Nulidad de la adquisición de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones cotizadas. Caducidad de la acción. Características y requisitos de información. Los deberes de información en los contratos de inversión. Normativa MiFID. El error en el consentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 22 de junio de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- Son hechos acreditados en ambas instancias:

1.1.- El 5 de octubre de 2009, D. Ezequiel y Dña. Gregoria firmaron con el Banco de Galicia S.A. (posteriormente, Banco Popular Español S.A. y en la actualidad, Banco Santander S.A.) una orden de suscripción de valores, consistentes en unos bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular, por importe de 30.000 €.

1.2.- En la misma fecha, el banco le realizó un test de conveniencia al Sr Ezequiel, que fue considerado cliente con experiencia en productos financieros complejos. Y ese mismo día, los inversores recibieron el tríptico de la emisión, en el que se resumían las principales características y los riesgos esenciales del producto contratado.

1.3.- El 4 de mayo de 2012, firmaron la correspondiente orden para canjear los bonos adquiridos por otros bonos subordinados obligatoriamente convertibles, emisión 11/2012. En la misma fecha se entregó a los actores información relativa a la naturaleza y riesgos inherentes a los nuevos bonos, destinados convertirse obligatoriamente en acciones del Banco Popular en la fecha de vencimiento, 25 de noviembre de 2015.

1.4.- El Sr. Ezequiel había desempeñado el cargo de administrador y gerente en diversas sociedades, así como consejero, apoderado y socio en otras.

1.5.- Los Sres. Ezequiel y Gregoria habían sido titulares de otros productos financieros y de inversión, tales como Fondo de inversión Eurovalor Bolsa Española, Fondo de inversión Eurovalor Mixto 70, Fondo de inversión Eurovalor Bolsa y Fondo de inversión Óptima Ahorro Corto Plazo Clase B, además de imposiciones a plazo. El Sr. Ezequiel estaba habituado a realizar operaciones en la bolsa de valores española.

1.6.- En la información fiscal correspondiente al año 2009, que el Banco remitió a los demandantes, se hizo constar que la cotización de los bonos se había reducido al 97,886% de su valor nominal.

2.- Los Sres. Ezequiel y Gregoria demandaron al banco en solicitud de que se declarase la nulidad de la orden de suscripción, de fecha 5 de octubre de 2009, así como la operación posterior de canje de dicho producto de 4 de mayo de 2012, por error en el consentimiento prestado por los demandantes e incumplimiento del deber de información sobre el producto contratado por parte de la entidad bancaria. Con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones.

3.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Respecto a la caducidad de la acción, consideró que los demandantes se percataron de su error al aproximarse la fecha de vencimiento y la obligada conversión de los bonos en acciones; y que no puede considerarse iniciado ese plazo, como pretende el banco, cuando en 2010 se les remitió la información fiscal correspondiente al ejercicio anterior, en la que se refleja una pérdida de valor de los bonos por descensos en la cotización, ya que ese dato no basta para tener cabal conocimiento del riesgo aparejado al producto, consistente en no recuperar parte del capital invertido, circunstancia que sólo se advierte cuando se plantea la conversión obligatoria en acciones.

Consideró, asimismo, que el tríptico de la emisión, que se entregó a los demandantes en el mismo momento de la suscripción de la orden de valores de 2009, no cumplía con el estándar de información requerido para clientes minoristas. Aunque en el documento se mencionaban determinados factores de riesgo, el riesgo específico consistente en la pérdida de parte del capital invertido como consecuencia de la conversión de los bonos en acciones no aparecía debidamente explicado. Ni tampoco constaba que se suministrara información previa para la adecuada formación del consentimiento, pues el tríptico fue entregado el mismo día en que se suscribió la orden de valores, y el test de conveniencia sólo se le hizo al codemandante, sin que la experiencia profesional del Sr. Ezequiel como administrador y gerente de varias empresas, o el hecho de que fuera titular de otros productos de riesgo (fondos de renta variable) y estuviera habituado a comprar y vender acciones, baste para presumir que poseía los conocimientos avanzados requeridos para la debida comprensión de los riesgos específicos de los bonos suscritos, dado que no consta la previa suscripción de productos similares.

Finalmente, resolvió que el canje de los primeros bonos por los de la segunda emisión no pudo suponer sanación del contrato primitivo, al no apreciar en dicho acto una clara voluntad de renuncia de las acciones futuras que pudieran corresponder a los actores, para impugnar la orden de suscripción de los primeros bonos.

4.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, fue estimado por la Audiencia Provincial, que revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.

Entendió que la acción estaba caducada, al considerar que debía tomarse como día inicial aquel en que los demandantes tuvieron o pudieron tener conocimiento inequívoco y veraz, sin ningún género de duda y con absoluta certeza, de que el contrato suscrito implicaba asumir riesgos que conllevaban la pérdida de parte del capital invertido, lo que tuvo lugar en marzo de 2010, cuando recibieron la información fiscal que revelaba la pérdida de valor de la inversión.

Asimismo, consideró que la propia denominación del producto contratado, Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables por Acciones de Banco Popular Español, S.A., y la información contenida en el tríptico de la emisión, eran suficientemente expresivos de los riesgos del producto. En particular, en un apartado titulado "riesgo de mercado", figuraba textualmente que:

"el precio de cotización de los bonos podrá evolucionar favorable o desfavorablemente según las condiciones del mercado pudiendo situarse eventualmente en niveles inferiores a su valor nominal".

