Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 2 de junio de 2022 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen
deantecedentes
1.- En el año 2011,
Bankia S.A. realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su
salida a Bolsa.
2.- La oferta se
dividió en dos tramos: un tramo para inversores minoristas y empleados y
administradores (60% de las acciones ofertadas) y un segundo tramo para
inversores cualificados (el 40% restante), o "tramo institucional".
3.- La cronología de
la oferta para el tramo institucional partía, al igual que en el tramo
minorista, del registro del folleto por la CNMV (29 de junio de 2011).
A partir de
entonces y hasta el 18 de julio de 2011, tenía lugar el llamado "periodo
de prospección de la demanda", en el que los potenciales inversores
cualificados podían formular propuestas de suscripción.
La entidad
colocadora (Bankia Bolsa) desarrollaría en ese periodo "actividades de
difusión y promoción de la Oferta con el fin de obtener de los potenciales
destinatarios una indicación sobre el número de acciones y el precio al que
estarían dispuestos a suscribir las acciones".
En el día
final de ese periodo, se fijaba el precio para este tramo y se seleccionaban
las propuestas de suscripción que, una vez confirmadas, devenían irrevocables y
daban lugar a la adjudicación de las correspondientes acciones a los inversores
(19 de julio de 2011) y a la admisión a negociación oficial al día siguiente.
4.- El precio de las
acciones quedó fijado en 3,75 €, tanto para el tramo minorista como para el
institucional.
5.- El 19 de julio de
2011, Disa Corporación Petrolífera, S.A. (en lo sucesivo Disa) suscribió una
orden de compra de 5.333.333 acciones de Bankia por importe de casi 20 millones
de euros (exactamente 19.999.998,75 €).
Entre los
días 2 y 28 de mayo de 2012, Disa vendió 5.085.333 de esas acciones, por un
importe de 10.712.078,29 euros.
6.- El 28 de junio de
2016, Disa interpuso una demanda contra Bankia, en la que ejercitó las
siguientes acciones: (i) con carácter principal, acción de anulabilidad por
error-vicio en el consentimiento de contrato de suscripción-adquisición de
acciones, solicitando la condena a la entidad demandada a abonarle el importe
del precio satisfecho por las acciones que mantenía, a cuya devolución se
comprometía, más sus intereses; y el importe del precio entregado al momento
del contrato por el resto de las acciones, más sus intereses, comprometiéndose
a la devolución del precio recibido en su posterior venta y el interés desde
las ventas; (ii) con carácter subsidiario, ejercía la acción de responsabilidad
por los daños y perjuicios ocasionados al inversor prevista en el art. 38 de la
Ley de Mercado de Valores (LMV) y en los arts. 32 a 36 del Real Decreto
1310/2005 de 28 de julio, solicitando la condena de Bankia al pago de la
cantidad de 8.350.420,46 euros, como perjuicio sufrido en la venta de las
acciones, y la diferencia entre el precio abonado en su día por las 2.500
acciones que mantenía y el valor de cotización de las referidas acciones al
momento en que se efectuara el pago de la indemnización, más, en ambos casos,
los intereses de las citadas cantidades desde la demanda; (iii)
subsidiariamente a las anteriores, ejercía las acciones previstas en los arts.
1.101 CC, a fin de ser indemnizado por el menor importe recibido en la venta de
las acciones (8.350.420,46 €), más los intereses desde la demanda, y 1.124 CC,
a fin de que se declarase resuelto el contrato suscrito el 19 de julio de 2011,
por lo que respecta a las 2.500 acciones que mantenía, y se condenase a la
demandada a abonarle el precio entregado más los intereses desde el contrato,
comprometiéndose a la devolución de las acciones.
7.- La sentencia de
primera instancia, tras declarar la caducidad de la acción de nulidad, y sin
pronunciarse sobre la acción de indemnización regulada por la Ley del Mercado
de Valores, desestimó la acción resolutoria del art. 1124 CC al no apreciar la
existencia de un incumplimiento relevante, y estimó la acción indemnizatoria
regulada en el art. 1.101 CC, al apreciar el incumplimiento por la entidad bancaria
de su deber de información, y condenó a la demandada a abonar a la actora la
cantidad de 8.350.420,46 euros en concepto de daños y perjuicios, diferencia
entre el precio pagado por el paquete de 5.083.333 acciones (19.062.498,75 €)
que se vendió en mayo de 2012 por 10.712.078,29 euros; y los intereses legales
desde sentencia.
8.- Bankia interpuso
recurso de apelación contra dicha sentencia, que también fue impugnada por la
demandante. La Audiencia Provincial desestimó la impugnación y estimó la
apelación. La sentencia examina la inexistencia de un pronunciamiento sobre la
acción subsidiariamente ejercida y su prescripción, conforme al art. 28 LMV.
Advierte que, tal como mantienen ambas partes en sus recursos, la acción
prevista en el citado precepto de la LMV se ejercitó de forma distinta y
diferenciada a la acción del art. 1.101 CC, y que si bien las litigantes
reconocen que la sentencia de primera instancia no se pronunció sobre la misma,
ninguna de ellas solicitó el complemento de la sentencia, ni alegaron en los
recursos la incongruencia de la resolución, pretendiendo, sin embargo, un
pronunciamiento respecto de dicha acción en sede de apelación.
A
continuación, la Audiencia examina la acción prevista en el art. 1101 CC;
razona que no se trata de que el emisor en la elaboración del folleto haya
incurrido en dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento del contrato,
sino de que el emisor del folleto no ha cumplido con los deberes legales que
regulan la redacción del folleto; que el hecho de que el actor no haya
mantenido la acción que la ley le reconoce (la del art. 28 LMV), al margen de
la prescripción que alega la demandada, no le faculta a que, por la vía del
precepto genérico del art. 1101 CC, mantenga su pretensión; que la actora no
especifica el tipo de incumplimiento (dolo, culpa, morosidad u otro); que lo
que alegado es el engaño subsumible en el dolo y, consecuentemente, generador,
cuando se produce en la fase precontractual, de un vicio del consentimiento
anulatorio del contrato; que la actora tampoco acredita que el daño que reclama
(diferencia entre el precio abonado en la OPS y el recibido en las ventas
realizadas en mayo de 2012) quepa imputarlo de forma directa tan sólo a la
falta de veracidad del folleto, habida cuenta de que el objeto contractual eran
acciones y su valor está sometido a otros factores del mercado (alude a las
pruebas sobre las comparativas de las caídas en bolsa que sufrieron en los
periodos de 2011-2102 las acciones de las distintas entidades bancarias).
En cuanto a
la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, la Audiencia
alude a la condición de inversor profesional o institucional del demandante,
indicando que, aun cuando no siempre es necesario el folleto informativo en las
ofertas de valores a inversores cualificados, clientes profesionales o
institucionales, en el presente caso la OPS sí iba condicionada a la
publicación del folleto, por lo que el mismo era el mecanismo para dar a
conocer la oferta y a su emisor, sirviendo para formar el conocimiento y
consentimiento del inversor con independencia de su cualificación; y que el
controvertido folleto superó, al menos formalmente, todos los controles
institucionales obteniendo el visto bueno tanto de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores como del Banco de España, así como el apoyo del Gobierno de
la Nación, por lo que las inexactitudes de su contenido sí deben considerarse
que incidieron de forma relevante en el error de la actora y no cabe apreciar
que no fuera excusable. Pero, a continuación, al examinar la caducidad de la
acción, confirma el criterio del juzgado de primera instancia, pues al situar
el dies a quo del plazo para el ejercicio de la acción en
abril/mayo de 2012, plazo que no considera susceptible de interrupción ni de
suspensión, concluye que en la fecha de la interposición de la demanda (junio
de 2016) la acción estaba ya caducada.
