Sentencia del
Tribunal Supremo (2ª) de 28 de mayo de 2020 (Dª. Ana María Ferrer García).
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SEGUNDO: El segundo motivo de recurso, por
el mismo cauce que el anterior, denuncia la indebida aplicación del artículo
16.2 CP.
Aun negando que el propósito del
acusado fuera acabar con la vida de su contrincante, sostiene que, en todo
caso, se produjo un desistimiento voluntario respecto a su acción homicida.
Habría quedado el mismo exteriorizado a través de su comportamiento posterior,
al llamar a la policía para relatar lo ocurrido momentos después de los hechos,
y mientras la víctima se encontraba de camino hacia el hospital.
1. El artículo 16.2 del CP dispone que: "Quedará
exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente
la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien
impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en
que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya
constitutivos de otro delito". El precepto recoge la figura del
desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la
responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el
ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización
criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico
que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para
algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de
la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la
tipicidad.
El precepto contempla dos supuestos
diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en
el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o
abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en
que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo
que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción
realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por
la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su
acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso,
siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la
voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal,
como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto
en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.
Podríamos sintetizar los
presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo: a) la
comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de
ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b)
que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el
propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación
consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de
la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del
resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente
voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre
(entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre; STS 172/2015 de 26 de marzo; o
176/2018 de 12 de abril).
El desistimiento no exige ninguna
motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la
actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata
que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las
circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un
desistimiento voluntario (STS 28/2009 23 de enero 2009). Dejará de ser libre y
voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción
comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no
contaba en su plan (STS 1096/2007 de 19 de diciembre).
En este caso hubo un acometimiento
completo por parte del acusado hacia su víctima, a consecuencia del cual le
provocó lesiones incompatibles con la vida, de no haber recibido inmediata
asistencia. Es decir, el grado de ejecución alcanzó un nivel que solo
permitiría hablar de desistimiento ante una acción positiva del acusado
encaminada a evitar de manera eficaz el resultado muerte. Y ese comportamiento,
no solo no aparece reflejado en el relato de hechos probados, como exigiría el
éxito de un motivo como el planteado, sino que tampoco el que el recurso
describe alcanza esa consideración.
El acusado ni siquiera afirma haber
llevado a la víctima al hospital, o reclamado asistencia médica urgente para la
misma. Simplemente llamó a la policía "para explicar los hechos"
cuando el herido ya se encontraba camino de un centro hospitalario llevado por
su propio hijo. Con independencia de la trascendencia que ese gesto pueda
proyectar de clara a la aplicación de una atenuante de confesión que otro de
los motivos de recurso reclama, no hubo un comportamiento capaz de contribuir,
directa o indirectamente, a evitar el riesgo que él mismo generó con su acción.
No hubo desistimiento.
El motivo se desestima.
...
CUARTO: El quinto motivo de recurso invoca
de nuevo el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida inaplicación de la
atenuante de confesión del artículo 21.4 CP.
El recurso reivindica la apreciación
de la mencionada atenuante porque a su entender, consta que el acusado llamó a
la Guardia Urbana explicando lo sucedido; que facilito el registro en su
domicilio aun sin autorización judicial, sin haber modificado nada en el mismo
ya que la policía llegó antes que él, y permitió que se le tomaran muestras
biológicas. Y añade que explicó a la policía lo ocurrido, aceptando su culpa en
lo que él califica de pelea.
1. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17
de julio; 755/2008 de 26 de diciembre; 508/2009 de 13 de mayo; 1104/2010 de 29
de noviembre; 318/2014 de 11 de abril; 541/2015 de 18 de septiembre; 643/2016
de 14 de julio; 165/2017 de 14 de marzo; 240/2017 de 5 de abril; STS 203/18 de
25 de abril; 723/2018 de 23 de enero de 2019 o 568/2019 de 21 de noviembre,
entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el
sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su
participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los
supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio
que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de
conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias
policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con
la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la
aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la
infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.
Recordaba la STS 427/2017 de 14 de
junio, con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su
justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la
investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre
voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el
restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza
el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el
ejercicio del ius puniendi.
La atenuante de confesión, superada
ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable,
encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que
ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además
del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz,
aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la
veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan
entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016
de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero; 750/2017 de 22 de noviembre)
supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las
previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo
que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la
defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta
la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la
veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve
aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento
atenuatorio de su responsabilidad penal.
De ahí que la atenuante no resulte
incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no
sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede
desvirtuada su propia finalidad.
