Tutela sumaria de la posesión ante la obra nueva. El elemento de la obra nueva como delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria. Análisis relativo a si los trabajos ejecutados por los demandados constituyen obra nueva.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 28 de febrero de 2022 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes de hecho

A los efectos decisorios de los presentes recursos partimos de los antecedentes siguientes:

1º.- A instancia del demandante D. Hilario se tramitó juicio verbal sumario en solicitud de paralización de obra nueva, al amparo de lo dispuesto en los arts. 250.1 5º y 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de La Carolina (Jaén).

2º.- El actor, ganadero de profesión, poseedor y arrendatario de unos terrenos destinados a pasto de ganado ovino, en régimen de ganadería extensiva, instó frente a los codemandados, copropietarios de las fincas, hermanos Salvadora, la suspensión de la obra nueva que, sin conocimiento ni consentimiento previo del demandante-poseedor, se ejecutaba, por orden de los dueños del terreno, consistente en labores de arado y roturación, a fin de reactivar el cultivo y explotación de las fincas, mediante la realización de las tareas agrarias preparatorias y necesarias a tal efecto e instalación de riego por goteo, efectuando nuevas plantaciones de olivos y otra clase de cultivos. Estas obras impiden la utilización de las fincas poseídas para pasto del ganado.

3º.- Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, con oposición de la parte demandada, se dictó sentencia, por parte del referido juzgado, en la que se estimó la demanda y se decretó la suspensión de la obra nueva.

La juzgadora de instancia analizó, para ello, los requisitos de la acción ejercitada, y desestimó los motivos de oposición de la parte demandada. Concluyó que el demandante gozaba de un contrato de arrendamiento, cuya extensión no era objeto del procedimiento sumario promovido, cuando ostentaba la posesión de buena fe de las fincas desde hacía 15 años, unidos a otros 20 años más de posesión de su padre, lo que le legitimaba activamente para el ejercicio de la acción promovida. Argumentó que los demandados comenzaron la ejecución de las obras, contratando a una empresa especializada con la finalidad de poner en funcionamiento y producción la finca, circunstancia que afectaba a su utilización como pasto para el ganado. Entendió, también, que se trataba de una obra nueva, que produce un cambió en el estado de las cosas, que no estaba acabada, lo que se pudo comprobar en el reconocimiento judicial llevado a efecto.

En consecuencia, decretó la suspensión de las obras, que venían ejecutando los demandados, en la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de La Carolina, todo ello sin perjuicio de las acciones que podrían ejercitar las partes en el correspondiente procedimiento declarativo.

4º.- Contra dicha sentencia se interpuso por los demandados recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Jaén. El recurso se fundamentó en la existencia de un error en la valoración de la prueba, al no haberse contemplado adecuadamente la extensión del arrendamiento verbal existente, así como se impugnó que el actor haya poseído la casa-cortijo, y se sostuvo que la superficie arrendada era exclusivamente 100 hectáreas destinadas a pastos, por lo que no se ha perturbado el arrendamiento.

Al dictar sentencia se argumentó, por el tribunal provincial, tras exponer el carácter, finalidad y requisitos de la acción ejercitada, que en dicho procedimiento cautelar no se pueden plantear, ni enjuiciar aspectos relativos a la extensión del arrendamiento sobre las fincas litigiosas, sino solo si la realización y ejecución de la obra perjudica el derecho real o simplemente modifica la situación de hecho preexistente en perjuicio del demandante; es decir, en contradicción con su derecho, tal y como aparece configurado por una situación material, posesoria o de hecho.

