Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 26 de mayo de 2022 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. En el año 2011, Bankia, S.A.
realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a
Bolsa. La oferta se dividió en dos tramos: un tramo para inversores minoristas
y empleados y administradores (60% de las acciones ofertadas); y un segundo
tramo para inversores cualificados (el 40% restante), o "tramo
institucional".
En el primer tramo, la
cantidad máxima a invertir era de 10.000 euros (sub-tramo de empleados y
administradores) y de 250.000 euros (sub-tramo de minoristas).
En el segundo tramo, con
una inversión mínima de 60.000 euros, el folleto establecía dos franjas:
a) el 50% de las
acciones debían destinarse a los inversores profesionales definidos en los
párrafos a) a d) del art. 78 bis. 3º de la Ley del Mercado de Valores de 1988 (en
adelante, LMV), esto es, las entidades sometidas a autorización o regulación
pública, como entidades de crédito, empresas de servicios de inversión,
compañías de seguros, instituciones de inversión colectiva, fondos de pensiones
etc.; organismos públicos; y grandes empresarios; y
b) el 50% restante
podría destinarse a los clientes profesionales del apartado e) de la misma
norma ("los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y
renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas").
La cronología de la
oferta para el tramo institucional partía, al igual que en el tramo minorista,
del registro del folleto por la CNMV (29 de junio de 2011).
A partir de entonces y
hasta el 18 de julio de 2011, tenía lugar el llamado "periodo de prospección
de la demanda", en el que los potenciales inversores cualificados podían
formular propuestas de suscripción.
La entidad colocadora
(Bankia Bolsa) desarrollaría en ese periodo "actividades de difusión y
promoción de la Oferta con el fin de obtener de los potenciales destinatarios
una indicación sobre el número de acciones y el precio al que estarían
dispuestos a suscribir las acciones".
En el día final de ese
periodo, se fijaba el precio para este tramo y se seleccionaban las propuestas
de suscripción que, una vez confirmadas, devenían irrevocables y daban lugar a
la adjudicación de las correspondientes acciones a los inversores (19 de julio
de 2011) y a la admisión a negociación oficial al día siguiente. El precio de
las acciones quedó fijado en 3,75 €, tanto para el tramo minorista como para el
institucional.
El 19 de julio de 2011,
Lopesán Touristik, S.A. (Lopesán) suscribió una orden de compra de acciones de
Bankia por un total de 1.000.000 euros. En ese momento, Bankia tenía el 20% del
capital social de Lopesán y tenía el cargo de consejero delegado en el Consejo
de Administración de Lopesán.
Lopesán, por entonces,
tenía un activo de 112,6 millones de euros, y unos recursos propios de más de
91 millones.
2. Lopesán interpuso una demanda
contra Bankia, en la que solicitaba, con carácter principal, la nulidad de la
compra de acciones por dolo o error vicio del consentimiento, así como la
restitución recíproca de prestaciones.
Con carácter
subsidiario, ejercitaba una acción de responsabilidad por folleto y solicitaba
la condena de Bankia a indemnizar a la demandada en el importe inicial de la
compra de acciones, 999.997,50 euros.
3. La sentencia dictada en
primera instancia desestimó la demanda. El juzgado parte de la consideración de
que la adquisición de acciones por Lopesán fue como inversor cualificado o
profesional, y además tenía una vinculación con Bankia, en cuanto que esta
entidad bancaria tenía el 20% de las acciones de Lopesán y tenía un puesto de
consejero delegado en el consejo de administración. Y, además resalta que el
objeto social de Lopesán era la "tenencia, dirección y gestión de valores
representativos de los fondos propios de otras sociedades", y era común
que poseyera acciones de otras sociedades que no fueran del grupo. Luego
analiza la doctrina sobre los vicios en el consentimiento y al aplicarla al
caso descarta que hubiera existido error en este caso, y además resalta que de
haberlo habido hubiera sido inexcusable.
