Contratos bancarios y financieros. Swap. Nulidad del contrato por error en el consentimiento debido al incumplimiento por la entidad financiera de sus deberes de información al cliente. Caducidad de la acción. Alcance de ese deber de información y excusabilidad del error.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Decisión de la sala

1.- Estimación del recurso de casación. El recurso denuncia infracción del art. 1301 CC por considerar que la sentencia recurrida identifica erróneamente el momento del "dies a quo", que debe computarse, como hizo el juzgado, desde la consumación, la finalización del contrato.

Debemos partir, para analizar este asunto, de la doctrina de la sala.

La sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, seguida después por otras muchas de la sala (entre las más recientes, sentencias 369/2019, de 27 de junio, 347/2019, de 21 de junio), declaró:

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso de casación, pues el vencimiento del contrato se produjo el 3 de septiembre de 2012 y la demanda se interpuso en mayo de 2015, por lo que no había transcurrido el plazo de cuatro años del art. 1301 CC.

2.- Asunción de la instancia. Al asumir la instancia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia de primera instancia por lo que decimos a continuación.

1.ª) Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, incluso, como es el caso, de contratos anteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

2.ª) La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del texto refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, pero ya con anterioridad el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes

3.ª) Es doctrina reiterada en este ámbito de la contratación la de que para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación. Es decir, "no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos" (sentencias 2/2017, de 10 de enero, y 149/2017, de 2 de marzo, entre otras muchas).

En efecto, constantemente viene declarando la jurisprudencia que la obligación informativa del banco es activa, no de mera disponibilidad, que ha de ser realizada con antelación suficiente a la firma del contrato y que no puede suponer una mera información sobre lo obvio.

La omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco es paliada por un contenido contractual en el que se haga una mera referencia documental a que en la cancelación anticipada "el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera", lo que se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (entre las más recientes, sentencias 179/2017, de 13 de marzo, 204/2017, de 30 de marzo, 211/2017, de 31 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, y 244/2017, de 20 de abril).

4.ª) En definitiva, la entidad financiera demandada estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible a la cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto. El banco debe informar al cliente, de forma clara que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, el riesgo puede ser real y, en su caso, de una cuantía considerable y también es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap. De acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, la carga de la prueba de que se ha proporcionado esa información, incumbe a la entidad financiera (con cita de otras, la sentencia 587/2018, de 22 de octubre).

5.ª) Partiendo de lo anterior, en el presente caso, hemos de mantener el acertado razonamiento del juzgado de instancia, que es conforme con la doctrina jurisprudencial.

No consta que la actora, ni por su formación ni por su perfil, fuese conocedora de productos financieros complejos, ni que tuviera una educación en temas económicos ni experiencia financiera. Fue la entidad bancaria con la que trabajaba la que le ofreció el contrato litigioso y no consta que le informara de la verdadera naturaleza del producto, de sus riesgos y del coste de cancelación. De la lectura del fax explicativo enviado por la demandada a la actora no resulta tal información, pues a lo que se hace referencia en el mencionado documento es a la finalidad de asegurar durante el plazo de vigencia del contrato un tipo fijo para el préstamo hipotecario que existía entre las partes, lo que bien pudo hacer creer a la actora que el producto ofrecido como una protección frente a la subida de los tipos de interés funcionaba como un seguro. No se puede reprochar a la actora que, frente a esta explicación de la entidad en la que confiaba, no comprendiera la complejidad del contrato por la mera lectura de las cláusulas contractuales.

En consecuencia, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia contra la sentencia de primera instancia de 24 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Irún (procedimiento ordinario 153/2015), que se confirma en su integridad.