Por último,
el tribunal de apelación rechaza también la acción resolutoria instada al
amparo del art. 1.124 CC, porque el incumplimiento por parte del emisor es un
incumplimiento precontractual y, en su caso, determina un vicio en el
consentimiento que puede amparar la nulidad del contrato o el resarcimiento del
daño por los cauces legalmente previstos, pero no es un incumplimiento de la
obligación contractual con eficacia resolutoria.
9.- Disa ha
interpuesto contra la sentencia de la Audiencia un recurso extraordinario por
infracción procesal, articulado en tres motivos, y otro recurso de casación,
basado en ocho motivos, que han sido admitidos.
…
SEXTO.- Admisibilidad
de los motivos. En su oposición al recurso la demandada y recurrida ha
alegado diversas causas de inadmisión. Este óbice no puede ser acogido. El
recurso identifica, en los diferentes motivos, los preceptos que considera
infringido, así como la jurisprudencia que entiende vulnerada, y define con
precisión la cuestión jurídico-sustantiva sometida a casación lo que, sin
perjuicio de la decisión sobre el fondo, es suficiente para superar el trámite
de admisión.
SÉPTIMO. - Formulación
del motivo primero.
1.- El motivo primero
denuncia la infracción del art. 1301 del Código Civil y de la jurisprudencia
que lo interpreta en cuanto a la determinación del dies a quo a
partir del cual debe computarse el plazo de caducidad de la acción de nulidad.
2.- En su desarrollo,
la recurrente alega que la jurisprudencial que ha interpretado el art. 1301 del
CC, en cuanto al momento en el que se inicia el cómputo del dies a quo del
plazo de caducidad, se refiere a un conocimiento "cabal y completo"
de la causa que justifica el ejercicio de la acción. No sería suficiente con
una mera posibilidad o sospecha. En el momento en que Disa tomó la decisión de
adquirir las acciones en la OPS (julio de 2011) partía de que Bankia era una
sociedad sólida, saneada, solvente, que generaba beneficios y que tenía
capacidad de seguir generándolos en el futuro, tal y como publicitaba el
folleto. El único hecho que hizo que la demandante tuviese cabal y completo
conocimiento de su error fue la publicación de las sentencias del Tribunal
Supremo núms. 23 y 24 de 3 de febrero de 2016, que declararon probada la
existencia de graves inexactitudes en el folleto de la OPS de Bankia, respecto
de su situación económica, financiera y de solvencia, con lo que la acción de
anulabilidad por error en el consentimiento no estaba caducada cuando se
presentó la demanda en junio de 2016.
OCTAVO.- Decisión de la
sala. Caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio por inexactitudes
del folleto. Desestimación.
1.- En un caso de
salida a cotización oficial, el valor de la acción tiene que ver con el valor
de la compañía que la emite. Por ello, como declaramos en la sentencia
602/2020, de 12 de noviembre, si el dies a quo debe ser aquel
en que el comprador pudo apercibirse de su error, en este caso es claramente el
25 de mayo de 2012, fecha en que se reformularon las cuentas de Bankia, se
suspendió su cotización en Bolsa y la entidad solicitó una inyección de capital
de 19.000 millones de euros.
Momento que,
como declaramos en la sentencia 226/2022, de 24 de marzo, "podemos
identificar como el de inicio del cómputo del plazo de caducidad, a efectos del
art. 1301.IV CC, que es cuando se produjo en el desarrollo de la relación
contractual un acontecimiento que permitió la comprensión real de la solvencia
y situación patrimonial de la emisora y del valor de las acciones que se habían
adquirido mediante un consentimiento viciado".
2.- Este es el
criterio que ha aplicado la Audiencia en la sentencia impugnada. Podría
discutirse si este criterio jurisprudencial para determinar el dies a
quo del cómputo del plazo para el ejercicio de una acción de anulación
por error vicio del consentimiento, fijado inicialmente en relación con
supuestos de demandas planteadas por inversores minoristas, podría ser
modificado en el sentido de adelantarlo a un momento temporal anterior en el
caso de los inversores cualificados, en función de las circunstancias del caso,
en atención a su mayor conocimiento y capacidad de análisis de la información
financiera y económica ya existente antes de la reformulación de la cuentas
(así lo hizo el juzgado de primera instancia, que fijó el inicio del cómputo
del plazo del art. 1301 CC en abril de 2012).
Pero lo que
no cabe es que ese momento (el de la reformulación de las cuentas) se retrase a
otro posterior (según la recurrente, a la fecha de las sentencias de esta sala
23 y 24/2016, de 3 de febrero), pues si, conforme a la jurisprudencia reseñada,
el momento en que el inversor minoritario pudo tener conocimiento del error es
ese de la reformulación de las cuentas a maiore ad minus ese
mismo (no otro posterior) debe ser el momento que determine el inicio del
cómputo del plazo para el ejercicio de la acción en el caso de los inversores
cualificados.
3.- En consecuencia,
debe desestimarse el primer motivo del recurso.
NOVENO.- Formulación de
los motivos segundo y tercero.
1.- En el motivo
segundo se alega la infracción del art. 1301 del CC, en relación con los arts.
1969, 1973 y 1974 del CC, y de la doctrina del Tribunal Supremo que los
interpreta, en cuanto a que, con independencia de cuál sea el dies a
quo a partir del cual debe computarse el plazo de caducidad de la
acción de nulidad, dicho plazo habría estado interrumpido o suspendido por lo
que la acción de nulidad no habría caducado.
2.- Al desarrollar el
motivo, la recurrente argumenta que, conforme a la jurisprudencia que cita, las
actuaciones penales interrumpen el plazo prescripción y suspenden el plazo de
caducidad de la acción civil, de forma que, mientras las mismas estén abiertas,
esos plazos no transcurren. Sostiene que en este caso se produjo la
interrupción o suspensión del plazo de caducidad de la acción de nulidad por
aplicación analógica de las normas de la prescripción (arts. 1973 y 1974 CC)
como consecuencia de las acciones penales entabladas ante la Audiencia Nacional
contra los directivos de Bankia por unos hechos que, en esencia, considera que
son los mismos hechos discutidos en este procedimiento.
3.- El motivo tercero
se funda en la infracción del art. 1301 del CC y de la doctrina del Tribunal
Supremo que lo interpreta, en relación con el principio general del
derecho pro actione.
4.- Al desarrollar la
fundamentación del motivo se aduce que tanto la prescripción como la caducidad
son instituciones que deben ser interpretadas de manera estricta y deben ser
objeto de una aplicación cautelosa y restrictiva, y que la interpretación que
ha hecho la sentencia de apelación no ha respetado esta doctrina porque para
determinar el dies a quo se ha decantado por fijarlo en el
momento en que la actora "haya podido tener conocimiento", en lugar
de en aquel en que "tiene o puede tenerse cabal y completo
conocimiento" del error que vició su consentimiento, más respetuosa con el
principio pro actione.
