/2005, existen diferencias notables entre la impugnación de un laudo y la impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38 LCS.

En concreto «a diferencia del arbitraje, que solo podrá anularse por motivos tasados, no se impide a los Jueces y Tribunales conocer con plenitud la impugnación de un peritaje. Además, mientras los árbitros deciden motivadamente, en derecho o en equidad, la total controversia existente entre las partes, el procedimiento de peritos queda circunscrito a la evaluación y valoración de los daños a abonar por el asegurador producidos por un siniestro, y su informe resulta inatacable transcurridos los plazos de impugnación judicial; diferencias que se hacen más llamativas si cabe a partir de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil hecha por Ley 60/2003, de Arbitraje, que cambia el sistema de ejecución del laudo para atribuir fuerza ejecutiva a «los laudos o resoluciones arbitrales», sin hacer mención alguna al dictamen que resulta del artículo 38 LCS, de tal forma que el procedimiento de impugnación no se hace a través de los artículos 1 y 46 de la Ley de Arbitraje, sino en la forma prevista en la citada norma»

TERCERO.- Aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado.

1.- Ante todo se ha de tener en cuenta que, según doctrina constante de la Sala, lo que se recurre es la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y no la del Juzgado de Primera Instancia. Ahora bien, la referencia a esta última deviene imprescindible porque el Tribunal de apelación remite a su motivación a la hora de sustentar la propia, esto es acude a la técnica de motivación por remisión.

2.- La sentencia de la Primera Instancia niega que el acta de tercería o dictamen de peritos llevado a cabo conforme a las previsiones del artículo 38 LCS sea susceptible de impugnación por razones de fondo.

Afirma que «si se admite la posibilidad de entrar a valorar la cuantificación del daño, cuando no existe controversia respecto a la existencia de la cobertura, una vez declarada válida el acta, supondría dejar en manos de una de las partes la eficacia del procedimiento extrajudicial..., torciéndose de este modo el espíritu del artículo 38 LCS ».

La sentencia del Tribunal de apelación considera correcta tal interpretación y añade que es improcedente un adentramiento en cuestiones que rebasan el espectro del precepto, puesto que la acogida como válida del contenido del dictamen obvia cualquier discusión sobre extremos ajenos a su finalidad.

3.- Si se atiende a la doctrina jurisprudencial que se ha recogido en el anterior fundamento de derecho se ha de convenir que las sentencias de las instancias yerran al interpretar el artículo 38 LCS.

El dictamen de peritos, que constituye el acta de tercería prevista y regulada en el anterior precepto, será vinculante cuando adquiera firmeza por no haber sido impugnado expresamente en los plazos que establece el artículo 38 LCS, pero, sin embargo, en el presente supuesto se ha impugnado de modo expreso, detallándose minuciosamente las causas de impugnación, por lo que procede decidir sobre ella. Sobre todo si se tiene en cuenta que la valoración de los daños, finalidad exclusiva del dictamen, se encuentra en estrecha relación con la interpretación de la ley y del contrato, según se razona, de modo extenso, tanto en la demanda como en el recurso de apelación; de forma que, sin discrepancia en las valoraciones, pueden fijarse indemnizaciones diversas según la interpretación contractual que se haga. Y como recogíamos (STS 5 de abril de 2010) el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS no tiene por objeto resolver cuestiones sobre la interpretación del contrato.

Por tanto, al encontrarse impugnado el dictamen de peritos, el tribunal debe pronunciarse sobre tal impugnación con libertad de criterio y sujetándose a los términos del debate planteados por las partes.