4. La sentencia de primera
instancia fue recurrida en apelación por Lopesán y la Audiencia desestima el
recurso. La sentencia rechaza que hubiera existido error o dolo, que viciara el
consentimiento, y ratifica la conclusión de la sentencia apelada al desestimar
la acción de nulidad. En su argumentación resalta lo siguiente:
"Ostentaba pues
"LOPESÁN TOURISTIK, S.A." una posición privilegiada en el proceso de
reestructuración y salida a bolsa de BANKIA, por lo que no es de él predicable,
aún en esas circunstancias, de datos en el folleto informativo que no se ajustaban
a la verdad y de publicidad engañosa, que también habría contaminado la
formación del consentimiento de "LOPESÁN TOURISTIK, S.A.", como vicio
propio al modo en que incurrieron los otros inversores, los minoristas, con
quienes obviamente no puede darse, aquí, equiparación alguna, y respecto de
quienes "LOPESÁN TOURISTIK, S.A." se sitúa en las antípodas.
"Obsérvase que el
juez no rechaza la acción de nulidad de "LOPESÁN TOURISTIK, S.A." por
su mera condición de inversor profesional, sino que, en el caso concreto, debía
valorarse su privilegiada posición respecto a la OPS de BANKIA, muy
especialmente la derivada de la vinculación accionarial que mantenían las
compañías en la fecha de la OPS, debiendo destacarse que el 20% del capital
social de "LOPESÁN TOURISTIK, S.A." perteneció hasta el ejercicio de
2012 a "Caja Insular de Ahorros de Canarias" ("CICA")
siendo esta consejera delegada de BANKIA.
"Estas
vinculaciones accionariales tienen implicaciones relevantísimas por cuanto
presuponen, entre otros aspectos, que "LOPESÁN TOURISTIK, S.A."
formaba parte de BANKIA, en más de una quinta parte; que "LOPESÁN
TOURISTIK, S.A." estaba controlada por BANKIA, que era su consejero
delegado; que "LOPESÁN TOURISTIK, S.A." necesariamente se involucró
en la gestación de la entidad que resultó ser BANKIA desde el primer paso, con
la integración de las siete Cajas (entre ellas "Caja Insular de Ahorros de
Canarias"/"CICA") y que, por consiguiente, "LOPESÁN
TOURISTIK, S.A." resultó indefectiblemente involucrado en la salida a
bolsa de BANKIA.
"A lo anterior
añadimos que "LOPESÁN TOURISTIK, S.A." participó en el tramo
institucional de la OPS disponiendo de la información económico-financiera
completa de BANKIA, a fin de colaborar en la fijación del precio de sus
acciones, y como resultado de las prospecciones realizadas, antes de la salida
a bolsa, por los inversores institucionales los cuales tras relacionarse con el
equipo directivo de BANKIA y con sus administradores efectuaron propuestas de
compra de las acciones".
Además, entiende que de haber
existido error era inexcusable, y al respecto realiza el siguiente
razonamiento:
"(...) conforme a
los hechos probados de la sentencia de la primera instancia -que no han sido
combatidos- permiten concluir que "LOPESÁN TOURISTIK, S.A.", inversor
de profesión, vinculado accionarialmente a BANKIA, y colaborador en el tramo
institucional, sin lugar a dudas, pudo, con el empleo de una mínima diligencia
haber conocido la verdadera situación de BANKIA con anterioridad a adquirir sus
acciones en la OPS.
"En una compañía
dedicada a la gestión financiera de empresa y cartera entra dentro de la
diligencia esperable la de confirmar la realidad de los datos que se le ofrecen
y, especialmente, cuando esa verificación la puede realizar con manifiesta
facilidad, habida cuenta esa vinculación accionarial que existía a la fecha de
la OPS entre BANKIA y "LOPESÁN TOURISTIK, S.A." y la excusabilidad
del error no es de recibo, cuando su presidente tomó la decisión siguiendo o
guiándose por la recomendación de su homólogo de La Caja y que suscribió el
test de idoneidad, el cuestionario y todos los demás documentos, prescindiendo
de requerir o recabar cualquier otro tipo de evaluación".