5.- Dada la conexión
existente en el planteamiento de ambos motivos, los resolveremos conjuntamente.
DÉCIMO.- Decisión de la
sala. El plazo del art. 1301 del Código civil es de caducidad
y, como regla general, no es susceptible de suspensión ni de interrupción.
Posible suspensión del plazo en casos de prejudicialidad penal.
1.- Dies a quo del
cómputo del plazo de caducidad de la acción.
Como
declaramos en la sentencia 919/2021, de 23 de diciembre, el plazo de ejercicio
de la acción de anulación de cuatro años del art.1.301 CC es un plazo de
caducidad, "pues el texto del precepto permite entenderlo así porque
literalmente dice que "la acción de nulidad solo durará cuatro años".
Por tanto, es un supuesto de fijación inicial del término en que se podrá
ejercitar la acción. No hay presunción legal de abandono por no ejercicio, sino
límite temporal para su posible uso. Además, atendiendo al espíritu y finalidad
de la norma y a la necesidad creciente de seguridad y certeza en el tráfico
jurídico y económico, hay un interés general y no sólo particular en obtener
una clara definición de los negocios y relaciones jurídicas".
2.- De esta
jurisprudencia resulta con claridad que caducidad y prescripción son
instituciones jurídicas distintas, con fundamentos y regímenes jurídicos
diversos, entre cuyas diferencias se encuentra, en lo que aquí interesa, que la
prescripción es susceptible de interrupción por acto del que por ella puede
resultar perjudicado; mientras que la caducidad no admite la interrupción del
tiempo, cuyo simple transcurso la origina, de forma que la caducidad "se
funda exclusivamente en la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico y
ópera por el mero transcurso del tiempo". Ello sin perjuicio de los
concretos casos excepcionales en que la ley expresamente prevé la suspensión
del plazo de caducidad (v.gr. art. 4 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de
mediación en asuntos civiles y mercantiles, disposición adicional 4.ª del RD
463/2020, de 14 de marzo, por el que se decretó el estado de alarma, y su
prórroga aprobada por RD 537/2020, de 22 de mayo - art. 10 -).
Dado que
este elemento constituye uno de los puntos esenciales que diferencian una y
otra institución, no puede acogerse favorablemente la tesis de la recurrente
que parte precisamente de anular dicha diferencia, al fungir o confundir el
régimen jurídico de la caducidad y la prescripción en cuanto a la posibilidad
de interrumpir o suspender el transcurso del plazo, por la vía de aplicar
analógicamente a la caducidad una posibilidad que, conforme a la jurisprudencia
reseñada, es propia de la prescripción. Recurso a la analogía que carece de
fundamento pues ni hay laguna legal que colmar, ni identidad de razón jurídica,
sino regímenes jurídicos diferentes (art. 4.1 CC).
Cuestión
distinta es la posible aplicación analógica de alguna norma prevista legalmente
para la prescripción que trate de cubrir alguna laguna efectiva en la
regulación legal de la caducidad, como es el caso de la regla del inicio del
cómputo del plazo para el ejercicio de la acción (art. 1969 CC), supuesto
aceptado por la jurisprudencia de esta sala (sentencia 542/2003, de 30 de
mayo), como consecuencia de la necesidad de suplir las imprevisiones legales
derivadas de la falta de una regulación general sobre la caducidad en el Código
civil (sentencia 919/2021, de 23 de diciembre).
3.- Incidencia de
la pendencia de causa criminal por delito perseguible de oficio.
3.1. El
motivo plantea una segunda cuestión que debemos dilucidar: si la regla que
excluye la interrupción o suspensión del plazo de la caducidad de la acción de
anulabilidad del art. 1301 CC admite como excepción las situaciones de
prejudicialidad penal. La recurrente invoca en defensa de su tesis impugnativa
una jurisprudencia, que califica de "unánime", conforme a la cual las
acciones penales interrumpen el plazo de prescripción y suspenden el plazo de
caducidad de la acción civil, de forma que, durante su sustanciación, dicho
plazo no transcurre. Y cita en concreto las sentencias de esta sala 422/2010,
de 5 de julio, y 769/2014, de 12 de enero de 2015.
3.2. La
referencia a esta última sentencia no guarda relación directa con el asunto
relativo a la interrupción del plazo de la prescripción o la suspensión del
plazo de caducidad por consecuencia de la interposición de acciones penales,
sino con el inicio del cómputo del plazo de caducidad del art. 1301 CC en el
caso de las relaciones negociales complejas, como con frecuencia son las
derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión.
3.3. Por el
contrario, sí presenta una relación directa con la cuestión ahora analizada
(suspensión el plazo para el ejercicio de la acción por prejudicialidad penal)
la sentencia 422/2010, de 5 de julio. Esta resolución aclaró que, aunque a
partir de la sentencia de 25 de mayo de 1979, algunos pronunciamientos de la
sala se refieren a la posibilidad de interrumpir la caducidad (dando lugar a lo
que la sentencia de 18 de octubre de 1988, califica como "caducidad
atenuada"), en relación con el efecto interruptivo de la caducidad de
determinadas actividades dirigidas a posibilitar el ejercicio judicial de la
acción, siempre que se lleven a cabo dentro de plazo, "en realidad se
trata, más que de admitir la interrupción del plazo de caducidad, de entender
ejercitada la acción en aquellos supuestos en los que el ordenamiento positivo
exige que la presentación de la demanda inicial del proceso esté precedida de
ciertas actividades administrativas e incluso procesales".
A
continuación de la citada aclaración, reitera la doctrina contenida en (i) la
sentencia 410/2009, de 2 de junio, en relación con la caducidad de derechos de
carácter potestativo: "Las sentencias de esta Sala de 30 septiembre 1992,
20 julio 1993, 10 julio 1999, citadas en igual sentido por la de 29 mayo 2006,
afirman que la caducidad no admite interrupción de ninguna clase en consonancia
con la naturaleza de los derechos para cuyo ejercicio se establece que, siendo
de carácter potestativo, nacen y se extinguen con el propio plazo de caducidad;
al contrario de lo que ocurre con la prescripción que únicamente afecta al
ejercicio del derecho y no a su existencia"; y (ii) la núm. 46/2006, de 31
de enero, referida a una acción revocatoria por fraude, que, con cita de las de
25 de septiembre de 1950, 22 de mayo de 1965, 14 de marzo de 1970 y 26 de junio
de 1974, declara que el "plazo de caducidad "consecuentemente con su
reiteradísima jurisprudencia (...) no es susceptible de interrupción".
Después, la
misma sentencia 422/2010, de 5 de julio, enmarca en esta doctrina general la
que sobre el cómputo del plazo de caducidad del art. 9.5 de la Ley Orgánica
1/1982, ha venido fijando esta sala, en el sentido de que "no se
interrumpa ni se suspenda por el ejercicio de acción penal por los mismos
hechos, dado que su ejercicio mantiene abierta la posibilidad de ejercitar la
civil "sin el obstáculo que resulta de las normas contenidas en los
artículos 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial", ya que, como afirman las sentencias
número 756/2004, de 20 de julio, y 769/2004, de 14 julio, los efectos del 114
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se pueden identificar con los efectos
de los delitos que no pueden perseguirse sino en virtud de querella
particular".
