Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 21 de julio de 2023 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).
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PRIMERO.- Antecedentes
relevantes
El presente
proceso versa sobre la demanda interpuesta por la asociación AVITE contra las
compañías Grünenthal Pharma, S.A., y Grünenthal Gmbh, como consecuencia de los
daños corporales sufridos por tres asociadas derivados de la invención y
comercialización de la talidomida, cuya ingesta durante el embarazo de sus
madres les produjeron importantes secuelas cuyo resarcimiento económico
postulan.
A los
efectos decisorios del presente proceso hemos de partir de los antecedentes
siguientes:
1º.- La primera
demanda tramitada bajo el juicio ordinario 217/2012 ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 90 de Madrid
La
Asociación de Víctimas de la Talidomida en España (AVITE) es una asociación
constituida en el año 2003, con la intención de agrupar a las personas
afectadas por la talidomida en España. Fue inscrita en el Registro Nacional de
Asociaciones con el n.º 171733 de la Sección 1.ª el 22 de marzo de 2003. La
Asamblea General de 19 de septiembre de 2011 modificó sus estatutos y la
asamblea celebrada el 12 de marzo de 2011 acordó, por mayoría absoluta,
demandar a la farmacéutica Grünenthal Pharma, S.A., titular de los derechos
sobre el principio activo de la talidomida, con la pretensión de que los
asociados de AVITE fueran reconocidos e indemnizados como afectados de la
talidomida en España.
Con tal
finalidad se presentó una primera demanda el día 12 de febrero de 2012 y en
ella se ejercitó una acción para la protección de los derechos de sus
asociados.
El
conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 90
de Madrid, que dictó sentencia de 19 de noviembre de 2013 en la que, con
estimación parcial las acciones deducidas, declaró como afectados por la
talidomida a los asociados de AVITE incluidos en el listado contenido en el
auto de 6 de noviembre de 2012, que perciban o pudieran percibir en el futuro
las ayudas económicas establecidas en el RD 1006/2010, y que acrediten esta
condición en ejecución de sentencia mediante la aportación de la
correspondiente resolución administrativa, con excepción de aquellas víctimas
que ya estuvieran percibiendo ayudas de la Fundación Contergan, así como
condenó a la demandada a indemnizar a cada uno de los afectados con la suma de
20.000 euros por cada punto porcentual de minusvalía que se les haya reconocido
por la Administración, más intereses legales desde la interposición de la
demanda y costas.
Se rechazó
la excepción de prescripción porque, si bien el tiempo transcurrido desde que
el daño se produjo era muy notable (más de 50 años), debía tomarse en
consideración que se trataba de daños continuados, por lo que el cómputo del
plazo de prescripción no se inicia hasta que no resultara conocida la
enfermedad y la relación causal entre ésta y el consumo del citado principio
activo.
En
consecuencia, aunque admite que el principal daño derivado de la ingesta de la
talidomida era apreciable en el momento del nacimiento y que, por el tiempo
transcurrido, la mayoría de sus secuelas ya debían considerarse consolidadas
(muchos de los padecimientos solo son consecuencia del daño principal
constituido por las malformaciones en extremidades superiores e inferiores),
considera que no puede prescindirse del valor del informe Heidelberg, de 21 de
diciembre de 2012 (aportado a las actuaciones por la actora en el acto de la
audiencia previa tras ser mencionado en la demanda), que fue encargado por la
Fundación Contergan "para conocer la actual situación vital y las
necesidades futuras de asistencia de los hombres y mujeres afectados por el
Contergan", conforme al cual los afectados por la talidomida pueden
padecer daños que se denominan "daños secundarios, tardíos o de aparición
tardía".
En
definitiva, se trataría de daños de origen prenatal que hasta fechas recientes
no se han vinculado causalmente a la talidomida, asociados al sistema nervioso,
al sistema vascular y a la musculatura y que se concretan en la imposibilidad
de extraer sangre, en problemas para medir la tensión arterial, entre otros.
Este informe
y sus conclusiones llevó al Juzgado a excluir la prescripción por considerar
que a fecha de la demanda aún "no se tiene un conocimiento cierto, cabal,
exacto, seguro y absolutamente definitivo sobre el alcance de las lesiones y
secuelas producidas por la talidomida".
