Sentencia del
Tribunal Supremo (1ª) de 22 de junio de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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TERCERO.- Decisión del tribunal: el
control de transparencia de la cláusula suelo en caso de subrogación en el
préstamo hipotecario al promotor.
1.- Esta sala ha abordado la cuestión
del control de transparencia de la cláusula suelo en los casos de subrogación
del consumidor en el préstamo hipotecario concedido al promotor y se han
modificado algunas de las condiciones de dicho préstamo, en términos favorables
para el consumidor, como por ejemplo en las sentencias 643/2017, de 24 de
noviembre, 24/2018, de 24 de enero, 216/2018, de 11 de abril, 519/2018, de 20
de septiembre, y 53/2020, de 23 de enero, entre otras, cuya doctrina procede
mantener.
2.- El auto del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman) se
refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación
subjetiva). El Tribunal de Justicia resuelve la decisión prejudicial sobre el
concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva
93/13/CEE (art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a
una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil
(por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición
contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta
se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir
su parte dispositiva:
"El artículo 2, letra b), de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el
sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido
contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver
créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de
su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición,
cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y
actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada
sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos
de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de
hipoteca)".
3.- Es decir, el préstamo inicialmente
concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de
un comprador-consumidor, junto con la novación de determinadas condiciones
financieras, son operaciones diferentes. Como quiera que la segunda operación,
la subrogación por parte del comprador en la obligación personal derivada del
préstamo hipotecario, con el consentimiento del prestamista, es un negocio
jurídico de consumo, está sometido al control de transparencia.
Esta forma de pago del precio de una
compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo, y la subrogación en
la carga hipotecaria, está expresamente prevista en nuestro ordenamiento como
forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente (art. 1.203
y 1.205 CC), como hipotecariamente (art. 118 LH).
Este último precepto contempla: (i)
por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las
responsabilidades derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión
del bien gravado, dada su condición de gravamen real inscrito (art. 32 LH) y la
eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca (arts. 1876 CC, 126 LH y
685.1 LEC); y (ii) por otro lado, contempla el pacto de subrogación del comprador
en la obligación personal (préstamo) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso
"quedará el primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el
acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento
opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial
(vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la
deuda.
Este régimen concuerda con el
previsto en el art. 1205 CC, que, desarrollando lo previsto en el art. 1203.2º
CC (conforme al cual "las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.º
Sustituyendo la persona del deudor"), dispone que "la novación, que
consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse
sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".
Interpretando este precepto, la
jurisprudencia de esta sala ha aclarado que: (i) "para que la asunción de
deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es
preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del
Código Civil" (sentencia núm. 590/2015, de 5 de noviembre); (ii) "la
novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o
conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo
inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por
inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea
suficiente el simple conocimiento de la sustitución" (sentencia núm.
162/2007, de 8 de febrero); y (iii) la "asunción de deuda puede resultar
una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la
vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)",
en función de que medie o no el citado consentimiento liberatorio del acreedor (sentencia
núm. 552/2003, de 10 de junio).
4.- El consentimiento del acreedor, en
caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original (en este
caso promotor), y si bien no convierte a aquél en parte del contrato de
compraventa cuyo pago se instrumenta, en todo o en parte, mediante la
subrogación, sí supone que el vínculo jurídico derivado del préstamo
inicialmente concertado con el vendedor pasa a regir entre el prestamista
inicial (banco) y el prestatario subrogado (comprador-consumidor), con arreglo
a la regulación contractual inicialmente fijada, o con las modificaciones que
de forma simultánea o sucesiva a la propia subrogación se hayan introducido en
las condiciones del contrato mediante su novación objetiva (art. 1203.1 CC).