3.4. Esta
jurisprudencia ha sido reiterada recientemente, por ejemplo, en la sentencia
383/2022, de 9 de mayo:
"[...]
si la demanda civil fundada en la LO 1/82 se interpone después de vencido el
referido plazo de cuatro años, procederá apreciar su caducidad aunque todavía
estén pendientes actuaciones penales por los mismos hechos.
"[...]
Nos hallamos ante un plazo de caducidad, con lo que, a diferencia de la
prescripción, no se interrumpe mediante acto de conciliación, ni tampoco a
través de un proceso penal que finalizó por medio de un auto de archivo".
La misma
sentencia 383/2022, de 9 de mayo, ha completado esta doctrina en función de que
el ofendido, que promovió la acción penal, se haya reservado o no la acción
civil:
"4º)
Por tanto, si dichas actuaciones penales finalizaran después de cuatro años sin
sentencia condenatoria y, además, el ofendido no se hubiera reservado la acción
civil expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, la
acción civil fundada en la LO 1/82 habrá caducado.
[...]
"Dicha
doctrina destaca, por un lado, que acudir a la vía penal no excluye la
posibilidad de hacerlo a la vía civil, y por otro, que el mero hecho de acudir
a la vía penal no afecta al transcurso del plazo de caducidad de cuatro años
previsto para el ejercicio de la acción civil correspondiente (sentencia
657/2015, de 27 de noviembre)".
3.5.
Distinto es el caso de los delitos perseguibles de oficio. Para estos casos, la
sentencia 422/2010, de 5 de julio, declaró que:
"Mientras
subsiste el proceso penal, cualesquiera que sean las personas implicadas, el
perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra ellas, ni contra
otras distintas, habida cuenta del carácter exclusivo y excluyente que tiene la
jurisdicción penal respecto de cualquier otro órgano jurisdiccional de acuerdo
con el principio tradicional según el cual "le criminel tient le
civil en êtat", a tenor de los artículos 111 ("mientras estuviese
pendiente la acción penal, no se ejercitará la civil con separación") y
114 ("promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no
podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho...") de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, con lo que está vedado a la jurisdicción civil entrar
a enjuiciar hechos o actos que condicionan sustancialmente la pertinencia de la
reclamación".
3.6. Ahora
bien, la citada doctrina debe ser entendida en sus justos términos. Su
fundamento lo explica la sentencia 47/2003, de 19 de febrero:
"Tampoco
tolera el sistema la pluralidad de procedimientos con un objeto total o
parcialmente idéntico y reacciona mediante instituciones como la
litispendencia, la cosa juzgada y la prejudicialidad, a fin de evitar
innecesarios sobrecostes y una indeseable duplicidad de decisiones,
eventualmente contradictorias.
"56.
Esta reacción se acentúa en el supuesto de que el enjuiciamiento de
determinadas conductas se efectúe en el ámbito de un proceso penal, habida
cuenta del carácter exclusivo y excluyente que tiene la jurisdicción penal
respecto de cualquier otro órgano jurisdiccional, de acuerdo con el principio
tradicional según el cual "le criminel tient le civil en
êtat" [lo penal prevalece sobre lo civil], lógica consecuencia
del principio de investigación de oficio en busca por el Estado de la verdad
material [...]".
A la vista
de ese fundamento se comprende que, como ya declaró la sentencia 27/2009, de 11
de febrero, en aquel caso en relación con la interrupción de la prescripción,
que ésta "no tiene lugar automáticamente por la mera existencia de un
procedimiento penal, sino que se requiere que verse sobre el hecho
presuntamente delictivo y que la calificación sea indispensable para el
procedimiento civil. En consecuencia, se exige que se produzca una identidad de
procesos sobre el mismo hecho, por lo que no tiene sentido seguir un proceso
civil que puede acabar con una sentencia coincidente o contradictoria y es por
ello que se interrumpe la prescripción".
Por tanto,
la clave radica en decidir si los hechos investigados en el proceso penal y los
que han sido objeto de la demanda civil "son sustancialmente los mismos y
su calificación, o la declaración de inexistencia en vía penal, habría podido
vincular a la jurisdicción civil" (sentencias 47/2003, de 19 de febrero, y
112/2022, de 15 de febrero).
3.7. Pues
bien, esta cuestión (el posible carácter decisivo o determinante del
pronunciamiento penal en el proceso civil), en relación con el procedimiento
penal suscitada ante la Audiencia Nacional en relación con la OPS de Bankia,
fue resuelto por la sentencia de esta sala 24/2016, de 3 de febrero, al decidir
sobre la petición de suspensión por prejudicialidad penal de un procedimiento
civil sobre error del consentimiento en la adquisición de acciones emitidas en
la citada OPS. En esa resolución aclaramos que, si bien "los tribunales
civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones
firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no
pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia
penal haya declarado inexistentes", sin embargo, "ello no impide que
en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en
el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta
de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra
jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el
proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el
ejercicio del ius puniendi".
3.8. En
relación con los hechos fundamentales en que se basaba la demanda en aquel caso
(coincidentes con los que subyacen en esta litis), eran, resumidamente, el
contenido del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de
Bankia, salida a bolsa y precio de las acciones, formulación de las primeras
cuentas anuales de 2011, reformulación de dichas cuentas pocos días después de
que las primeras fueran comunicadas a la CNMV y sustancial diferencia de
contenido entre unas y otras, intervención pública de Bankia y rescate, pérdida
casi total del valor de las acciones, etc. Y estos hechos no eran cuestionados
por la demandada. Lo que Bankia negaba era que existiera error, inexactitud o
falsedad en la información que se incluyó en el folleto de la oferta pública de
suscripción de acciones. La falsedad que era objeto del proceso penal no era
una falsedad de naturaleza material sino ideológica, por lo que la sentencia
24/2016, de 3 de febrero, apreció que
"la
decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá
influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en
el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como
consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública,
pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos
en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al
cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores
constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los
hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las
normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la
confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las
exigencias de la normativa del mercado de valores".
Por ello, la
sala concluyó que aunque la decisión del tribunal penal fuera
"absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones
formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de
aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de
las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de
valores", pues los parámetros de las valoraciones jurídicas de una y otra
jurisdicción son diferentes, de forma que en el proceso civil puede concluirse
en "una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de
las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y
de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada
en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud
de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa
contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos
incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los
administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria".
Por tanto,
no concurre el requisito del carácter decisivo o determinante del
pronunciamiento penal sobre la resolución del proceso civil necesario para
provocar el efecto de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad del
ejercicio de la acción civil.
4.- La conclusión
anterior no puede quedar alterada por la jurisprudencia invocada en el motivo
tercero sobre el carácter estricto en la interpretación de los requisitos y
presupuestos de la prescripción, pues el planteamiento de este motivo obvia el
diferente régimen legal de la caducidad y de la prescripción.
