Recurso extraordinario por infracción procesal. Se aprecia incongruencia de la sentencia recurrida. La sentencia de apelación resuelve algo distinto de lo que era objeto de controversia. Limita su enjuiciamiento a una cuestión que ya no era objeto de controversia en la segunda instancia, la nulidad de la contratación por falta de consentimiento (art. 1261 CC), distinta de la que sí era controvertida, en atención al contenido de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, la nulidad por error vicio (art. 1265 CC) y sobre la que, sin embargo, no se pronuncia. La nulidad por error vicio en la contratación de las participaciones preferentes.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 22 de abril de 2021 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8416763?index=1&searchtype=substring]

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Entre abril y septiembre de 2011, Almar Agropecuaria Mazariegos Sociedad Cooperativa (en adelante, Almar), por mediación de Caja España, realizó diversas operaciones de adquisición y venta de participaciones preferentes de esta entidad bancaria, con el resultado final de haber adquirido participaciones por un importe total de 15.995,53 euros.

La adquisición de estos productos financieros se hizo a instancia de los empleados de la entidad financiera.

2. Almar interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en la que ejercitaba una pluralidad de acciones. Como primera acción principal, solicitaba la nulidad de pleno derecho de la adquisición de estas participaciones preferentes por ausencia de consentimiento, con el efecto consiguiente de que se condenara al banco a restituir a la demandante 15.995,53 euros, importe de la inversión, más los intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición de los productos hasta la fecha de la sentencia, y descontados los intereses recibidos por el demandante y las cantidades que hubieran podido percibir por el canje de las participaciones preferentes.

Con carácter subsidiario, si fuera desestimada esa primera acción principal, ejercitaba una acción de nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes por error vicio, con los mismos efectos restitutorios.

Y, también de forma subsidiaria, el suplico de la demanda encadenaba una retahíla de pretensiones, para el caso de que no se estimaran las anteriores, cuya reseña y análisis no resulta ahora de interés.

3. El juzgado de primera instancia estimó la demanda por apreciar que había existido error vicio en el consentimiento de la demandante al adquirir las participaciones preferentes, propiciado por el incumplimiento por el banco de los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV, entonces vigente.

4. Recurrida la sentencia en apelación por el banco demandado, la Audiencia entra a analizar una de las excepciones planteadas en primera instancia, que la cooperativa demandante no tenía la condición de consumidora, y la estima. Luego, como si partiera de esta premisa, realiza el control de incorporación y entiende que se cumplían las exigencias legales al respecto previstas en los arts. 5 y 7 Ley 7/1988. Por lo que concluye a continuación:

"Consecuencia de lo dicho es que concluyamos en que en el negocio jurídico que se debate no concurren los requisitos que exige toda declaración de nulidad según el artículo 1261 del Código Civil, ni tampoco apreciamos infracción alguna del principio de la buena fe que establece el artículo 1258 de la misma norma, en los términos que ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 03/06/2016, superando el llamado control de incorporación en razón a su contenido y comprensión y siendo válido al amparo del principio de libertad contractual que proclama el artículo 1255 del Código Civil, y no siendo contrario a las leyes, ni a la moral y al orden público, no resultando oscuro, ambiguo o inconcreto, lo que se deduce de su simple lectura y sin que conste haberse producido error alguno en el consentimiento de los prestatarios, y más con la intervención notarial dentro de llamado control de inclusión.

"Por todo ello, se estima el motivo invocado por la entidad apelante lo que conlleva la desestimación de la demanda formulada, y ello sin necesidad de entrar a resolver los restantes motivos alegados con el escrito de apelación por carecer ya de virtualidad y sentido, salvo el referido a la pretensión relativa a la declaración de resolución contractual, que de forma subsidiaria se pide en el escrito de demanda, toda vez que, además de que el Tribunal Supremo viene declarando la imposibilidad de ello cuando se alegue falta de información previa a la celebración del contrato, en tanto que tal circunstancia es previa a la celebración del mismo contrato; resulta aplicable la doctrina que hemos expuesto a efectos de considerar la correcta actuación de la entidad apelante en lo que se refiere a la observancia de las normas relativas al control de inclusión para supuestos como el que nos ocupa".

5. Frente a la sentencia de apelación, el demandante ha formulado recurso de casación, sobre la base de dos motivos, y recurso extraordinario por infracción procesal fundado también en dos motivos.