Cuando la subrogación en el préstamo
hipotecario (asunción de deuda), pactada en la compraventa entre promotor y
comprador, es simultanea al consentimiento del acreedor a la novación subjetiva
(subrogación del nuevo deudor en la posición del anterior, con liberación de
éste), por su intervención en el otorgamiento de la escritura de compraventa,
se produce una interdependencia entre las relaciones jurídicas derivadas del
contrato de compraventa (entre promotor y comprador-consumidor) y del préstamo
hipotecario (entre el banco y el prestatario-consumidor), pues el pacto de
asunción de la deuda pendiente, y su descuento del precio de la compraventa
(como forma de pago del precio aceptada por el promotor-vendedor), guarda
relación directa con la paralela aceptación por el banco de la subrogación del
comprador y la liberación del deudor inicial de su responsabilidad. En tal
sentido, en estos casos, el consentimiento del vendedor está condicionado por
la aceptación de su liberación por el banco. En esa medida puede hablarse de
negocios distintos pero coligados, que presentan una mutua dependencia (sentencia
428/2012, de 10 de julio).
5.- Por razón de esta estrecha relación
entre los préstamos hipotecarios a promotor y las ventas de las viviendas
gravadas a comprador-consumidor con simultánea subrogación hipotecaria, hemos
declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido
directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo
previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la
entidad bancaria, que presta su consentimiento a dicha subrogación, de la
obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su
decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica
que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin
necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Una parte considerable de las
compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la
subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con
modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la
entidad financiera de esa exigencia de proporcionar la información necesaria
para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal
del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de
los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla
supone el control de transparencia.
6.- Por ello, para el caso particular
de la subrogación de compradores en el denominado "préstamo
promotor", el ordenamiento jurídico establece un conjunto de normas
específicamente destinadas a garantizar dicha información. Ya antes de la
aprobación de la Directiva 93/13/CEE, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril,
sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar
en la compraventa y arrendamiento de viviendas, dispuso en su art. 6.1.4º, en
el marco de la información relativa al precio de la compra, los medios de pago
y las garantías para su efectividad, que "si se prevé la subrogación del
consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía
real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante
de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el
Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a
cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades". Y en su art. 9
estableció que "a la firma del contrato todo adquirente de vivienda [...]
tiene derecho a recibir a costa del vendedor copia de los documentos a que se
refieren los artículos anteriores".
7.- Más tarde, se aprobó la Orden de 5
de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos
hipotecarios, dictada en cumplimiento de la habilitación concedida por el art.
48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las
Entidades de Crédito, con el fin de proteger los legítimos intereses de la
clientela activa y pasiva de las entidades de crédito.
Dicha Orden estableció un régimen de
información precontractual (folleto informativo - art. 3 -, oferta vinculante -
art. 5 -, derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo
hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles
anteriores a su otorgamiento - art. 7 -) respecto de todos los préstamos
hipotecarios incluidos en su ámbito de aplicación (préstamos hipotecarios
concedidos por entidades de crédito a favor de prestatarios personas físicas,
cuyo importe no exceda de 25 millones de pesetas - límite cuantitativo
posteriormente suprimido por la Ley 41/2007 -). Y específicamente en relación
con los préstamos a promotores estableció en su art. 1.3 que, con independencia
de las reglas establecidas en el citado Real Decreto 515/1989, "cuando el
constructor o promotor prevea una posterior sustitución por los adquirentes de
las viviendas en préstamos que cumplan las condiciones establecidas en el
número 1 de este artículo, resultará de aplicación lo dispuesto sobre índices o
tipos de interés de referencia en los números 2 y 3 del artículo 6 de esta
Orden [...]".
8.- La citada Orden ministerial fue
sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y
protección de la clientela de servicios bancarios, dictada al amparo de la
habilitación concedida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible, que trató de materializar un avance sustancial en materia de
transparencia bancaria. En lo que ahora interesa, esta Orden estableció en su
art. 19.3 que "las entidades de crédito que concedan préstamos a
constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor
prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo,
deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de
los constructores o promotores de entregar a los clientes la información
personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos
previstos en esta orden".
Este artículo de la Orden
EHA/2899/2011 se desarrolló en el anejo 6 de la Circular del Banco de España
5/2012, relativo a los principios generales aplicables para la concesión de
préstamos responsables; el punto 12 señala: "En los supuestos en que la
concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una
posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la
inclusión en el correspondiente contrato de la obligación de los indicados
constructores o promotores de entregar a los clientes información personalizada
sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la
Orden EHA/2899/2011, no eximirá a la entidad de asegurarse, antes de aceptar la
aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente
está adecuadamente informado sobre las características del préstamo".