5.- En consecuencia,
los motivos segundo y tercero del recurso deben ser desestimados.
DECIMOPRIMERO.
- Formulación
de los motivos cuarto, quinto y sexto.
1.- Los motivos
cuarto, quinto y sexto del recurso de casación se introducen, respectivamente,
con los siguientes encabezamientos:
"CUARTO
MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1 de la LEC,
infracción del art. 28 de la LMV en relación con el art. 1969 de la LEC y
doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta, en cuanto a la determinación
del "dies a quo" a partir del cual debe computarse
el plazo de prescripción de la acción del entonces vigente art. 28 de la LMV
(hoy art. 38).
"QUINTO
MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1 de la LEC,
infracción del art. 28 de la LMV en relación con los arts. 1969, 1973 y 1974
del CC, y doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta, en cuanto a que,
con independencia de cuál sea el "dies a quo" a
partir del cual debe computarse el plazo de prescripción de la acción de daños
del entonces vigente art. 28 de la LMV (hoy art. 38), dicho plazo habría estado
interrumpido por lo que la acción no habría prescrito.
"SEXTO
MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1 de la LEC,
infracción del art. 28 de la LMV, en relación con el principio general del
derecho "pro actione" y doctrina del Tribunal
Supremo que lo interpreta, en cuanto a que la prescripción es una institución
que debe ser interpretada de manera estricta y debe ser objeto de una
aplicación cautelosa y restrictiva".
2.- En su desarrollo
se afirma "damos por reproducido, con respecto a los motivos cuarto,
quinto y sexto de casación, lo dicho en los motivos primero, segundo y tercero
de casación". En todo caso, conviene precisar que estos motivos predican
la infracción no respecto del art. 1301 CC, como sucedía en el caso de los
motivos anteriores, sino respecto del art. 28 LMV.
DECIMOSEGUNDO.- Decisión de la sala.
Desestimación.
Al haber
resultado desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, estos
motivos del recurso de casación incurren en causa de inadmisión por referirse a
una infracción de un precepto legal que dio amparo a una de las acciones
ejercitadas en la demanda y cuya omisión de pronunciamiento en la primera
instancia no fue oportunamente denunciada.
DECIMOTERCERO.- Formulación del
motivo séptimo.
1.- El séptimo motivo
del recurso denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1107 del Código Civil,
38 de la LMV y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta,
vulneración en que habría incurrido la sentencia impugnada al considerar que no
cabe invocar el art. 1101 CC por ser una acción genérica, concretada con
carácter especial en el art. 28 de la LMV (hoy art. 38 de la LMV), que el
engaño alegado subsumible en el dolo, cuando se produce en fase precontractual,
lo que genera es un vicio en el consentimiento anulatorio del contrato, y que
no hay relación de causalidad en el daño reclamado.
2.- En el desarrollo
del motivo se argumenta que (i) la acción del art. 1101 CC es diferente a la
del art. 28 LMV (no se trata, por tanto, de la misma acción), de naturaleza
genérica la primera y específica la segunda; (ii) el contenido del folleto de
la OPS, aun cuando se elabore en la fase precontractual, una vez suscrito el
contrato se integra en el mismo, pasando el folleto a formar parte constitutiva
y sustancial de las cláusulas contractuales; (iii) por consiguiente, las
falsedades o inexactitudes del folleto constituyen también un incumplimiento
contractual y no sólo una causa generadora de un vicio en el consentimiento;
(iv) el incumplimiento de la obligación de facilitar una información completa y
veraz en la oferta contractual integrada en el folleto de la OPS en relación
con los datos contables y de solvencia de Bankia y el incumplimiento del deber
genérico de actuación conforme a la buena fe contractual, legitima al inversor
a interponer, entre otras, y, en todo caso, una acción de reclamación de
daños ex art 1101 CC; (v) la actuación de Bankia al
proporcionar información falta de veracidad e inexacta sobre sus estados
contables y su solvencia, posteriormente incorporada al contrato de adquisición
de acciones con la aceptación de la oferta por Disa, constituye un
incumplimiento contractual de dicho contrato de adquisición e infringe el deber
contractual básico de actuación conforme a la buena fe; (vi) dicho
incumplimiento contractual y dicha infracción, por consiguiente, tienen las
consecuencias indemnizatorias previstas en el art. 1101 CC; (vii) en este caso,
se cumplen todos los requisitos de la acción del art. 1101 del CC y, en
concreto la existencia de nexo causal entre daño sufrido por Disa y el
incumplimiento contractual de Bankia, derivada de la falta de veracidad de la
información contenida en el folleto, puesto que el valor real de las acciones
ofertadas en la OPS era nulo (pues Bankia estaba entonces quebrada, aunque el
comportamiento de las acciones en bolsa, coyunturalmente, entre julio de 2011 y
principios de mayo de 2012, fuera similar al resto del mercado, lo que se debió
precisamente a la ocultación de la realidad por parte de Bankia); y (viii) la
sentencia de apelación confunde la causa del daño sufrido por Disa, que no debe
situarse en el momento de la venta de las acciones sino en el de la adquisición
de éstas; la causa del daño sufrido por la demandante fue el incumplimiento de
Bankia de su deber de proporcionar al inversor información veraz sobre las
acciones que éste adquirió, siendo dicha información determinante para decidir
la inversión.
El motivo va
a ser estimado por las razones que se exponen a continuación.
DECIMOCUARTO.- Decisión de la
sala. La acción del art. 1101 CC es independiente de la acción
de responsabilidad por folleto del art. 28.1 LMV y no se extingue por la
prescripción de ésta. Existencia del nexo causal entre el incumplimiento y el
daño sufrido por la pérdida de valor de las acciones.
1.- El art. 1101 CC
dispone que
"Quedan
sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad,
y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".
Por su
parte, el art. 28 LMV de 1988, en sus apartados 1 y 3, en la redacción
aplicable al caso, establecía:
"1. La
responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al
menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a
negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los
anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan
reglamentariamente.
"Asimismo,
la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los
valores en relación con la información que ha de elaborar. También será
responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que
realice en los términos que reglamentariamente se establezcan.
"Serán
también responsables, en las condiciones que se fijen reglamentariamente,
aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto,
siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre
las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto. [...]
"3. De
acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las
personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán
responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los
titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones
falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en
su caso deba elaborar el garante".
Esta norma
legal fue desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 1310/2005, de 4
de noviembre, cuyo artículo 36 (bajo el epígrafe "Personas legitimadas
para ejercitar la acción de responsabilidad") disponía:
"De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores, las personas responsables por el folleto
informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán
obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los
valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los
daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier
información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el
folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real
decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes
no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya
difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los
valores".
2.- La Audiencia
Provincial desestimó la acción de la actora fundada en el art. 1101 CC con
base, en esencia, en tres consideraciones: (i) el carácter genérico de la
acción del art. 1101 CC, que aparece concretada por el art. 28 LMV, como norma
especial; (ii) el engaño alegado da lugar a un dolo que, cuando se produce en
la fase precontractual, genera un vicio del consentimiento, pero no un
incumplimiento contractual; y (iii) falta de relación de causalidad entre la
información del folleto y el daño cuya indemnización se reclama.