La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso, plantea con carácter previo que procedía la inadmisión del recurso de casación porque no respeta la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida. Esta objeción debería ser examinada, en su caso, junto con el motivo, sin que requiera de un análisis previo, al no tratarse de una causa inadmisión absoluta.

SEGUNDO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo. El motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción de los artículos 326 LEC y 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), "al incurrir la sentencia en un error patente en la valoración de la prueba, que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible".

En el desarrollo del motivo se identifica el error patente en que habría incurrido la sentencia recurrida:

"entender que la actora actuaba en el ámbito de su objeto social y, por ende, entender que no es merecedora de la protección de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, no concurriendo de esta forma los requisitos para la declaración de nulidad ex artículo 1261 del Código Civil".

Y luego se razona:

"En el presente caso se produce un error total en la valoración de la prueba, ya que únicamente valora la naturaleza del contratante por ser una cooperativa, pero nada dice sobre la razón social que la anima, al no ser una cooperativa de crédito ni ser una sociedad de inversión, sino que se dedica a la producción y engorde ovino y caprino tal y como se demuestra con una simple búsqueda de internet".

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. Aunque la jurisprudencia de esta sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados (sentencia 26/2017, de 18 de enero).

El error en la valoración de la prueba denunciado en este caso se refiere a una valoración jurídica: si la sociedad cooperativa demandante intervino como consumidora en la contratación de los productos financieros respecto de los que se ejercitaban las acciones de nulidad. Esta valoración jurídica no puede ser revisada por este cauce del recurso extraordinario por infracción procesal y sí, en su caso, por medio del recurso de casación si conlleva la infracción una norma legal.

TERCERO. Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo. El motivo se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción del art. 218 LEC y del art. 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) "al incurrir la sentencia en incongruencia extra petitum sin ceñirse a la nulidad por error vicio del consentimiento".

En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida ha confundido la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato de participaciones preferentes con la nulidad de las condiciones generales de la contratación estipuladas en un contrato de préstamo hipotecario. De forma que resuelve sobre una controversia distinta de la que se había suscitado.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. Como en otras ocasiones, hemos de partir del marco jurisprudencial sobre el deber de congruencia de las sentencias, contenido, entre otras, en la sentencia 450/2016, de 1 de julio:

"Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" (Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" (Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio)".

3. En la demanda se habían ejercitado una pluralidad de acciones, encadenadas de forma subsidiaria. La primera era de nulidad de la contratación de los productos financieros, que el demandante califica de nulidad absoluta, por ausencia de consentimiento. Al margen de si la fundamentación era correcta o no, la demanda invocaba el incumplimiento de la normativa de protección de consumidores y, en concreto, el incumplimiento de los requisitos de incorporación establecidos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (arts. 5 y 7).

Subsidiariamente, en la demanda se ejercitaba una acción de nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes por error vicio en el consentimiento, al amparo del art. 1265 CC, propiciado por el incumplimiento de los deberes de información, sin perjuicio de que la fundamentación de la demanda sea confusa, pues mezcla razones y preceptos legales relativos a las exigencias de incorporación de cláusulas abusivas, y haga irrelevantes referencias a la condición de consumidora de la demandante.

La sentencia dictada en primera instancia no hace mención a la primera acción y se centra en la segunda, subsidiaria de la anterior, en la medida en que tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa y de explicar, después, en qué consisten las participaciones preferentes, analiza los deberes legales de información exigidos por la normativa MiFID, advierte que la demandante "no fue adecuadamente informada de los productos financieros objeto de contratación, encontrándose el consentimiento prestado por su representante viciado por error", y declara la nulidad de esta contratación por error vicio en el consentimiento, con los consiguientes efectos restitutorios. De tal forma que la sentencia de primera instancia obvia la primera acción y examina directamente la segunda acción, la de nulidad por error vicio.

La sentencia de apelación estima el recurso, pero se centra en la improcedencia de la primera acción. Analiza si la cooperativa merecía o no la condición de consumidora, para el análisis de las cláusulas del contrato. Entiende que la cooperativa al realizar esta contratación de participaciones preferentes no gozaba de la consideración de consumidora, y se centra en el análisis del control de las exigencias de incorporación, que entiende sí fueron cumplidas, razón por la cual estima el recurso de apelación y desestima la demanda.