En otro apartado, titulado "riesgo de liquidez", se advertía que podría haber dificultades de venta de los bonos. Y se advertía del riesgo de no percibir remuneraciones.

También se indicaba en el tríptico que los bonos únicamente eran convertibles en acciones, por lo que no eran amortizables ni reembolsables en dinero.

Finalmente, la Audiencia Provincial tuvo en consideración la experiencia inversora del demandante, que había sido administrador de varias sociedades y había adquirido productos financieros de alto riesgo. Y como resultado del test de conveniencia, se le calificó como cliente con experiencia en productos financieros complejos.

...

CUARTO.- Alteración del orden de resolución de los motivos de casación. Segundo motivo de casación. Caducidad de la acción

Planteamiento:

1.- Aunque la caducidad de la acción se plantea como segundo motivo de casación, consideramos más adecuada examinarla en primer lugar, puesto que, si se confirma la declaración de caducidad contenida en la sentencia recurrida, el examen del otro motivo previo de casación, referido al error en el consentimiento, deviene inane. Y, al contrario, si se estima este motivo y se entiende que la acción no estaba caducada, es cuando cobra sentido el examen del primer motivo.

Máxime cuando la sentencia de la Audiencia Provincial, al apreciar la caducidad de la acción, no entró a valorar la cuestión de fondo, que era la existencia de error excusable que vició el consentimiento contractual.

2.- El motivo de casación denuncia la infracción del art. 1301 CC, en relación con el art. 3 del mismo Código y la jurisprudencia que lo interpreta.

En su desarrollo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la fecha de inicio del plazo de caducidad no puede ser la de la recepción de los datos fiscales del año 2009 (marzo de 2010, según la Audiencia Provincial), sino el momento de la conversión de los bonos en acciones, lo que, según el contrato, tendría lugar el 25 de noviembre de 2015. E incluso en el caso de que se considerase que fue cuando se renovó o prorrogó el contrato, en mayo de 2012, la acción tampoco estaría caducada, porque la demanda se presentó el 30 de octubre de 2015.

3.- Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alegó la inadmisibilidad de este motivo, porque no respeta los hechos declarados probados. Sin embargo, ello no es así. Lo que se plantea es una cuestión jurídica y no fáctica, cual es qué fecha debe tomarse en consideración para el inicio del cómputo del plazo previsto en el art. 1301 CC.

Decisión de la Sala:

1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio, sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión, en este caso, la recepción de una determinada información fiscal, como hace la sentencia recurrida.

Por el contrario, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en octubre anterior, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala.

3.- En consecuencia, este motivo segundo (aunque examinado en primer lugar) motivo de casación, debe ser estimado. Por lo que, habiéndose limitado el pronunciamiento de la Audiencia Provincial a esta cuestión, debe casarse la sentencia recurrida y asumir la instancia para resolver el recurso de apelación en cuanto al resto de las cuestiones diferentes a la caducidad de la acción.

QUINTO.- Asunción de la instancia. Bonos necesariamente convertibles en acciones. Características y requisitos de información

1.- El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio. Como recordamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia y sucede también en éste, carácter subordinado.

2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.

3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

4.- Como declaramos en la meritada sentencia 411/2016, de 17 de junio:

"El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

"Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

"Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas".

SEXTO.- Examen del caso desde tales parámetros. Los deberes de información en los contratos de inversión

1.- Desde la perspectiva expuesta, el juicio sobre la insuficiencia de la información realizado por el juzgado de primera instancia se ajusta a las exigencias de la normativa MiFID (en la fecha del contrato, art. 79 bis LMV) y a la jurisprudencia de esta sala.

2.- En primer lugar, que el demandante hubiera desempeñado cargos de administración en distintas sociedades mercantiles no acredita que tuviera conocimientos expertos en un ámbito tan específico como el de los mercados financieros ni los productos de riesgo. No se justifica que los productos no complejos en que había invertido antes (fondos de inversión tradicionales y compraventa de acciones cotizadas) tuvieran los mismos riesgos que los expresados sobre los bonos necesariamente convertibles en acciones. Ni tampoco que, con ocasión de la contratación de tales productos financieros, recibiera una información completa y correcta.

Por el contrario, su calificación como cliente minorista obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos. Lo que no queda salvado porque el test de conveniencia recogiera la experiencia inversora del demandante, pues dicho test no se practicó a la otra adquirente y a ninguno de ellos se les hizo el test de idoneidad.

3.- En segundo lugar, la información contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde toda su virtualidad si, como ocurrió en el caso, se entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara.

La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como declaramos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

SÉPTIMO.- error en el consentimiento. Desestimación del recurso de apelación

1.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 del mismo Código). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (sentencia 215/2013, de 8 abril).

2.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras.

3.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Lo que comporta que el error de los demandantes fuera excusable.

4.- Finalmente, en lo que respecta a la objeción a la imposición de costas de la primera instancia que se hace en el recurso de apelación, no puede hablarse de la existencia de dudas de derecho cuando la normativa MiFID llevaba ya casi dos años en vigor cuando se celebró el contrato litigioso. Por lo que el juzgado aplicó correctamente el principio objetivo del vencimiento previsto en el art. 394.1 LEC.

5.- En su virtud, al no apreciarse que la sentencia de primera instancia haya infringido los preceptos legales invocados, no se haya atenido a la jurisprudencia expuesta, o haya valorado erróneamente la prueba practicada, el recurso de apelación debe ser desestimado.