En cuanto a
la primera de estas consideraciones, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial
de la sentencia de esta sala de 30 de junio de 1961:
"basta
atender al texto de dicho artículo 1.101 y a su emplazamiento en el Código,
entre las disposiciones generales del capítulo primero del título I del libro
IV, anteriores a las que regulan especialmente los contratos, objeto del título
segundo, así como a los términos de los artículos 1.102 y 1.103, que
expresamente se refieren "a toda clase de obligaciones", para
concluir afirmando que es aplicable a todas ellas y no exclusivamente a las de índole
contractual, y Tercero. Que así está reconocido de manera explícita por la
sentencia de 14 de diciembre de 1894; 2 de marzo de 1904, 21 de noviembre de
1913, 3 de julio de 1924, 12 de diciembre de 1929, 18 de marzo de 1932 y 5 de
enero de 1949".
Sobre esa
base, razona que la "falta de autenticidad del folleto frente a la
obligación de veracidad del emisor ... es una obligación legal, establecida en
el entonces vigente art. 28 de la LMV y desarrollada en el Real Decreto
1310/2005". De donde colige que "la acción que deriva del mencionado
incumplimiento es la prevista en los citados textos, en especial, el art. 36
del RD", pues estas normas "regulan los efectos legales que se prevén
para la infracción de la obligación específica legal que va más allá del deber
genérico de lealtad en la contratación".
Y concluye:
"no se trata de que el emisor en la elaboración del folleto haya incurrido
en dolo, negligencia o morosidad, sino que el emisor del folleto no ha cumplido
con los deberes legales que regulan la redacción del folleto".
3.- Frente a este
razonamiento, la recurrente aduce que las acciones basadas en los arts. 1101 CC
y 28 LMV son de naturaleza y origen diferentes, pues esta última nace del
incumplimiento de una obligación legal, es claramente de naturaleza
extracontractual y, en cambio, la del art. 1101 CC, en el sentido en que se ha
invocado en la demanda, es de naturaleza contractual, ya que nace de la
vulneración de una obligación contractual. Aduce que el mercado de valores es
un sector regulado en el que confluyen, además de intereses privados, otros
generales relativos al correcto funcionamiento del mercado, en los que se
incardina el art. 28 LMV, precepto que opera con carácter previo a los
contratos de suscripción de las acciones. Su carácter extracontractual se
manifiesta en el círculo de personas responsables, que no son únicamente el
emisor, que es con quien contrata el inversor. Por ello considera errónea la
asimilación que hace la Audiencia entre la acción del art. 28 LMV (de naturaleza
legal) y la del art. 1101 CC (de naturaleza contractual, en el sentido en que
ha sido ejercitada en la litis), aunque su fundamento fáctico en ambos casos
(falta de veracidad o falseamiento del folleto) sea el mismo.
4.- A fin de dilucidar
la cuestión suscitada por este motivo del recurso, debemos partir de la
específica tipología negocial litigiosa, una oferta pública de suscripción de
acciones de Bankia, sujeta ratione materiae y ratione
temporis al régimen jurídico específico definido por la LMV de 1988,
en la redacción dada por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, el Real
Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y la Directiva 2003/71/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe
publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.
El art. 30
bis LMV de 1988, en la redacción aplicable al caso, definía en su apartado 1,
párrafo primero, las ofertas públicas de venta o suscripción de valores como
"toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que
presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los
valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la
adquisición o suscripción de estos valores".
Y en su
apartado 2 se refería a la obligación de publicación del folleto informativo
como condicionante de la oferta: "no se podrá realizar una oferta pública
de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto
informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Reglamentariamente, se establecerán las excepciones a la obligación de publicar
folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la
naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la
naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como
las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las
admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas".
5.- Este desarrollo
reglamentario tuvo lugar mediante el RD 1310/2005. Su art. 38.2 extiende a las
ofertas públicas de venta o suscripción, no exceptuadas de la obligación de
publicar un folleto informativo, los requisitos de información sobre admisión a
negociación de valores establecidos en el capítulo III del título I (en su
caso, con las adaptaciones que la CNMV considere pertinentes). El citado
capítulo III comienza con el art. 11 en el que se establecen los siguientes
"requisitos de información": a) la aportación y registro en la CNMV
de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al
régimen jurídico que les sea aplicable; b) la aportación y registro en la CNMV
de las cuentas anuales del emisor, preparadas y auditadas de acuerdo con la
legislación aplicable al emisor; y c) la aportación, aprobación y registro en
la CNMV de un folleto informativo, así como su publicación, folleto que debe
ajustarse a lo dispuesto en el título II (arts. 16 a 23), con las
especialidades previstas en el art. 40 del RD 1310/2005.
Este folleto
(prospectus) constituye un elemento esencial del régimen jurídico
específico de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores
negociables. Su finalidad es reflejar toda la información que, según la
naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los
inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los
activos y pasivos, situación financiera, los beneficios y las pérdidas, así
como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de los
derechos inherentes a dichos valores. El folleto debe estar suscrito por
persona con poder para obligar a la entidad emisora y presentar la información
de forma fácilmente analizable y comprensible (arts. 27.1 LMV y 16 RD
1310/2005). Este folleto está sujeto a la aprobación previa de la CNMV (art. 24
RD 1310/2005), tras la cual deberá registrarse en el correspondiente registro
administrativo y será puesto a disposición del público por medio de su
publicación por cualquiera de los medios señalados en el art. 25 del RD 1310/2005
(formato electrónico en la página web del emisor, del mercado, de la CNMV,
etc). El periodo de validez del folleto es de doce meses desde su publicación (art.
27 RD 1310/2005). El régimen de responsabilidad del folleto fijado en el art.
28.1 LMV aparece desarrollado en los arts. 32 a 37 del RD 1310/2005 en cuanto a
las personas y entidades responsables (emisor, oferente, garante, entidad
directora, etc), personas legitimadas para ejercitar la acción de
responsabilidad y régimen de exención de responsabilidad.
6.- Dentro de este
marco legal y reglamentario, desde un punto de vista jurídico-privado, la
oferta pública de venta o suscripción de los valores ha sido caracterizada por
la doctrina especializada como una variedad de la oferta ad incertam
personam (rectius, ad incertas personas). Se trata,
por tanto, de una declaración unilateral de voluntad dirigida a una pluralidad
de destinatarios y susceptible de convertirse en otros tantos contratos por
contener el conjunto de la futura reglamentación negocial y, en principio,
tiene carácter definitivo o irrevocable (sin perjuicio de los supuestos de
publicación de suplementos al folleto, o de los casos en que primero se elabora
un folleto base y después se fijan las condiciones finales de la oferta, y de la
posibilidad de que a la oferta pública preceda una fase de
"prospección" del mercado).
En tanto que
oferta contractual, la oferta pública de suscripción constituye una
manifestación de la autonomía de la voluntad que puede realizarse con arreglo a
las determinaciones que libremente se fijen, dentro de los límites generales
del art. 1255 CC y los específicos de la Ley del Mercado de Valores y sus
normas de desarrollo, incluyendo la exigencia de determinar previamente los
términos de la oferta y del procedimiento de aceptación o colocación a través
del folleto informativo aprobado y registrado por la CNMV.
