Agravante de reincidencia. Deben hacerse constar en los hechos probados de la sentencia todos los elementos fácticos que vertebran tal agravación, y muy en concreto la fecha de extinción de la condena, y la concurrencia de la suspensión de condena o indulto en su caso, todo ello con el fin de poder efectuar los cálculos necesarios para verificar el transcurso, o no, de los periodos de seguridad previstos en el art. 136 CP para la cancelación de los antecedentes penales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 (D. Joaquín Giménez García).

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Cuarto.- ... En relación a la agravante de reincidencia, alega el recurrente que la pena anterior ya estaba cumplida y podían ser cancelados los antecedentes tenidos en cuenta en la sentencia.

En el factum consta expresamente que en sentencia de 16 de Septiembre de 2004 fue condenado por un delito contra la salud pública a la pena de seis años de prisión, y en el f.jdco. sexto, se dice escuetamente que "....al concurrir en el acusado la circunstancia de reincidencia, no siendo ello discutido por la defensa....".

Conocida, reiterada y constante es la doctrina de la Sala que en relación a la agravante de reincidencia (que supone un relevante incremento de la pena a imponer por el delito enjuiciado en virtud del pasado histórico-penal de la persona concernida en relación a tal actividad delictiva), tiene declarado que deben hacerse constar en el hecho probado todos los elementos fácticos que vertebran tal agravación, y muy en concreto la fecha de extinción de la condena, y la concurrencia de la suspensión de condena o indulto en su caso, todo ello con el fin de poder efectuar los cálculos necesarios para verificar el transcurso, o no, de los periodos de seguridad previstos en el art. 136 Cpenal para la cancelación de los antecedentes penales.

Pues bien, en el presente caso, en el hecho probado se hace constar el Tribunal sentenciador, delito, fecha de la sentencia y condena, pero no la de su extinción o suspensión en su caso.

En esta situación no aparecen acreditados todos los datos necesarios para verificar la vigencia de tal antecedente penal.

Solo consta que la sentencia firme lo fue el 16 de Septiembre de 2004, y que la pena impuesta fue de 6 años, no constando la fecha de cumplimiento.

En esta situación no obstante ser consciente de la importancia de la pena impuesta --6 años-- y de que el periodo de seguridad previsto en el art. 136 Cpenal es de diez años, no es posible efectuar cálculo alguno que pueda acreditar la vigencia de tal antecedente, a pesar de que los hechos ahora enjuiciados fueron cometidos en Octubre del año 2013, y ello incluso a pesar de que se puede afirmar que el periodo de seguridad de los expresados diez años, contados a partir de la fecha de la firmeza de la sentencia y suponiendo que en esa fecha ya tuviera cumplida la condena --lo que obviamente no sería posible--, tal periodo de seguridad no estaría cumplido --fecha sentencia Septiembre 2004, periodo de seguridad Septiembre 2014, fecha de la nueva comisión de delito ahora enjuiciado, 2013--.

La existencia de los datos precisos para la vigencia del antecedente, debe ser preferente incluso a la objetividad de los datos cronológicos, y ello en beneficio del reo.

Procede en este caso no estimar la concurrencia de la agravante de reincidencia, y por lo tanto, procede eliminar la agravación punitiva derivada de la aplicación de tal concurrencia, lo que se efectuará en la segunda sentencia.