Tráfico de estupefacientes. No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir la conducta típica se integraría con la sola detentación de un propósito serio de realizarles. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368.1 CP, al no concurrir los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para la aplicación del citado precepto, al no constar en el relato fáctico una relación del recurrente con la sustancia estupefaciente, bien sea mediata o inmediata, directa o indirecta que revela la inequívoca ejecución de una de las conductas contempladas en la descripción típica del citado precepto.

En efecto se sostiene en el motivo que para entender que una conducta es constitutiva de dicho ilícito penal, en primer lugar, se habrá de acreditar que el acusado está en posesión de drogas toxicas, estupefacientes, y psicotrópicas, y tratándose del primer inciso del art. 368 CP, que dichas sustancias sean las que causan grave daño a la salud y no existe dato alguno en el relato fáctico de la sentencia que puede llevarnos a afirmar que el recurrente tenía la posesión de cocaína. De tal forma que lo recogido es que se intervinieron 129,9 gramos de cocaína con una pureza del 1,73% y 203,34% gramos de la misma sustancia con una pureza del 25,95%, la cual se encontraba en poder del hijo menor del coacusado Alvaro Tomas, cuando éste abandonaba su domicilio tras la detención de su padre, sin que se recoja circunstancia alguna en la relación de hechos probados de la que extraer tal conclusión ni de la que deducir que dicha sustancia pudiera pertenecer al recurrente.

El único acto que se recoge en los hechos probados que podría mínimamente considerarse concreto consistente en el viaje a Madrid del coacusado Diego Alexander "para adquirir cocaína que luego sería mezclada y vendida al por menor en Almería", lo que no puede llevarse a efectos pues unos desconocidos sustrajeron el dinero que llevaba Diego Alexander. Pero aunque se admitiera que éste acusado viajo a Madrid con su dinero que le entregó este recurrente -aunque no existe prueba alguna que acredite tal extremo- sin embargo, no se recoge en la relación fáctica ninguna circunstancia de la que deducir que el objeto del viaje tuviera ese propósito de adquirir cocaína; y en todo caso, no podría integrar el delito previsto en el art. 368 CP, ya que no puede afirmarse que los acusados dispusieran de cantidad alguna de cocaína, aunque fuese con una posesión mediata, dado que Diego Alexander no pudo entregar el dinero supuestamente destinado a la adquisición de la droga, ni por ello, este ni ninguno de los acusados tuvo disponibilidad de la droga.

El desarrollo del motivo hace necesario efectuar unas consideraciones previas:

1º El objeto de protección mencionado por el legislador en estos delitos es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población. La jurisprudencia, por ejemplo SSTS. 871/2003 de 15.3, 1312/2005 de 7.11, ha superado las discrepancias que existieron en relación con la caracterización de la peligrosidad de la acción, afirmando que todo acto de tráfico o con dosis psicoactivas es suficiente para configurar el nivel de peligro típicamente exigido.

Por ello la jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 CP, como un delito de peligro abstracto. Los delitos de peligro abstracto, a su vez, han sido definidos en la doctrina como aquellos o cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad en general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real.

El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. (SSTS. 1309/2003 de 3.10, 265/2007 de 9.4, 353/2007 de 7.5).

En definitiva no es necesario poner en concreto peligro ni lesionar el bien jurídico protegido. Basta con una abstracta adecuación de la conducta al peligro, sin necesidad de que se concrete. La salud pública es solo el motivo del legislador, pero no un presupuesto de la tipicidad.

2º Que el recurrente no se le ocupara droga alguna, no implica la imposibilidad de subsumir en el tipo penal del art. 368 CP, como hemos dicho en SSTS. 1126/2009 de 19.11 y 171/2010 de 10.3, la ocupación o tenencia material no constituyen elemento objetivo del delito, si actos anteriores de tráfico o favorecimiento están acreditados por otra prueba.

No existe ninguna razón de orden cognoscitivo ni jurídico probatorio que abone -y menos con el carácter de cuestión de principio que quiere dársele- esta afirmación (STS. 1113/2001 de 12.6).

La existencia de un objeto -como señala la STS. 508/2007 - puede acreditarse tanto mediante su exhibición, que, ciertamente, sería lo ideal, -en este caso por la ocupación de la droga-, como por otros medios de prueba, entre ellos, los de carácter personal, declaraciones de testigos, vigilancias policiales, etc. No existe en nuestro derecho un sistema tasado de prueba, o la obligación de reservar a determinadas pruebas la acreditación de los hechos, sino que estos elementos típicos pueden ser acreditados por diversas actividades probatorias, siempre que de las mismas resulte la realidad del hecho imputado.

La prueba de la existencia de droga en las operaciones en las que no ha sido aprehendida materialmente, no es un obstáculo para afirmar su existencia sobre la base de otras pruebas que así lo puedan acreditar. En este caso las conversaciones telefónicas entre los acusados, los desplazamientos de los mismos constatados por las vigilancias policiales y el hecho incontrovertido de la aprehensión de más de 330 gramos de cocaína, que lleva el hijo menor de uno de ellos, cuando salía del domicilio, con motivo de la detención de su padre, permiten al tribunal deducir la naturaleza de la sustancia que constituía el objeto de anteriores ventas, el acuerdo entre los acusados Isidro Amador y Abel Abelardo y la finalidad del viaje a Madrid del tercero Diego Alexander, tal como se ha razonado en el motivo precedente.