Esta oferta
debe ser trasladada o puesta a disposición de sus destinatarios o interesados
antes del inicio del periodo de colocación, a través de su registro y
publicación, en los términos antes señalados. Además, el emisor u oferente
deberá elaborar y tener a disposición de los interesados un resumen informativo
en el que figuren los principales datos y riesgos referentes a los valores
ofrecidos, al emisor y a los posibles garantes de la oferta (art. 17 RD
1310/2005).
La
aceptación de la oferta debe ser incondicionada o simplemente adhesiva, sin
introducir alteraciones o modificaciones alguna, y formularse en tiempo y
forma, de acuerdo con las condiciones de la oferta. La aceptación, en
principio, también debe considerarse irrevocable, sin perjuicio de los casos en
que circunstancias sobrevenidas obliguen a realizar un suplemento del folleto.
Y todo ello
sin perjuicio de (i) los casos, como sucede en la litis, de que al periodo de
oferta y aceptación propiamente dicho preceda otro de prospección de la
demanda; y (ii) los supuestos en que el número de las aceptaciones supere a la
oferta, en los que la formación de los contratos de venta o suscripción requiere
aplicar el sistema previamente definido de adjudicación de los valores a los
inversores (subasta, prorrata, etc).
La
concurrencia de la oferta y de las aceptaciones finalmente efectivas da lugar a
la formación o perfección de los respectivos contratos entre el emisor u
oferente y los inversores, obligando desde entonces a las partes "no solo
a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" (art. 1258
CC).
7.- Con arreglo al
descrito esquema negocial, sin perjuicio del régimen específico de la
responsabilidad por folleto previsto en los arts. 28.1 LMV y 32 a 37 RD
1310/2005, como ha señalado una doctrina autorizada, el incumplimiento de las
obligaciones de información del folleto conforme a la citada regulación, dada
la integración del contenido del folleto en la propia reglamentación
contractual una vez aceptada la oferta y perfeccionado el contrato, puede dar
lugar a la correspondiente responsabilidad civil de carácter contractual frente
a los suscriptores o compradores de los valores.
Esta tesis
responde a la idea de que el incumplimiento de las citadas obligaciones de
información (por contener el folleto información falsa, graves inexactitudes u
omitir datos relevantes) no solo constituye una infracción de una obligación
legal que impone la legislación del mercado de valores a los emisores u
oferentes en la fase precontractual o de formación del contrato, sino que
provoca un incumplimiento del mismo contrato de venta o suscripción, como
consecuencia de la integración de la oferta pública de suscripción con el
contenido determinado en el folleto informativo una vez aceptada la oferta. Por
ello, los inversores perjudicados por la información no veraz o incompleta podrán
ejercitar, sin perjuicio de la acción del art. 28.3 LMV (actual art. 38) y 36
RD 1310/2005, la del incumplimiento contractual del art. 1101 CC.
No se trata
de afirmar que la responsabilidad in contrahendo o
precontractual, en caso de que finalmente se perfeccione el contrato, deba ser
calificada como responsabilidad contractual y no extracontractual, sino, sin
necesidad de realizar tal declaración, observar que en la realidad negocial
propia y específica de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores
negociables, como la OPS de Bankia objeto del litigio, la regulación legal y
reglamentaria descrita comporta que las determinaciones y la información
contenidas en el folleto, como elemento sustancial de la oferta contractual,
una vez aceptada, quedan integradas en el propio contrato como parte esencial
de su objeto y regulación negocial. Por tanto, la acción indemnizatoria
ejercitada por la vía del art. 1101 CC no deriva en rigor de una infracción de
las obligaciones de información precontractual impuestas por la legislación del
mercado de valores, sino de un incumplimiento por parte de Bankia de su
obligación contractual de entregar aquello a lo que se había comprometido como
objeto de la venta/suscripción (art. 1461 CC): acciones de una sociedad con los
ratios de solvencia y rentabilidad derivados de la información contable,
financiera y patrimonial reflejada en el folleto, integrado primero en la
oferta contractual y, después, en el propio contrato.
Al no
responder las acciones a las características descritas en el contrato (a través
del folleto), y dado el alcance de las diferencias (en lugar de tratarse de
acciones de una compañía con beneficios, lo eran de una sociedad con pérdidas
multimillonarias), lo entregado no era lo comprometido en el contrato.
8.- En definitiva, la
regulación legal de la responsabilidad por folleto ex art.
28.3 LMV no tuvo por finalidad desplazar, anular o enervar la responsabilidad
derivada del incumplimiento doloso o culposo de cualquier tipo de obligaciones,
incluidas también las contractuales (cuando de la enajenación de valores
negociables se trata), por incurrir una de las partes contratantes en mora u en
otra forma de contravención, prevista en los arts. 1101 y ss CC. La finalidad
de aquel precepto se inscribía en el objetivo de preservar "la seguridad
jurídica necesaria para garantizar la confianza de los inversores y de los
operadores en los mercados financieros" (preámbulo RD 1310/2005), para lo
que protege no sólo a los inversores que suscriben una oferta pública de
suscripción o venta de valores (mercado primario), sino también a quienes
adquieren valores negociables admitidos a cotización en mercados secundarios en
virtud de negocios de transmisión derivativos realizados por titulares
distintos del emisor, siempre que la adquisición se haga de buena fe y dentro
del plazo de doce meses de vigencia del folleto, supuestos en los que el emisor
carece de legitimación pasiva en el marco de una acción de anulación por vicio
del consentimiento (entre otras, sentencia 340/2022, de 3 de mayo).
Frente al
carácter contractual de la responsabilidad derivada del art. 1101 CC por
incumplimiento de las obligaciones propias del vendedor, en los términos
señalados, el distinto carácter y naturaleza de la acción del art. 28.3 LMV se
manifiesta también en la determinación del círculo de los responsables, que
incluye personas o entidades distintas del emisor/vendedor (además del emisor,
oferente o persona que solicita la admisión a negociación de los valores,
incluye a los administradores de los anteriores, las personas que acepten
asumir la responsabilidad por folleto, el garante de los valores y la
"entidad directora": vid. arts. 32 a 35 RD 1310/2005).
9.- Todo ello pone de
manifiesto que las acciones de los arts. 28.3 LMV y 1101 CC, sin perjuicio de
su común función resarcitoria y de los casos en que puedan solaparse en la
práctica, son acciones distintas, con distinto fundamento, con distinto círculo
de legitimados pasivamente, con diferentes regímenes jurídicos, lo que impide
entender que la prescripción de la primera (por el transcurso del plazo de tres
años del art. 28.3 LMV) comporte también la prescripción de la segunda, en caso
de que no haya transcurrido el plazo de cinco años de ésta (art. 1964 CC).
10.- En conclusión, la
Audiencia, al declarar inviable el ejercicio de la acción del art. 1101 CC por
haber prescrito la acción del art. 28.3 LMV, incurrió en la infracción
denunciada en el motivo. Por tanto, debemos estimar este motivo del recurso y,
al asumir la instancia, analizar si concurren los requisitos legales para
apreciar la responsabilidad, en particular la existencia del nexo causal,
cuestión sobre la que ha llegado la controversia hasta esta sede casacional y
que procede resolver en sentido positivo.