No obstante, la Audiencia sostiene, en su sentencia, que procede estimar el recurso de apelación, pero no por los motivos expresamente invocados en el recurso, sino porque, con carácter previo y al amparo de los arts. 11.2 LOPJ, 24 CE y 250.1. 5º LEC, se constata, con evidente claridad, que la acción de protección sumaria intentada en la demanda de suspensión de obra nueva "[...] es claramente improcedente, en cuanto se pretende por dicha vía la defensa sumaria frente a un supuesto acto de perturbación que no se comprende dentro del término "obra", la cual debe ser una obra de cierta entidad, trascendencia y relevancia, por lo que no procede acudir al mecanismo del apartado 5º del número primero del art. 250 antes citado, que regula el anterior interdicto de obra nueva, si no a la acción de protección sumaria de la posesión o juicio declarativo correspondiente donde ventilar dicha cuestión".

En consecuencia, revocó la sentencia del juzgado, desestimó la demanda con imposición de costas.

5º.- Contra dicha sentencia se interpusieron por el demandante recursos extraordinarios de infracción procesal y casación.

…

TERCERO.- Motivo único del recurso de casación y oposición a su admisibilidad

3.1.- Fundamento y desarrollo del motivo del recurso de casación interpuesto

El motivo se articula, al amparo del art. 477.2. 3º y 3 de la LEC, por infracción de las normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto los arts. 441 y 446 de la LEC, alegando como doctrina jurisprudencial la contenida en las sentencias 68/2009, de 9 de febrero y 723/2009, de 12 de noviembre, sobre los requisitos y finalidad de la acción de suspensión de obra nueva.

En su desarrollo, se insiste en que la acción ejercitada es la correcta en tanto en cuanto el elemento, que lesiona la declarada posesión del actor en ambas instancias, es una obra nueva, que no es sinónima de una construcción de nueva planta, sino que abarca excavaciones, perforaciones u otras obras semejantes, que alteran el estado de hecho de las cosas, entre las que encontraría cobijo las llevadas a cabo por los demandados, al dar a las tierras poseídas un destino agrario mediante su preparación o roturación en curso, que impide el pastoreo del ganado del demandante bajo régimen de ganadería extensiva.

Se sostiene, en contra del criterio de la audiencia, que los trabajos que se vienen ejecutando son obras de entidad, relevancia y envergadura, dado que se ha llegado a arar y roturar más de 40 hectáreas de las 450 hectáreas existentes, y si se permitiera su continuación se produciría la pérdida o grave deterioro del ganado por falta de pasto, con grandes perjuicios económicos para el actor. La conclusión de los trabajos equivaldría a un desahucio o lanzamiento por vía de hecho, consolidándose una posesión fácticamente usurpada, con imposibilidad real de reponer la finca a su estado originario. No se tratan, por consiguiente, de obras de escasa importancia, pues se iniciaron en diciembre de 2017, fecha en que fueron apreciadas por el actor, presentando demanda el 15 de enero siguiente, y acordada la suspensión cautelar mediante auto de 18 de enero de 2018, data en la que se habían roturado cerca de 40 hectáreas, sin que tales trabajos hubieran concluido.

3.2 Oposición a la admisión del recurso por la parte demandada

Independientemente de que la nulidad de la sentencia, por falta de motivación, nos obliga a asumir la instancia, a los efectos de admisibilidad se plantea una cuestión jurídica relativa a si los trabajos ejecutados ostentan la condición de obra nueva. Se invocan los preceptos de derecho material o sustantivo que se consideran lesionados. Se cita jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos de la tutela sumaria de la posesión ante una obra nueva, así como se indica, con precisión, las razones en virtud de las cuales considera la parte recurrente infringidos dichos preceptos, de manera tal que la demandada recurrida conoce los términos de debate, con plena posibilidad del ejercicio de su derecho de defensa, con lo que no podemos acoger el referido motivo de inadmisibilidad.