Con ello, la sentencia de apelación ha resuelto sobre la procedencia de una acción distinta de aquella que había sido estimada en la sentencia de primera instancia. La sentencia de apelación juzga sobre la procedencia de la primera acción ejercitada en la demanda, la de nulidad por falta de consentimiento del art. 1261 CC, sobre la base del cumplimiento de las exigencias del control de incorporación de condiciones generales de la contratación, y concluye con la validez del contrato, razón por la cual estima la apelación, sin haberse pronunciado sobre la procedencia de la acción realmente estimada en primera instancia, la nulidad por error vicio.

La sentencia de apelación resuelve algo distinto de lo que era objeto de controversia. Al margen de que el recurso de apelación hubiera podido inducir a error, al denunciar que el juzgado no se había pronunciado sobre la objeción formulada en la contestación de que la demandante carecía de la condición de consumidora, la Audiencia limita su enjuiciamiento a una cuestión que ya no era objeto de controversia, la nulidad de la contratación por falta de consentimiento (art. 1261 CC), distinta de la que sí era controvertida, en atención al contenido de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, la nulidad por error vicio (art. 1265 CC) propiciada por el incumplimiento de la normativa MiFID sobre deberes de información en la contratación de productos financieros complejos.

No es que la Audiencia haya dejado sin efecto el pronunciamiento de nulidad por error vicio de la contratación litigiosa, mediante un razonamiento erróneo o inadecuado, en cuyo caso habríamos de considerar que no existe incongruencia sino, en su caso, una infracción de la normativa correspondiente por indebida aplicación, lo que, en su caso, sería objeto de revisión en casación. La Audiencia resuelve sobre la improcedencia de una acción que no había sido estimada por la sentencia apelada, al tiempo que deja de pronunciarse sobre la procedencia de la acción que sí había sido estimada en la sentencia apelada.

En consecuencia, estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal, dejamos sin efecto la sentencia recurrida y asumimos la instancia para resolver el recurso de apelación, sin dejar de tener en cuenta lo aducido en casación.

CUARTO. Sobre la nulidad por error vicio en la contratación de las participaciones preferentes

1. Las participaciones preferentes fueron adquiridas por quien no se duda que tenía la condición de inversor minorista, concepto relevante para que operen los especiales deberes de información que se preveían en el art. 79 bis.3 LMV, aplicable en el momento en que se realizó la contratación de esas participaciones preferentes.

Esta sala en innumerables sentencias, que resulta innecesario mencionar pues ha pasado a ser algo notorio, ha considerado las participaciones preferentes un producto financiero complejo, por lo que en el momento en que fueron contratadas, entre abril y septiembre de 2011, regían las exigencias de información previstas en el art. 79 bis 3 LMV. Esta norma fue introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que trasponía la denominada Directiva MiFID. Esta normativa parte de la consideración de que en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (art. 79 bis.3 LMV).

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre).

2. La jurisprudencia sobre esta incidencia del incumplimiento de los deberes de información sobre el error vicio se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014:

"El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

"El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

"Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".

De tal forma que, en estos casos de contratación de productos financieros complejos, "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" (sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

Esta es, en síntesis, la jurisprudencia relevante con arreglo a la cual hemos de analizar si en el presente caso ha podido existir una infracción de los arts. 1265 y 1266 CC, por parte de la sentencia recurrida, al apreciar la nulidad por error vicio.

3. En este caso, no ha quedado acreditado que el banco hubiera informado al cliente, antes de la adquisición de las participaciones preferentes, de los riesgos concretos que entrañaba este producto financiero. A estos efectos, son insuficientes las menciones genéricas, contenidas en las órdenes de suscripción, a los riesgos de mercado, de crédito, de liquidez y "otros riesgos". Y sin embargo es muy revelador la testifical del Sr. Sabino, empleado del banco que intervino en la comercialización de estos productos, cuando admite que al cliente no se le explicó el escenario de pérdidas, porque no se imaginaban lo que pasaría después.

De este modo, es correcta la valoración que realiza el juzgado sobre incumplimiento de estos deberes de información y su repercusión, en cuanto que propició el error vicio, al justificar el error sustancial e inexcusable de quienes intervinieron por la cooperativa en la contratación de estas participaciones preferentes sobre los riesgos que entrañaba.

Por todo lo cual se desestima el recurso de apelación.

QUINTO. Costas

1. Estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, no procede hacer expresa condena en costas (art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. En la medida en que la estimación de este recurso ha hecho innecesario el análisis del recurso de casación, tampoco imponemos las costas a ninguna de las partes (art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. La estimación del recurso ha supuesto la desestimación del recurso de apelación, razón por la cual imponemos a la parte apelante las costas de su recurso (art. 398.1 LEC).