9.- La evolución legislativa en esta
materia se ha completado mediante la reciente aprobación de la Ley 5/2019, de
15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que en su
disposición adicional séptima, bajo el epígrafe "Obligaciones del
empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado", impone
al promotor que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya
a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de
un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, la obligación de "comunicarlo
al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma
prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis
de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información
precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su
desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar
alternativas de financiación hipotecaria".
10.- Se trata de una regulación que
refuerza y concreta el principio de transparencia en relación con los préstamos
hipotecarios a promotor, a fin de garantizar que el consumidor llamado a
subrogarse en dicho préstamo obtenga una información precontractual que le
permita un nivel de garantía de sus derechos equivalente al del deudor que
contrata directamente el préstamo hipotecario destinado a financiar la
adquisición de su vivienda directamente con la entidad de crédito.
Del conjunto de esta regulación
resulta que: (i) el contrato de préstamo al promotor deberá contener (a) los
datos registrales de la hipoteca (responsabilidad hipotecaria, vencimientos,
cantidades) - art. 6.1.4º del RD 515/1989 -, y (b) a modo de estipulación a
favor de terceros, "la obligación de los constructores o promotores de
entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio
ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden" - 19.3
de la Orden EHA/2899/2011 -; (iii) el banco deberá "asegurarse, antes de
aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que
el cliente está adecuadamente informado sobre las características del
préstamo" (anejo 6 de la Circular del Banco de España 5/2012); y (iv) el
promotor que vaya a pactar con el comprador la subrogación hipotecaria, debe
comunicarlo al banco con 30 días de antelación a la fecha de la firma de la
escritura, para que éste pueda realizar el análisis de solvencia y cumplir los requisitos
de información precontractual (disposición adicional 7ª Ley 5/2019).
En el presente caso, en la fecha de
la formalización de la compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario
(12 de noviembre de 2009), no estaban vigentes ni la Orden EHA/2899/2011, ni la
Circular del Banco de España 5/2012, ni la Ley 5/2019. Pero hay que tener en
cuenta que todas estas disposiciones se enmarcan y están al servicio del
principio de transparencia que en relación con las condiciones generales de la
contratación en contratos con consumidores establecen los arts. 4.2 y 5 de la
Directiva 93/13/CEE, preceptos que encuentran su reflejo en el ordenamiento
interno en diversas normas, destacadamente en los arts. 5.5 LCGC, y 60.1 y 80.1
TRLCU, disposiciones que sí estaban en vigor en aquella fecha.
11.- En este contexto normativo, tanto
la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la
importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores
tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase
cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013,
asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de
transparencia:
"44. En efecto, reviste una
importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de
un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las
consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar
vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información".
Esta doctrina ha sido reiterada por
el TJUE en sentencias posteriores, la última de las cuales ha sido la sentencia
de 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18, caso Profi
Credit Polska).
12.- La información precontractual es la
que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y
adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada
entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la
comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la
trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de
comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una
concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación
con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el
desarrollo del contrato.
El diferencial respecto del índice
de referencia, y el resultado de la adición de uno al otro, que es información
determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la
comparación entre las distintas ofertas o alternativas de financiación y decide
contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un
suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que
con carácter previo a la contratación (art. 60.1 TRLCU) se informe a quien va a
asumir, mediante la subrogación, el lugar del prestatario, sobre la existencia
de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole
el tratamiento principal que merece.
13.- En el presente caso, la sentencia
recurrida no ha tenido en cuenta estas consideraciones, pues no ha dado
trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una
antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la "cláusula
suelo", de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y
comparar distintas ofertas o alternativas.
La sentencia del Juzgado Mercantil
declaró que faltó cualquier información precontractual, pues no se facilitó ni
la información mínima exigida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La
Audiencia Provincial no ha negado este extremo, sino que entiende que no es
relevante al no ser obligatorio entregar dicha información precontractual
(folleto informativo, oferta vinculante) en los casos de subrogación del
comprador en el préstamo a promotor.
