Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 26
de abril de 2017 (D. MARIA DOLORES PORTELLA LLUCH).
PRIMERO.- Planteamiento de la
cuestión. Resolución de instancia. Recurso de apelación
I.- El juzgado de instancia siguió
juicio ejecutivo instado por la mercantil Banca Catalana contra Don Casiano y
Doña Dolores en reclamación de un total de 1.230.433 pesetas, en concepto de
principal mas los intereses pactados, por impago del préstamo concertado en
fecha 18 de enero de 1999, en el que se acordaron diligencias varias de apremio
contra bienes y salarios de los ejecutados, siendo la última actuación de fecha
11 de noviembre de 2003.
El día 21 de septiembre de 2015 tuvo
entrada en el juzgado escrito de la representación procesal de Iberia
Inversiones II Limited en el que adjuntaba documentación notarial referida a la
cesión del crédito de autos y peticionaba se la tuviera por parte en el
procedimiento.
Por medio de diligencia de
ordenación de 25 de septiembre de 2015 el juzgado entendió acreditada la cesión
del crédito y tuvo a la solicitante por comparecida en la situación procesal
que ocupaba la anterior ejecutante, pero al apreciar el transcurso de un tiempo
superior al de prescripción de la acción y que se podía aplicar la doctrina del
retraso desleal, requirió a la parte ejecutante a fin de que manifestara si
concurría alguna circunstancia relevante justificativa de la inactividad
producida.
La parte ejecutante no contestó el
requerimiento y el juzgado de instancia dictó resolución en la que apreció la
concurrencia de la doctrina del retraso desleal dado que habían
"transcurrido casi doce años desde la última actuación en el procedimiento
sin que el acreedor, ya sea el inicial o el actual hayan realizado reclamación
alguna en el ínterin", lo que había "generado de manera consciente en
los ejecutados la creencia de que la deuda no se iba a reclamar, por lo que
tampoco se puede hacer en este momento al no haber causa justificativa alguna
que permita entender que hay un motivo por el cual la entidad cedente, una
entidad bancaria que tiene múltiples procedimientos en todos los juzgados, haya
decidido no hacer actuación alguna en este procedimiento ejecutivo".
Frente a la indicada resolución ha
planteado recurso la representación de la parte ejecutante con base en los
argumentos que en síntesis indicamos: a) La ejecución se encontraba ya iniciada
y solo termina por la completa satisfacción del acreedor ejecutante, b) La
inactividad de la parte ejecutante solo podría haber dado lugar, en su caso, al
archivo provisional (art. 179 LEC), c) La jurisprudencia del Tribunal Supremo
referida al retraso desleal exige que la conducta del acreedor pueda ser
valorada como permisiva del impago no siendo suficiente con el mero trascurso
del tiempo.
SEGUNDO.- Caducidad de la instancia
y prescripción de la acción
Asiste la razón a la recurrente en
el sentido de que la caducidad de la instancia no es predicable en la fase de
ejecución porque así lo establece expresamente el artículo 239 LEC cuando
indica que las disposiciones referidas a la caducidad de la instancia, y que se
contienen en el artículo 238 LEC, no son aplicables en las actuaciones para la
ejecución forzosa que se podrán proseguir hasta obtener el cumplimiento de lo
juzgado aunque hayan quedado sin curso durante los plazos señalados en la ley
procesal.
Sin embargo, la certeza de la
referida alegación no sirve para impugnar la resolución de instancia porque
ninguna mención se hace en ella a la aplicación al caso de la mencionada
caducidad sino que el juzgador basa su decisión en el transcurso del tiempo de
más de doce años de inactividad y extrae de ello que se ha actuado con retraso
desleal.
De ahí la necesidad de diferenciar
entre la caducidad del procedimiento, que no cabe y no se ha aplicado en la
instancia, de la posibilidad de prescripción de la acción ejecutiva que como
todo derecho es susceptible de prescripción si concurre el plazo legal y no se
han efectuado actuaciones interruptivas, por lo que la cuestión litigiosa a
resolver en el presente caso se centra en la posibilidad de apreciar que el
transcurso de un periodo de tiempo que supera al de prescripción permite la
aplicación de la doctrina del retraso desleal.
TERCERO.- Doctrina del retraso
desleal
I.- La jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene considerando desde hace tiempo la posibilidad de negar el derecho
a reclamar en aquellos casos en los que el acreedor hubiera adoptado un
comportamiento susceptible de generar en el deudor la razonable convicción de
que la deuda no le sería reclamada.
La Sentencia del Tribunal Supremo de
1 de abril de 2015 ha señalado que " el retraso desleal, que opera
necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la
acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas
típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una
contravención del principio de buena fe (artículo 7.1 del Código civil). De
forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del
ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una
objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor
acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir,
necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto (STS de junio de
2012".
Es igualmente relevante la Sentencia
de 12 de diciembre de 2011 que en relación al ejercicio abusivo del proceso
expuso lo siguiente: <<Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en
diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de
acciones ante los tribunales.