Aclararemos
previamente que la Audiencia no niega la concurrencia del presupuesto
culpabilístico del art. 1101 CC, ni alude a él la recurrida en su escrito de
oposición. En todo caso, cabe dejar apuntado que esta sala, al analizar la
responsabilidad por folleto y la posible exención de responsabilidad por la vía
del art. 37 del RD 1310/2005, no ha estimado acreditada la concurrencia de la
diligencia debida de Bankia para asegurarse de que la información contenida en
el folleto era verdadera y que no omitía datos relevantes (sentencia 337/2022,
de 27 de abril).
11.- Como en los casos
enjuiciados en las sentencias 380/2021, de 1 de junio, y 340/2022, de 3 de
mayo, también aquí cabe apreciar la existencia de un nexo causal entre la
información ofrecida en el folleto informativo y el perjuicio sufrido por la
inversora demandante como consecuencia de la devaluación de las acciones
adquiridas, por las razones que ya apuntamos en aquellos precedentes:
"La
información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean
opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores,
que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea
necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto.
Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el
precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del
folleto.
"En
cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida
de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información
contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo
modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los
valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud
de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento
en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los
defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido
correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o
lo hubieran sido por un precio inferior".
12.- En cuanto a la
determinación del quantum indemnizatorio, la
jurisprudencia de esta sala viene manteniendo que la indemnización de daños y
perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual,
supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en
consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de
restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de
manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno,
como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la
obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable,
queda reflejada en los arts. 1.106 y 1.107 del CC (por todas, sentencia
913/2021, de 23 de diciembre).
13.- El daño o
perjuicio se identificó en la demanda con la devaluación de las acciones
adquiridas. En concreto, el 19 de julio de 2011 Disa suscribió una orden de
compra de 5.333.333 acciones de Bankia por importe de 19.999.998,75 euros, y
entre los días 2 y 28 de mayo de 2012, vendió 5.085.333 de esas acciones, por
un importe de 10.712.078,29 euros. En consecuencia, la demandante reclama que
se condene a Bankia a indemnizar a Disa en el importe de 8.350.420,46 euros,
más el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda. Pretensión que
procede estimar conforme al principio de indemnidad total del perjudicado, dado
que el daño sufrido ha quedado concretado y limitado a la citada devaluación de
las acciones producida entre la fecha de la adquisición de las acciones y la de
su venta, habiéndose producido ésta antes de la intervención realizada por el
FROB en abril de 2013, que es cuando se adaptó el valor de la acción a la
realidad (de 2 euros a 0,01 euros), momento a partir del cual "las
posteriores devaluaciones ya no traerían causa de la información falseada
contenida en el folleto, sino por el devenir propio del mercado" (sentencia
340/2022, de 3 de mayo).
DECIMOQUINTO.- Incumplimiento
resolutorio del contrato de suscripción de las acciones de Bankia.
1.- En el octavo
motivo del recurso de casación se alegaba la infracción del art. 1124 del CC y
de la doctrina del Tribunal Supremo que lo interpreta, en cuanto que la
sentencia recurrida considera que el incumplimiento de Bankia se produce en la
fase precontractual lo que determina un vicio en el consentimiento que puede
amparar la nulidad del contrato o el resarcimiento de daños, pero no puede
tener eficacia resolutoria del contrato.
2.- En su desarrollo
se aduce que la doctrina jurisprudencial invocada por la Audiencia Provincial
nada tiene que ver con el supuesto de la litis, en el que no se plantea el
incumplimiento de las normas de conducta o información del prestador de
servicios de inversión (ni de un contrato generado por esa prestación de
servicios) sino de un contrato de adquisición/suscripción de acciones en el
marco de una OPS (arts. 33 a 40 LMV) por haber facilitado el emisor información
no veraz en el folleto. Añade que el incumplimiento de Bankia cumple todos los
requisitos enumerados por la jurisprudencia para la resolución del contrato de
adquisición de las acciones. Dicho incumplimiento se proyecta y afecta a la
prestación principal puesto que Bankia se obligó a entregar acciones de una
entidad sólida, saneada y solvente, con beneficios, cuando en realidad entregó
acciones de una sociedad en quiebra y con miles de millones de pérdidas, con
graves consecuencias para la economía del contrato y para la finalidad
perseguida por la demandante, quien jamás habría adquirido dichas acciones de
haber sabido la realidad de su situación.
El motivo,
que debemos analizar ahora desde la perspectiva de la previa asunción de la
instancia como petición de la demandante, debe dar lugar a la estimación de la
impugnación de la sentencia de primera instancia por las razones que exponemos
a continuación.
3.- Una vez que hemos
declarado, al resolver el motivo séptimo del recurso de casación, que el
incumplimiento que en incurrió Bankia tiene carácter de contravención o
incumplimiento contractual, la razón esencial por la que la Audiencia desestimó
la pretensión resolutoria de la demandante respecto del contrato de suscripción
de las 2.500 acciones adquiridas en la OPS que no había vendido (razón
consistente en que la obligación incumplida era precontractual y que la acción
del art. 1124 CC se proyecta sobre la fase de ejecución o cumplimiento del
contrato), queda desvirtuada y privada de su fundamento, lo que aboca a la
estimación del motivo, toda vez que no cabe discutir el carácter esencial y
grave del incumplimiento, lo que genera en el caso de las obligaciones
recíprocas a favor de la parte contratante que sufre el incumplimiento la
facultad de exigir la resolución del contrato (por todas, sentencia 123/2022,
de 16 de febrero).
Como alega
la recurrente, el incumplimiento afecta a la prestación principal del contrato
puesto que Bankia se obligó a entregar acciones de una entidad sólida, saneada
y solvente, con beneficios, cuando en realidad entregó acciones de una sociedad
al borde de la insolvencia, con miles de millones de pérdidas, lo que frustró
la finalidad de rentabilidad económica a que respondía el contrato, provocando
una insatisfacción objetiva del inversor.
4.- La resolución del
contrato comporta los correspondientes efectos restitutorios. En la demanda se
solicita que, al acordar la restitución de las prestaciones, se condene a
Bankia a devolver a la actora el precio de compra de las 2.500 acciones
(937.500 euros), más los intereses legales desde el 19 de julio de 2011,
debiendo devolver la actora a Bankia dichas acciones. Esta pretensión debe ser
estimada, si bien solo parcialmente en el sentido de añadir a las obligaciones
restitutorias a cargo de la demandante el importe de los rendimientos que, en
su caso, hubiera obtenido por la titularidad de esas acciones.
DECIMOSÉXTO.- Costas y
depósitos
1.- No procede hacer
expresa imposición de las costas del recurso de casación, que ha sido estimado
en parte. Las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, que ha
sido desestimado, corresponden a la recurrente, de conformidad con los
artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las
costas del recurso de apelación, que ha sido desestimado, se imponen a la
apelante. No se imponen las costas de la impugnación de la sentencia de primera
instancia, que ha sido estimada.
2.- Procede acordar la
devolución de los depósitos constituidos para interponer el recurso de casación
y la impugnación de la sentencia de primera instancia, y la pérdida de los
constituidos para los recursos extraordinario por infracción procesal y de
apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la
Ley Orgánica del Poder Judicial.
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