3º No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir la conducta típica se integraría con la sola detentación de un propósito serio de realizarles. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido (STS. 1013/2005 de 16.9.

La posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que sería la figura del llamado "servidor de la posesión" (56/2009 de 3.2).

En efecto la jurisprudencia se ha apoyado básicamente en los arts. 430, 431 y 468 del Código civil para, en esta serie de delitos contra la salud pública, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de la droga, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas, y todas ellas con cabida en el delito (STS. 56/2009 de 3.2).

Consecuentemente como ya se ha apuntado ut Supra la deducción de la Sala de que este recurrente, puesto de acuerdo con Alvaro Tomas se dedicaban a la compra y venta de cocaína, siendo el domicilio de este último donde se guardaba sirviendo de depósito de la sustancia, permite entender acreditado que este recurrente tenía la posesión mediata y la disponibilidad de la cocaína que allí se encontraba y que fue ocupada en la operación policial de 2.11.2014.

4º Conductas estas que pueden subsumiese en el tipo delictivo del art. 368.1 CP, lo que conlleva la desestimación del motivo con independencia cual sea la subsunción de los hechos concernientes al viaje de Diego Alexander a Madrid para adquirir cocaína que luego sería mezclada y vendida al por menor en Almería y sin embargo a Diego Alexander le fueron sustraídos por unos desconocidos los 35.000 ER que portaba para comprar la sustancia estupefaciente, un dinero que le fue entregado por Abel Abelardo.

Hechos que el propio recurrente apunta -conforme la STS. 606/96 de 29.9 - "sólo serían susceptibles de inscribirse dentro del marco de los actos preparatorios integrantes de la conspiración, en cuanto podría detectarse un concierto o pactum scaeleris y una resolución de ejecución del delito, de llevar a término la decisión adoptada. Pero sin ir subseguida de un grado de perfección de aquél y, menos, de una tenencia o disponibilidad de la ilícita sustancia..."

Calificación que en principio puede ser aceptada.

En efecto la conspiración se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como un delito de "dinámica propia", no es fácil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o "dependiente" de otro que podemos llamar "principal", o lo que es lo mismo, podríamos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inmediato", de características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una tentativa de peligro (STS. 1129/2002 de 18.6).

Por ello la independencia tipológica de estos delitos -más aparente que real porque, de un lado, el art. 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la "ejecución del delito", y de otro, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido ("delito matriz"), en este caso, al tratarse de trafico de drogas, con la pena inferior en uno o dos grados de las previstas para aquél.

Constituye una forma de actos preparatorios del delito que no pertenecen aún a la ejecución misma y cuya criminalización ha de ser interpretada de forma restrictiva -solo se castigan cuando de forma expresa los prevea la Ley (art. 17.3 y 18.2 CP). No es preciso que se inicie una ejecución material delictiva, pero sí que los conspiradores desarrollen una actividad precisa y concreta, con realidad material y tangible que ponga de relieve la voluntad de delinquir, sin recurrir a meras conjeturas o suposiciones, debiendo el Tribunal tener en cuenta la intencionalidad de los acusados en el caso concreto (STS. 556/2006 de 31.5).

Por ello es difícil precisar la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución. Existe en todos ellos como elemento común la voluntad dirigida a cometer el delito de que se trate, que ha de manifestarse en actos exteriores (pues de lo contrario se infringiría el principio de que el pensamiento no delinque (STS. 353/2007 de 7.5). Es preciso situarse en la perspectiva de la progresión de los mismos de forma que conduzca a la consumación, según el plan trazado por el autor, es decir, es necesario advertir la existencia de un peligro cierto para el bien jurídico protegido en la norma penal (STS. 87/2005 de 4.2).

En definitiva es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.

Como hemos dicho en STS. 872/2006 de 11.9, la conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado.

En el caso que nos ocupa el recurrente Abel Abelardo, de acuerdo con los otros dos acusados, entregó a uno de ellos Diego Alexander 35.000 E para adquirir en Madrid una cantidad no determinada de cocaína que iba a ser mezclada y vendida en Almería, ciudad aquella a la que viajó éste pero sin que conste la efectiva puesta del estupefaciente en poder o al alcance de ninguno de ellos, ni siquiera contacto con los desconocidos vendedores, por haberle sido sustraído el dinero a Diego Alexander, satisface más las exigencias de la conspiración criminal descrita en el art. 17 y sancionada en esta clase de delitos en el art. 373 CP, con idéntica pena que la prevista en el art. 62 -tentativa- en relación con el art. 368 (STS. 977/2004 de 24.7) o como dice la STS. 1129/2002 de 18.6 "esa intención de compra (en definitiva de trafico) no llegó ni siquiera iniciarse, con lo que no cabe hablar de tentativa sino de conspiración".

Ahora bien este acusado, Abel Abelardo, llegó a un concierto con el otro acusado Diego Alexander para vulnerar con la intervención de este la salud pública. Por lo tanto la punibilidad de este último se debe sancionar de acuerdo con la pena prevista para la conspiración para el tráfico de drogas esta calificación de la conducta de este acusado no altera la calificación del delito cometido por el primero, el recurrente Abel Abelardo. Es evidente que también éste ha tomado parte en la conspiración para la adquisición de droga, pero al haber consumado el delito del art. 368 CP en su modalidad de distribución y tenencia de drogas para el tráfico con actos anteriores y posteriores descritos en el factum, la conspiración para que otra adquiera la droga con el dinero que le entrega, para su ulterior venta, estaría subsumida en el delito consumado.