En cualquier caso, es procedente citar la doctrina sobre las causas absolutas y relativas de inadmisibilidad, fijada en el auto del Pleno de esta Sala de 6 de noviembre de 2013 (recurso 485/2012), asumida en resoluciones posteriores como las sentencias 351/2015, de 15 de junio; 550/2015, de 13 de octubre; 577/2015, de 5 de noviembre; 188/2016, de 18 de marzo; 331/2016, de 19 de mayo; 579/2016, de 30 de septiembre; 667/2016, de 14 de noviembre; 727/2016, de 19 de diciembre; 2/2017, de 10 de enero; 49/2017, de 2 de marzo; 292/2017, de 12 de mayo; o más recientemente 142/2021, de 15 de marzo; 629/2021, de 27 de septiembre; 658/2021, de 4 de octubre y 843/2021, de 9 de diciembre, entre otras muchas.

Según tal doctrina:

"[...] puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo del recurso, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad, que impidan el acceso a los recursos extraordinarios, no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia (sentencias 667/2016, de 14 de noviembre, con cita de la 439/2013, de 25 de junio; 2/2017, de 10 de enero y 149/2017, de 2 de marzo)".

CUARTO.- Tutela sumaria de la posesión ante la obra nueva

La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de "tutela sumaria de la posesión".

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio (ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión (ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[...] las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva". En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior LEC de 1881.

De esta forma, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho.

En definitiva, por medio de estos juicios especiales, se da traducción jurídica al principio romano reflejado en el Digesto: Melius etenim et, intacta eorum iura servare, quam pos causam vulneratam remedium quarere, es decir, es mejor consejo prevenir el mal, antes que, ocurrido, repararlo.

Esta naturaleza cautelar del procedimiento, que nos ocupa, es destacada por la jurisprudencia de la que es expresión, por ejemplo, la sentencia 724/2007, de 18 de junio, cuando señala:

"No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995, "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos"".

O la sentencia 502/1995, de 27 de mayo, al disponer:

"[...] a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a partir de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas (art. 447 LEC). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento.

A los requisitos condicionantes del éxito de la acción se refiere la sentencia 68/2009, de 9 de febrero, cuando afirma al respecto:

"Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo".

QUINTO.- El elemento de la obra nueva como delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria

Tal cuestión no es baladí o de exclusiva naturaleza teórica, sino de una indiscutible trascendencia práctica, derivada de las distintas consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción.

En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos (art. 250.1.4 LEC), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva (art. 250.1.5º LEC), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior.

Pues bien, sobre tal cuestión, constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional.

La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada (art. 447 LEC), para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art. 250.1 4º de la LEC, cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.

El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2º) la rapidez o inmediatez en su ejecución. De esta manera, tendría amparo en el art. 250.1 4º de la LEC, a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad del ejercicio de la acción del art. 250.1 4º LEC, devendría difícilmente discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución.

En definitiva, no tienen los poseedores un ius electionis (derecho a elegir) incondicionado, a los efectos de optar libremente sobre la clase de tutela de la posesión que podrán instar ante los tribunales de justicia, sino que rige al respecto el criterio de especialidad, y si de una obra nueva de entidad se trata, será la acción del art. 250.1 5º de la LEC, la que debe ser interpuesta.

SEXTO.- Análisis relativo a si los trabajos ejecutados por los demandados constituyen obra nueva y estimación del recurso

El objeto del proceso sumario del artículo 250.1. 5º de la LEC, consiste en postular y debatir sobre la procedencia de la suspensión de una obra nueva, lo que requiere su delimitación jurídica.

En principio, se debe entender por obra nueva, una creación, fruto del esfuerzo humano, que produce una alteración de una situación fáctica existente antes de la iniciación del proceso ejecutivo en que consiste. Su configuración jurídica exige la concurrencia de un elemento dinámico o activo. De esta forma, excluiríamos del ámbito tuitivo del precitado procedimiento, los posibles daños derivados del mal estado de una construcción, o la falta de actuación sobre la misma por la pasividad de su dueño, que podría dar lugar, en su caso, al juego normativo del otrora denominado interdicto de obra ruinosa, hoy en día contemplado en el art. 250.1.6º LEC, que dispensa un tipo de tutela diferente.

