Delito de cohecho. El cohecho pasivo impropio tiene lugar cuando el acto realizado por la autoridad o funcionario fruto de la dádiva no es ilícito ni constituye delito, sino que por el contrario es un acto propio de su cargo que no debe ser retribuido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016 (D. José Ramón Soriano Soriano).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- ... 2. ... En los hechos probados de forma nítida se establece lo siguiente:

<<Sobre mayo de 2009 y con la finalidad de garantizarse el acusado que el Ayuntamiento mantendría este tipo de contratación con sus empresas, pactó con Valle que la compensaría periódicamente o bien favorecería su contratación en dichas empresas con carácter remunerado. De este modo, en fecha 22 de mayo de 2009 Manuel efectuó a la alcaldesa una transferencia a su cuenta particular por 4.500 euros bajo el concepto de préstamo; la empresa del acusado Millena III Milenio S.L. en fecha 2 de febrero de 2011 pagó a Valle la suma de 2.900 euros mediante cheque; y el día 15 de julio de 2011 Manuel volvió a realizar una transferencia a la cuenta particular de la acusada por importe de 1.200 euros bajo el concepto de "Mi entrega">>. Sic.

Las entregas dinerarias son compensaciones económicas periódicas, aunque una de ellas lo pretenda encubrir como préstamo, según se argumenta suficientemente en la fundamentación jurídica, como veremos en ese motivo 4º; y la percepción de la cantidad del acusado Millena III Milenio S.L. obedece a la cesión de un trabajo de esta empresa del acusado para que lo realizase y cobrase Valle.

3. De los términos del factum se concluye la perfecta subsunción de las conductas descritas en tales preceptos.

Doctrinalmente nos hallamos ante la modalidad de cohecho activo y pasivo respectivamente de una conducta en cuanto el tercero Manuel da u ofrece y la alcaldesa Valle recibe.

El cohecho cometido por la funcionaria constituida en autoridad (alcaldesa) doctrinalmente se viene considerando como cohecho pasivo impropio en tanto en cuanto el acto realizado fruto de la dádiva no es ilícito ni constituye delito, sino que por el contrario es un acto propio de su cargo que no debe ser retribuido.

Todavía la doctrina viene haciendo distinciones dentro de ese comportamiento conforme a derecho, según se califique de antecedente o subsiguiente. En nuestro caso podría participar de ambas modalidades aunque el relato histórico sentencial parece que lo considera subsiguiente ya que con ello el acusado pretende que en lo sucesivo la alcaldesa en representación del Ayuntamiento siga contratando a él y a sus empresas.

Sin embargo de la sentencia en conjunto podría colegirse que también la entrega pretende agradecer servicios prestados, esto es, en atención a la contratación de empresas del acusado hasta entonces realizada y para que siga contratándolas en el futuro.

El bien jurídico protegido es el normal funcionamiento de la administración pública y la correcta prestación de sus servicios, en desarrollo del principio administrativo, según el cual ningún funcionario público puede percibir emolumentos o gratificaciones por el cumplimiento de su función pública, ya que la actividad profesional funcionarial únicamente puede ser remunerada con cargo a los presupuestos generales del Estado y demás corporaciones o entidades públicas.

El pacto de entregar y recibir puede ser tácito o expreso y en este último caso oral o escrito. Gráficamente se ha dicho que el cohecho es la venta de un acto de la autoridad o funcionario público incluido dentro de su cometido oficial, esto es, relativo a las funciones propias de su cargo y que por regla general debería ser gratuito.

La naturaleza del préstamo, como lo califican las partes acusadas, fue desvirtuado por los argumentos sentenciales, que pueden no ser compartidos por la parte afectada, pero que, como se observa, son razonables y lógicos.

Respecto al hecho de que los trabajos privados, pagados por Millena III Milenio S.L, fueron realizados, en nada afecta al delito, ya que eso fue el pacto. El acusado le cedía un cliente suyo para que realizara un trabajo y la acusada, en el ejercicio de su profesión compatible con el desempeño de la Alcaldía, lo llevaba a cabo y lo cobraba.

Por todo ello es motivo ha de rechazarse.