5. Frente a la sentencia de
apelación, Lopesán interpone recurso extraordinario por infracción procesal
sobre la base de un sólo motivo, y recurso de casación, articulado en un único
motivo.
SEGUNDO. Recurso extraordinario por
infracción procesal
1. Formulación del motivo.
El motivo se formula al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC, por infracción
de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, en concreto por
vulneración de la obligación de suspensión del proceso civil por
prejudicialidad penal, regulada en los arts. 40 LEC y 10.2 LOPJ.
En el desarrollo del
motivo narra que en primera instancia se solicitó la suspensión del
procedimiento por prejudicialidad penal, pues estaba tramitándose en el Juzgado
Central de Instrucción n.º 4 de la Audiencia Nacional una causa criminal sobre
la salida a bolsa de Bankia que tenía incidencia directa en la resolución del
pleito civil, ya que se juzgaba la falsedad en las cuentas anuales del
ejercicio 2011 de Bankia. Y tanto el juzgado de primera instancia, como luego
la Audiencia no han acordado la suspensión por prejudicialidad penal.
Procede desestimar el
motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo.
El recurso pasa por encima de un hecho muy relevante, que sí es advertido por
la parte recurrida. La solicitud de suspensión por prejudicialidad penal fue
solicitada en primera instancia y el juzgado la desestimó por auto de 16 de
julio de 2015. Esta decisión no fue impugnada por Lopesán para que pudiera ser
revisada en apelación, ni volvió a reiterar la solicitud de suspensión por
prejudicialidad penal ante la Audiencia. Por lo que no se cumple con la
exigencia contenida en el apartado 2 del art. 469 LEC, según el cual "sólo
procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser
posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan
denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la
denuncia se haya reproducido en la segunda instancia".
TERCERO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo.
El motivo denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC, al no haber
apreciado la sentencia recurrida la existencia de error alguno que haya viciado
el consentimiento de Lopesán, y al entender que, aunque ese error existiera,
sería inexcusable.
En el desarrollo del
motivo combate los fundamentos en los que la sentencia de apelación basa su
decisión: que Lopesán es un inversor profesional e institucional y que Bankia
participara en su accionariado y en su órgano de administración, llegando a ser
Consejera Delegada de la entidad.
Procede desestimar el
motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo.
Para resolver el motivo hemos de partir de la doctrina contenida en las
sentencias del pleno de esta sala núms. 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero, que
resolvieron sendos recursos de casación sobre la validez de la suscripción de
acciones de Bankia por inversores no cualificados, con ocasión de su salida a
bolsa, y el papel que al respecto jugó el folleto informativo. Para analizar a
continuación en qué medida esa doctrina podría resultar de aplicación al
presente caso, en que el inversor concurrió en el tramo institucional, a la
vista también de la doctrina sentada por la sentencia de esta sala 890/2021, de
21 de diciembre, respecto de la responsabilidad por folleto en el caso de inversores
cualificados.
3. La sentencia 23/2016, de 3 de
febrero, parte de la jurisprudencia de esta sala sobre el error vicio del
consentimiento, cuyos requisitos sintetiza de este modo:
"a) Que el error
recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo
que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a
quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se
pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error
excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado
por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o
regular".
En la sentencia 24/2016,
de 3 de febrero, explicamos la relevancia del folleto para la suscripción de
acciones en la OPS de Bankia. Y en la sentencia 23/2016, de 3 de febrero,
ahondamos en la incidencia efectiva del folleto que contenía información
gravemente inexacta en la suscripción de acciones de Bankia:
"Como quiera que se
trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba,
sus acciones no tenían un "historial" previo de cotización en un
mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce
informativo de que disponía el pequeño inversor (...).
"Y si resulta que
dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo
después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las
cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de
solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la
prestación errónea del consentimiento (...). Lo determinante es que los adquirentes
de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de
una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación
equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible
rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido
valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas
multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de
beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad
de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en
la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento".