2. En este caso, los dos Tribunales que nos precedieron en
el conocimiento del asunto, el de instancia y el de apelación, rechazaron
apreciar la confesión como atenuante porque no llegó a facilitar la
investigación. Ni al inicio, ni en un momento posterior admitió el acusado el
empleo del arma con la que causó las lesiones, de la que pudo fácilmente
desprenderse antes de la llegada de las fuerzas policiales. Cuestión esencial
de cara a la configuración legal de los hechos y prácticamente la única
facilitadora, pues cuando efectuó la llamada, no podía ignorar que sería
identificado en la medida que tanto la víctima como testigos presenciales le
conocían. En cuanto al registro en su domicilio o la toma de muestras, bien
pudieron practicarse posteriormente con la correspondiente autorización
judicial.
En definitiva, el acusado omitió el
único dato esencial para la investigación y concreción de los hechos, respecto
al que su aportación hubiera sido ciertamente relevante y facilitadora, por lo
que no concurren las bases sobre las que asentar la atenuación que reclama.
El motivo se desestima.
QUINTO: El sexto motivo de recurso, también
por vía del artículo 849.1 LECRIM, denuncia inaplicación del artículo 66.1. 2ª
en relación con la atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5ª CP.
La sentencia recurrida confirmó la
apreciación de una atenuante simple de reparación del daño del artículo 21. 5ª
CP en atención a los 26.000 euros que el acusado puso a disposición de la
víctima antes del juicio. Si bien rechazó apreciar la misma como muy
cualificada, pues no cubrió la totalidad de la indemnización fijada, y tampoco
quedó acreditado que el acusado se viera en la necesidad de realizar un
especial y extraordinario esfuerzo para reclutar tal suma.
El recurso, además de incidir en la
relevancia de la aportación, añade que también se hubieron de tomar en cuenta
como reparación los 3000 euros que consignó como fianza para garantizar su
libertad personal, que su letrado ofreció al comienzo del juicio para ser
destinada a la responsabilidad civil.
1. La actual configuración de la atenuante de reparación
del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa,
aflicción o arrepentimiento.
Se trata de una atenuante ex post
facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino
de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y
favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Como consecuencia de este carácter
objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno
cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la
antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige
que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el
responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en
el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento,
con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada
durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las
previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar
lugar a una atenuante analógica.
El elemento sustancial de esta
atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la
disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de
disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización
de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral se puede integrar las
previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el
legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya
procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo
verbal que emplea el texto legal excluye toda promesa o garantía de hacerlo en
el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber
ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.
Es cuanto al alcance de la
reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008
de 10 de octubre; 668/2008 de 22 de octubre; y 251/2013 de 20 de marzo), aunque
la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la
disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en
todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención
al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y
esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica (SSTS
216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril). La reparación no sólo se
refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto
reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito
cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004 de 16 de septiembre; 2/2007 de 16 de
enero; 145/2007 de 28 de febrero; 179/2007 de 7 de marzo; y 683/2007 de 17 de
julio).
2. En este caso, se produjo una reparación parcial, aunque
significativa. Suficiente para sustentar la atenuante simple que se apreció,
pero sin méritos para apuntalar la especial cualificación que pretende el
recurrente que se le otorgue. Y ello sería así, aun cuando se computara como
reparación la cantidad que se consignó para garantizar la libertad provisional,
lo que, por otro lado no es posible, en tanto no se modifique la situación
personal de aquel en cuyo apoyo se constituyó.
La fianza personal es una suma
destinada a garantizar la disponibilidad y presencia del acusado en el proceso,
de manera que quien la constituyó la pierde si una vez requerido, no presenta
al afianzado que hubiere eludido el llamamiento judicial sin alegar justa causa
que se lo hubiera impedido (artículo 535 LECRIM). Función aseguradora que
perdura incluso hasta después de sentencia, si esta resulta condenatoria, y
hasta el momento en que el acusado, ya penado, se presente para el cumplimiento
de la pena (artículo 543 LECRIM). En definitiva, no es una suma de la que al
comienzo de la vista el penado pudiera disponer. Por lo que ninguna virtualidad
podemos otorgar a las manifestaciones de su letrado ofreciendo el importe de la
fianza personal para reparar el daño, más allá que la de un mero ofrecimiento,
de otro lado incierto, que queda fuera del ámbito de aplicación de la atenuante
del 21. 5 CP.
El motivo se desestima.
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