No puede compartirse la conclusión
que se infiere de tal premisa. El hecho de que aquella Orden no extendiera
expresamente los referidos deberes de información a los casos de compraventa
con subrogación e intervención del prestamista, o no estuvieran en vigor las
restantes disposiciones sectoriales reseñadas, no significa que los preceptos
de la Directiva 93/13/CEE y de la LCGC y del TRLCU, que establecen el requisito
de la transparencia, dejaran de ser aplicables.
14.- Como hemos declarado en reiteradas
ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio), no existen medios
tasados para obtener el resultado que con dicho requisito se persigue: un
consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de
su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que
el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido
informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de
ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la
sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden
concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga
de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de
transparencia.
La legislación sectorial de
transparencia en materia de préstamos hipotecarios, como hemos visto, ha ido
perfeccionando los medios y procedimientos más adecuados para alcanzar tal
resultado. Pero, incluso antes de la vigencia de las normas sectoriales más
recientes y avanzadas, en los casos en que la compraventa con subrogación se
hizo con intervención del banco, a los efectos de consentir la sustitución de
un deudor (vendedor) por otro (comprador), liberando de responsabilidad a
aquél, y en su caso novando alguna/s de las condición/es del préstamo, como
sucede en este caso, no hay razones para eximir al prestamista del deber de
proporcionar a quien, en virtud de dicha subrogación, va a quedar vinculado con
él en una relación jurídica de larga duración y de la relevancia económica
propia de la financiación de una vivienda, toda la información pertinente a fin
de que conozca la carga jurídica y económica que el contrato va a suponerle, en
los términos antes expresados.
15.- Que la redacción de la cláusula
suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite
considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el
control de transparencia material.
Como hemos dicho en la sentencia
170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite
realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el mismo
sentido se ha pronunciado una reiterada doctrina del TJUE (sentencias de 26 de
febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015,
asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos
acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo)
En el presente caso, la sentencia
recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado
trascendencia a que no ha acreditado que se hubiera proporcionado a los
demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la
información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su
existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.
16.- La Audiencia Provincial parte de
que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la
existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se
subrogaba, era exclusivamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se
opone a la doctrina establecida por esta Sala que, sin perjuicio de las
obligaciones del promotor, afirma también tal obligación a cargo del
prestamista. No hay incompatibilidad entre una y otra. La primera tampoco hace
inútil la segunda, pues la refuerza.
17.- Tampoco es aceptable la tesis de la
sentencia recurrida que no solo exime al banco de la obligación de informar, en
el caso de que un nuevo prestatario se subrogue en lugar del anterior, sino que
también impone al consumidor la carga de informarse.
Como ya declaramos en la sentencia
643/2017, de 24 de noviembre, con este razonamiento, la Audiencia Provincial
convierte la obligación de información precontractual del predisponente
(información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para
que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación
del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la
jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de
toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte
del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del
contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse
que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información, se trate de una
subrogación del consumidor en el préstamo concedido al vendedor o de un
préstamo concedido directamente al consumidor.
18.- Respecto de la mención contenida en
la escritura pública en el sentido de que el nuevo prestatario conoce y acepta
las condiciones de todo lo pactado en la escritura de constitución del préstamo
hipotecario inicialmente concertada entre la entidad bancaria y la promotora,
no se le puede dar la eficacia que le otorga la Audiencia Provincial.
Si la entidad bancaria no ha
suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre
los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una
cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario
se beneficie de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse
que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.
Es reiterada la jurisprudencia de
este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de
información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para
cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas
predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el
adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado,
entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril, 244/2017,
de 20 de abril, 42/2018, de 26 de enero, y 517/2018, de 20 de septiembre.
19.- Como ya afirmamos en la sentencia
24/2018, de 17 de enero, la obligación que legalmente se impone a los
predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible
sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es
justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del
consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido
una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como
se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de
informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas,
que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del
consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control
de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el
consumidor pudo obtener por su cuenta.
20.- En conclusión, el banco no
suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información
alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo
antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el
prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera
valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la
existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a
la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo
podía variar sustancialmente al alza.
21.- En consecuencia, al estimar el
recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial debe ser revocada, el recurso
de apelación desestimado, y la sentencia de primera instancia confirmada.
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