El concepto básico a manejar será, pues, el de alteración de la situación preexistente, mediante la ejecución de trabajos innovativos, de cierta entidad y relevancia, que comprenden también la actuación sobre una edificación, ya existente, a través de la variación de su estado anterior, dándole mayor altura o extensión, o modificando su configuración, por ejemplo por medio de la apertura de ventanas en fachada donde antes no existían. No obstante, sería un error identificar obra con construcción, puesto que una excavación, una perforación o un movimiento de tierras, entrarían dentro de tal concepto, a los efectos de otorgar al perjudicado protección jurídica dentro del marco de esta clase de acciones sumarias, tuitivas de una situación posesoria consolidada.

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta determina la estimación de la demanda. En efecto, en el caso litigioso, nos encontramos ante los trabajos de roturación, labranza, cultivo y riego de la finca poseída por el demandante, destinada a ganadería extensiva.

Las obras, cuya ejecución fue ordenada por los demandados, alteran la situación posesoria, que venía disfrutando el demandante, toda vez que impiden el alimento de su ganado, al variar el destino de la finca de pasto a explotación de sus utilidades agrarias. Con ello, se modifica el anterior estado de las cosas, mediante la ejecución de trabajos, que encajan dentro del concepto de obra nueva, que no es sinónima, como hemos señalado, de construcción de nueva planta.

Las labores agrícolas, objeto del proceso, no constituyen obras de escasa entidad o relevancia, como sostuvo la Audiencia, ya que se extienden a unas 40 hectáreas, al ser suspendidas, y su realización exige el empleo de una plural maquinaria pesada. Tampoco consisten en trabajos de inmediata y rápida realización, sino que su ejecución requiere un dilatado espacio de tiempo, al menos un mes transcurrió desde que se iniciaron y suspendieron, sin que se encuentren conclusas, sino pendientes todavía de actuaciones sobre el terreno poseído por el actor, que se han de prolongar significativamente en el tiempo para dar a las tierras litigiosas el destino pretendido por sus dueños.

Disentimos, pues, del criterio de la sentencia de la Audiencia que, por razones no exteriorizadas, que determinaron su nulidad por falta de motivación, entendió improcedente la tutela posesoria postulada por la inadecuación e improcedencia de la acción posesoria elegida.

No obstante, compartimos con los tribunales de instancia, por el conjunto argumental antes expuesto, que no es objeto propio de la acción ejercitada determinar la extensión del arrendamiento verbal, que vincula a las partes, una vez constatada y declarada la efectiva posesión del actor, durante un largo periodo de tiempo, durante el cual la finca era destinada, exclusivamente, a pasto, para la explotación de ganadería extensiva del actor, como resulta de la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgado.

Por ello, mediante la asunción de la instancia, al concurrir los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, desestimamos el recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia de la Audiencia, y confirmamos la pronunciada por el juzgado, todo ello sin perjuicio del derecho de las partes a dirimir sus diferencias en el juicio declarativo correspondiente (art. 447 LEC).

SÉPTIMO.- Sobre las costas y depósito

No se hace especial condena en costas, toda vez que se estiman los recursos extraordinarios por infracción procesal y casación interpuestos, (arts. 394 y 398 LEC). Procede la devolución de los depósitos constituidos para recurrir (disposición transitoria 15, apartado 8 LOPJ).

Las costas de apelación se determinan con sujeción al mismo criterio normativo del art. 398 LEC, basado en el principio del vencimiento, con pérdida del depósito constituido para apelar, toda vez que el interpuesto por los demandados debió ser desestimado.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.º- Estimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y casación interpuestos, contra la sentencia 1081/2018, de 12 de noviembre, dictada por la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Jaén, en el recurso de apelación n.º 1462/2018, sin imposición de costas y devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

2º.- Se casa y anula la referida sentencia, y, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, se confirma la sentencia 65/2018, de 3 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de La Carolina, con imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto a la parte demandada apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.