2º.- La sentencia
dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial
La sentencia
del Juzgado fue apelada únicamente por la demandada Grünenthal Pharma, S.A. El
recurso fue resuelto por sentencia de 13 de octubre de 2014, dictada por la
sección 14.ª de la Audiencia Provincial Madrid, en el rollo de apelación
85/2014, que apreció la prescripción de la acción deducida, y, en consecuencia,
revocó la sentencia de primera instancia desestimando íntegramente la demanda,
sin costas.
En síntesis
se consideró por dicha sentencia que:
i) Desde el
punto de vista de los hechos relevantes (dimensión fáctica de la prescripción),
considera acreditado que los efectos de la ingestión de talidomida
(fundamentalmente efectos teratogénicos, -malformaciones congénitas en
extremidades-) fueron concretados por la comunidad científica hace muchos años
(desde el año 1962) -lo que motivó su retirada del mercado- y que dichos
efectos se consideraban "fácilmente detectables al nacimiento", no
produciéndose desde entonces nuevos casos.
ii) Desde el
punto de vista jurídico (dimensión jurídica de la prescripción), al no
discutirse que se trata de un supuesto de responsabilidad por culpa
extracontractual en el que rige el plazo de prescripción de un año. La
controversia se circunscribe a determinar el dies a quo (día
inicial), en función de cada tipo de daños sufridos.
iii) Los
daños derivados de la ingestión por la madre son detectables en el momento del
nacimiento. Aunque se trate de daños continuados, según tesis de la actora, en
los que el cómputo se difiere al momento en que se genera el definitivo
resultado, la jurisprudencia matiza que esto es así "cuando no es posible
fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie
proseguida", situación concurrente en este caso. En suma, considera que
para las lesiones que se evidencian en el momento del parto, es este el día
inicial porque las secuelas quedan definitivamente concretadas en ese momento
como defectos permanentes, sin perjuicio del agravamiento o de la aparición de
nuevas secuelas, que implicarían una nueva etapa o estadio distinto del
anterior.
iv) Por
tanto, para las lesiones incardinables en el concepto de daños consecutivos, según
el informe Heidelberg (los que se desarrollan a lo largo de su vida), no cabe
interpretar la doctrina de los daños continuados en el sentido de que en
aquellos casos no comience a computarse el plazo de prescripción con la excusa
de la posibilidad de que se produzcan en el futuro nuevos padecimientos que
traigan causa de la ingesta de talidomida (esto equivaldría a que la acción no
prescribiera nunca). Se debe tomar en cuenta el momento en que el perjudicado
tuvo un conocimiento razonable del daño y de su evolución. De ahí que los daños
consecutivos (escoliosis y artrosis) sí puedan considerarse como sobrevenidos
al objeto de considerar que se integran en una nueva etapa no afectada por la
prescripción de los daños y secuelas que se concretaron en el nacimiento.
v) Aplicando
esta doctrina a los hechos probados se concluye que ha prescrito la acción para
reclamar por todos los daños pues desde hace décadas (desde 1962) se sabían los
efectos de la talidomida, su dimensión social y mediática, como ejemplifica la
creación de fundaciones de víctimas (Contergan tras resolución del Tribunal de
Aquisgrán en 1970), incluyendo AVITE (2003), de manera que sus socios al menos
desde su constitución sabían de la relación causal de sus padecimientos y dicho
medicamento. También pudieron acudir al Centro de Investigación de Anomalías
Congénitas (CIAC) y no lo hicieron. En la tesis más favorable, en el año 2008,
ya podrían haber obtenido los correspondientes diagnósticos (ninguno de los
diagnósticos realizados durante el periodo 2006-2008 por dicho organismo fue
aportado por los demandantes). Por tanto, la acción se encontraba ya prescrita
cuando el presidente de AVITE solicitó a la demandada tener reuniones
(diciembre de 2010) y también al tiempo en que se presentó la papeleta de
conciliación (junio 2011), sin que el hipotético reconocimiento de
responsabilidad de los interlocutores de Grünenthal, en las reuniones de mayo y
junio de 2011, tenga valor para reanudar el plazo de prescripción ya agotado.
vi) Tampoco
sirve para interrumpir la prescripción el RD 1006/2010, y el reconocimiento de
su condición de talidomídicos, pues el diagnóstico seguro pudieron haberlo
obtenido mucho antes dirigiéndose al CIAC, además de que tanto dicho reglamento
como la Ley 26/2009 tienen carácter social y no pueden surtir efectos en orden
a la prescripción.
vii) Los
daños secundarios o de aparición tardía han de entenderse como una nueva etapa,
por lo que, de acreditarse estos en el futuro, solo procedería reconocer la
indemnización por estas secuelas y no por las anteriores (daños prenatales y
consecutivos) afectadas por la prescripción. De la prueba obrante no se
desprende la existencia de este tipo de daños tardíos, sin perjuicio de que en
el futuro la investigación científica pueda acreditar su relación de causalidad
con la talidomida.