4. En la sentencia 221/2022, de
22 de marzo, analizamos en qué medida esta doctrina podía extenderse a
inversores que acudieron a la suscripción de acciones en el tramo
institucional, como es el caso de Lopesán. Y razonamos que en la medida en que
la sentencia 890/2021, de 21 de diciembre, habíamos entendido que "para
que surja la responsabilidad, la información defectuosa debe ser relevante para
la formación del juicio del inversor", y que "solo si esta
información es esencial para la correcta valoración de la inversión y la toma
de decisión sobre su procedencia, puede derivarse la responsabilidad
civil", podíamos emplear los mismos parámetros de relevancia para juzgar
si las incorrecciones graves de la información contenida en el folleto pudo
propiciar error vicio en el consentimiento de un inversor al suscribir las
acciones de Bankia como inversor cualificado, y sobre todo si el error era
excusable.
5. Para valorar los efectos
generados por la publicación del folleto informativo en relación con los
inversores cualificados, la STJUE de 3 de junio de 2021 ha declarado que lo
relevante, que habrá de ser analizado en cada caso concreto, es si el inversor
institucional en cuestión dispuso o pudo disponer de una información distinta
de la contenida en el folleto. Esto que se afirma en relación con la
responsabilidad por folleto, es también relevante para valorar si el error
sobre el valor de lo que se adquiría era excusable.
Al realizar esta
valoración, el STJUE parte de la premisa de que los inversores cualificados
"habida cuenta en particular su nivel de experiencia, normalmente tienen
acceso a otros datos que pueden informar sus tomas de decisión" (apartado
46); pero advierte que también deben ser tenidos en consideración otros
factores como las "relaciones con el emisor de valores" (apartado
47).
La sentencia 890/2021,
de 21 de diciembre, advierte que en este caso no podía obviarse "que, por
tratarse de una OPS, nos encontramos ante la emisión de acciones sin historial
de cotización previo, por lo que, en principio, no es fácil que, al margen del
folleto, existiera otra fuente de conocimiento que no procediera del ámbito
interno de la entidad". Y también entiende cualificada esa información
adicional, en el sentido de que no bastaría un genérico nivel de experiencia:
"si la genérica presunción de experiencia, conocimientos y cualificación
que define legalmente a los inversores cualificados fuera suficiente a estos
efectos, el resultado práctico sería la exclusión de este tipo de inversores
del ámbito de protección del folleto, que es justamente el resultado que la
STJUE pretende evitar".
Al mismo tiempo, como el
TJUE incide en que el juez podrá tomar en consideración si el inversor
cualificado "tenía o debía tener conocimiento de la situación económica
del emisor", habrá que tener en cuenta no solo la concreta información
real que tuviera, sino también la información que hubiera debido tener de haber
empleado el nivel diligencia que le es exigible como inversor profesional si,
por su particular situación, podía haber tenido acceso a una información
adicional a la del folleto.
6. La Audiencia ha resaltado con
acierto las circunstancias más relevantes que ponen en evidencia que la
falsedad y las inexactitudes de la contabilidad de Bankia no vició el
consentimiento de Lopesán. Lo relevante no sólo es que hubiera concurrido a la
OPS de Bankia como inversor cualificado, sino la propia vinculación con Bankia.
En efecto, cuando se hizo la inversión, en julio de 2011, Bankia era accionista
de Lopesán, tenía el 20% del capital social y además era consejera delegada en
el consejo de administración de la compañía. Lo que justifica que la decisión
de invertir en acciones de Bankia y las condiciones en que se hizo no sólo eran
ajenas a la veracidad del folleto informativo, que no influyó en la decisión,
sino que además, a través de su consejera delegada, que era la propia Bankia,
tenía acceso a la información real de la compañía, más allá de la vertida en el
folleto.
CUARTO. Costas
Desestimados los
recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede imponer
a Lopesán las costas generadas con ambos recursos (art. 398.1 LEC), con pérdida
de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición
Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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