Las reglas interpretativas que
pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las
siguientes:
1ª La regla general consiste en que
quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit),
aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está
relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que
esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en
relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el
ejercicio de acciones (STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las
SSTS 1229/2004, de 29 de diciembre y 769/2010, de 3 de diciembre).
2ª Sin embargo, no se excluye la
posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione
daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces
los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902
Cc y otras el art. 7.2 Cc, que es el que se considera más adecuado en la STS
1229/2004, de 29 de diciembre.
3ª En cualquier caso deben concurrir
los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso
o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 de diciembre "Se
considera que son características de esta situación de retraso desleal
(Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho;
b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra
parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala
se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien
en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de
los actos propios (SS por ejemplo, de 16 de febrero de 2005, 8 de marzo y 12 de
abril de 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre
otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)". Y
la STS 905/2007 dice que "la concurrencia del abuso o de la mala fe en la
interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido,
la sentencia de 21 diciembre 2005) [...]. Por lo tanto, para que exista daño
que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma
temeraria o caprichosa (STS de 6 de julio 1990), o bien de forma abusiva (SSTS
17 marzo 1992 Y 2 febrero 2001)".
4ª Para que concurra este abuso o
ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta
negligencia, entendiendo la STS 905/2007, que "la parte que las inició
haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no
haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la
intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la
equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus
consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima
corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem
laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su
culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis
[...]">>.
"Un derecho subjetivo o una
pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante
mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que
el adversario (...) pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará
(...)". Para que pueda declararse sin embargo que ha existido retraso
desleal se requiere un cuidadoso examen de las concretas circunstancias del
caso a los fines de no coartar el derecho constitucional a la tutela judicial,
pues la norma general es que no ocasiona daño quien usa de su derecho. Así
pues, no basta con el mero transcurso de un periodo de tiempo insuficiente para
que prescriba la acción, sino que es preciso que la dolosa o manifiestamente
negligente conducta del titular del derecho haya creado la legítima confianza
en el deudor de que ha renunciado a su ejercicio (arts. 111-7 y 8 CcCat., 7-1
Cc, 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos), extremo
cuya prueba incumbe a quien invoca la aplicación de esta doctrina>>.
CUARTO.- Conclusión
I.- En el supuesto enjuiciado ha
transcurrido el plazo general de prescripción de los derechos establecido en el
artículo 121-20 del CcCat, sin que se tenga constancia de actuaciones
interruptivas, por lo que la jurisprudencia citada no es de aplicación en la
medida en que contempla situaciones en las que tal prescripción no se ha
llegado a consumar aunque la inactividad se haya prolongado por un largo
periodo de tiempo.
Por consiguiente, el debate ha de
resolverse teniendo en cuenta que la incomparecencia de la parte le ha impedido
alegar la excepción de prescripción de la acción, y que la resolución de
instancia salva esta omisión aplicando al caso la expresada doctrina del
retraso desleal.
II.- El criterio de la instancia
debe ser compartido por la Sala porque no se trata de apreciar de oficio la
prescripción de la acción, que no se hace, sino de entender que el transcurso
del tiempo establecido en la ley para apreciar la prescripción de la acción o
derecho pueda ser interpretado como una clara y evidente renuncia a la misma
pues todo acreedor conoce, por ser materia legal, cual es el periodo de
prescripción de su acción o derecho, y en tanto que si este periodo no hubiera
transcurrido en su totalidad esta Sala declinaría apreciar la doctrina del
abuso desleal porque el acreedor hubiese actuado en la confianza que le otorga
la vigencia de su acción, cuando este periodo ha transcurrido y el acreedor
sabe que su derecho ha prescrito conforme a la ley, la consecuencia debe ser
otra.
En efecto, interponer la acción de
reclamación una vez transcurrido el plazo de prescripción y en las
circunstancias aquí concurrentes, es decir, en el curso de un proceso ejecutivo
en el que se han realizado varias actuaciones de apremio, optando finalmente
por la paralización, permiten presumir en la parte ejecutada la razonable
consideración de que el derecho ya no le sería reclamado porque la acción para
hacerlo efectivo se hallaba formalmente prescrita.
De ahí que debamos concluir que
instar de nuevo la vía ejecutiva pese al transcurso del tiempo de prescripción
del derecho, sin que la parte ejecutante haya efectuado manifestaciones
justificativas pese a que fue formalmente requerida a tal fin por el juzgado,
constituye una actuación abusiva en los términos del artículo 7.1 Código civil,
e integra una actuación incompatible con su anterior pasividad (art. 111.8
CcCat.), lo que determina la desestimación del recurso y la íntegra
confirmación de la resolución de instancia cuyos acertados argumentos
compartimos y damos por reproducidos en lo que fuere menester.
QUINTO.- Costas No procede hacer
pronunciamiento en costas de la alzada al no haberse devengado.
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