3º.- La sentencia
del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 544/2015, de 20 de octubre
Contra dicha
sentencia la demandante AVITE interpuso un doble recurso: extraordinario por
infracción procesal y casación. Los dos han sido apoyados por el Ministerio
Fiscal.
Los recursos
fueron resueltos por la sentencia del pleno de esta sala 544/2015, de 20 de
octubre que, en lo que ahora interesa, desestimó el recurso de casación
interpuesto relativo a que la acción ejercitada no había prescrito. En dicha
resolución se razonó sobre tal cuestión:
"1.- La
fijación del día inicial del plazo de prescripción presenta una doble
dimensión, fáctica y jurídica, de manera que aunque el juicio fáctico, ligado a
la valoración probatoria, corresponde en principio al tribunal de instancia, en
ejercicio de sus facultades exclusivas, y no es revisable en casación, por el
contrario, la apreciación de la prescripción desde el plano jurídico permite a
esta Sala revisar la decisión de instancia por razones de correcta aplicación e
interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables (por todas, STS
2-4-2014, rec nº 608/2012).
"Pues
bien, con independencia de que a la entrada en vigor del RD 1006/2010 la
prescripción ya se había producido, como precisa la sentencia, lo que se
pretende es dar a esta disposición legal una dimensión jurídica que no tiene.
Una cosa es el reconocimiento oficial de la condición de afectado, o lo que es
igual, la confirmación de un estado de salud que ya existía con anterioridad,
para beneficiarse de las ayudas públicas, y otra distinta la prescripción,
sobre la que nada establece. Lo contrario sería dejar en manos de terceros,
públicos o privados, sin intervención de las partes o parte interesada, la
determinación del día a partir del cual la acción podía ejercitarse.
"Tampoco
es determinante dicho Real Decreto para declarar la concreta situación de
incapacidad, que ya existía, y trasladar el plazo de prescripción más allá del
alta médica, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, por ser el
momento en que se concreta definitivamente el daño y pudo ser conocido en toda
su extensión por el perjudicado (SSTS 25 mayo 2010, 9 de enero 2013, entre
otras). En primer lugar, porque es un argumento ajeno al recurso y como tal no
se puede utilizar, sin la contradicción debida, para fundamentar un plazo
distinto. En segundo lugar, " en el presente supuesto -dice
la sentencia recurrida- ni se trata de un expediente laboral, ni
ladisposición adicional 57ª de la Ley 26/2009ni el Real Decreto que la
desarrolla tienen por finalidad determinar y valorar definitivamente la
incapacidad de los afectados por el principio activo de la talidomida, pues se
trata de conceder ayudas (a tanto alzado en virtud de un grado de invalidez ya
determinado) por razones de solidaridad". En tercer lugar, la
sentencia (examinando todas las hipótesis en beneficio de las víctimas para ser
indemnizadas), analiza el estado de algunos socios de AVITE cuyos documentos
constan en las actuaciones y la fecha en que se les reconoció el grado de
minusvalía a partir de la cual considera que ha transcurrido con creces el
plazo de prescripción, y es que, lo que en este caso se reclama es una
indemnización derivada de las malformaciones que sufren los miembros de la
asociación, por lo que la consolidación del daño se produjo desde el mismo
momento del nacimiento, en la mayoría de edad o, eventualmente, en el momento
de su reconocimiento a efectos de declaración administrativa de incapacidad,
como con detalle y acierto analiza la sentencia recurrida.
"2.-
Dice la sentencia de 8 de octubre de 2001, citando la de 12 de junio de 1980,
que "es doctrina constante de esta Sala, que para fundamentar un motivo de
casación en la infracción de un principio general del derecho, ha de estar
reconocido como tales en la ley o en la jurisprudencia, que debe ser citada
expresamente, como ineludible exigencia para que pueda ser tenido en
cuenta". En el mismo sentido, la sentencia de 1 de diciembre de 1989
afirma que "según doctrina de esta Sala que se enuncia en sentencia de 10
de diciembre de 1894, para que la infracción de los principios generales del
Derecho puedan dar lugar a un recurso de casación preciso se hace la cita de la
Ley o sentencias que lo establecen".
"Se
dice que ha sido vulnerado el principio que exige tratar desigualmente los
casos desiguales. Pero este principio es ajeno al ordenamiento civil. Es cierto
que el principio de igualdad permite el tratamiento desigual en determinadas
situaciones de hecho desiguales y que los poderes públicos pueden actuar para
poner remedio a la situación de determinados grupos sociales en indudable
desventaja con respecto a otros, como corresponde a todo Estado Social y
Democrático de Derecho. Con esta prioridad se reguló el procedimiento de
concesión de ayudas a las personas afectadas por la talidomida en España para
responder a la necesidad de reconocimiento y apoyo solidario, en línea con la
actuación de otros países de nuestro entorno.
"Es
cierto - STC 90/1995, de 9 de junio, citada en la de esta Sala de 4 de
noviembre de 1997- que no toda desigualdad de trato legal respecto de la
regulación legal de una determinada materia supone una infracción del mandato
contenido en el artículo 14 de la CE, sino tan sólo aquellas desigualdades que
introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales y
que no ofrezcan una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como
regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho
se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, veda la utilización
de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de
una fundamentación razonable. El artículo 14 CE se vulnera cuando un mismo
órgano judicial se aparta, de forma inmotivada, de la interpretación de la ley
seguida en casos esencialmente iguales (SSTS, entre otras, de 18 de junio 2011
y 20 de junio 2013).
"Y,
aunque los hechos a que se refieren las sentencias que se citan en el recurso
para justificarlo sean distintos a los que ahora se enjuician, ello no
significa que la cuestión jurídica sometida a la consideración de esta Sala no
sea la misma y que necesite un tratamiento desigual, ni justifica que la
peculiaridad del caso permita evolucionar hacia una interpretación judicial
contraria a la legalidad. Lo que se reclama nada tiene que ver con daños
futuros o de reciente aparición. Lo que se reclama es una indemnización
calculada en función de los puntos de discapacidad reconocidos
administrativamente a las personas en cuyo nombre se ejercita la acción,
evidentes desde el momento del nacimiento, y que la demandante atribuye a la
ingesta de la talidomida durante la gestación. Nada más.
"3.- Es
doctrina reiterada de esta Sala que una cosa es que el plazo de prescripción de
un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones
extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser
rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia
pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa,
pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico (SSTS 22 de febrero
1991; STS de 16 de marzo 2010, 17 de julio 2012 y 2 de abril de 2014, entre
otras). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una
interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (SSTS 16 de marzo
2010, 29 de febrero 2012, entre otras), como se pretende en este caso mediante
la invocación de la Ley 26/2009, no solo porque la prescripción ya se había
producido cuando se publica, sino porque no responde a una reclamación de parte
ni nada dispone esta norma en materia de prescripción.
"Lo que
no es posible es convertir la acción en imprescriptible, ni pretenderlo sin
atender a los distintos periodos que la sentencia ha tenido en cuenta para
establecer el día inicial de la prescripción, a partir de una peculiar
interpretación del principio constitucional de seguridad jurídica sobre el día
inicial prescindiendo de sus argumentos sobre los informes del CIAC y del INSERSO.
Que la talidomida puede ser causa de las malformaciones no es algo nuevo, algo
que haya descubierto el RD 1006/2010 después de cincuenta años para procurar la
reparación del daño frente a quien lo causó. Lo que aporta la sentencia es lo
que ahora niega la parte recurrente: seguridad jurídica entendida como la
certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente
tutelados (STC 46/1990, de 15 de marzo; STS 14 de diciembre 2005), como una
expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre cuál ha de ser la
actuación del poder en la aplicación del Derecho (SSTS 36/1991, de 14 de
febrero; 96/2002, de 25 de abril). La solución sin duda no está en estos
momentos en los tribunales, ni ninguno se cita de algún país nuestro entorno
que haya procurado soluciones distintas del orden civil a la que aquí se
pretende, lo que no anula una eventual expectativa de que la administración
tome conciencia de situaciones como la acontecida, o de cualquier otra especie,
y le haga frente, como ya hizo en el año 2009.
"4.-
Además, la apreciación de la prescripción, como cuestión de fondo, en principio
no vulnera el derecho de acceso a la justicia (SSTC nº 42/1997, 77/2002,
103/2003 y 125/2004), si bien su apreciación sí puede tener relevancia constitucional
desde la perspectiva de la efectividad del derecho a la tutela judicial
efectiva (STC 160/1997 y ATC 210/2005), cuando no se trata propiamente del
cómputo del plazo (cuestión de legalidad ordinaria) sino de la propia
existencia de la prescripción como imposibilidad de obtener la tutela de un
derecho (SSTC 42/1997, 160/1997 y 12/2005), lo que no ocurre en este caso.
"5.- El
día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse,
según el principio actio nondum nata non praescribitur [la
acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] (SSTS de 27 de febrero de
2004; 24 de mayo de 2010; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que
la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio
de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar
una situación de aptitud plena para litigar.
"Aunque
la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de
daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción
del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible
fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida (STS
14 de junio 2011).
"El
daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la
conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad,
incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del
demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción
comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el
art. 1968. 2º CC, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo
medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se
daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte
del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa,
en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada
por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la
prescripción (SSTS 28 de octubre 2009; 14 de junio 2001).
"Es el
caso de las enfermedades crónicas (STS de 18 de diciembre de 2014, rec. nº
2339/2012 -amianto -; 5 de mayo de 2010, rec. nº 1323/2006 - tabaquismo- y 15
de octubre de 2008, rec. nº 2721/2003 y 19 de enero de 2011, rec. nº 1331/2007
-contagio VIH-), y de los daños medioambientales (SSTS de 11 de junio de 2011,
rec. nº 1905/2009 y 28 de octubre de 2009, rec. nº 170/2005), entre otros.
"Pues
bien, lo único que se reclamó en la demanda es una indemnización consistente en
20.000 euros por " cada punto porcentual de minusvalía reconocida
por la Administración Española", es decir, una indemnización por las
malformaciones físicas existentes al tiempo del nacimiento, en función del
reconocimiento de minusvalía de carácter administrativo. Supone que las
secuelas no se han modificado y que el daño en sí se provocó en dicho momento y
no en otro posterior, sin que pueda quedar indeterminado en virtud de una
posible evolución de la enfermedad en un sentido o en otro. Por tanto, la
sentencia no ha fraccionado el daño, pues como tal no considera los
sobrevenidos en una etapa distinta, y como consecuencia declara prescrita la
acción dejando a salvo los daños secundarios o de aparición tardía, siempre que
el nuevo daño o la agravación se descubra en fecha posterior, lo que en estos
momentos no se ha acreditado a través de la correspondiente investigación
científica, ni resulta tampoco del informe Heidelberg en que se establece
simplemente como posibilidad y sin carácter general.
"Los
afectados de manera individual, dice la sentencia, "tras los
correspondientes informes clínicos en los que se compruebe, se les diagnostique
estas secuelas (o nuevos daños) y sus efectos invalidantes, podrían ejercitar
(si así lo entendieren) las acciones correspondientes por las mismas (no por
las anteriores), pues entonces (tras estos nuevos diagnósticos) sí se iniciaría
un nuevo plazo de prescripción (artículos 1968.2 y 1969 CC), al ser en ese
momento cuando quedaría concretado el alcancede los nuevos daños (STS 19 enero
2011), pues respecto de los mismos, una vez se acrediten respecto de cada uno
de los afectados, sí sería de aplicación el principio 'actio nondum nata non praescribitur'
(la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir)".
"Y es
que una cosa es que los daños se manifestaran con el nacimiento, que no son
daños continuados sino permanentes y evaluables, en los que el plazo de
prescripción comienza a correr cuando se produjeron, y se constató su carácter
permanente y definitivo, y otra distinta son estos daños tardíos en los que sí
cabe que el cómputo se difiera al momento en que sus consecuencias lesivas sean
definitivas.
"Estamos
ante la llamada cosa juzgada temporal, o lo que la doctrina conoce con el
nombre de límites temporales de la cosa juzgada, que es admitida por nuestra
jurisprudencia, especialmente en aquellos supuestos en que el curso cronológico
de las lesiones muestra la aparición de daños nuevos, o una agravación del
anteriormente apreciado, siempre que el nuevo daño o la agravación se descubra
en fecha posterior. Supone que una sentencia puede servir de complemento a otra
cuando en ésta no se pudieron tener en cuenta determinados supuestos, no a
hipótesis en que la indemnización pudo preverse con anterioridad (SSTS 19
febrero 1973, 27 enero 1981, 13 mayo 1985, 9 febrero 1988 y 15 marzo 1991), y,
en cualquier caso, no podría conllevar que el plazo inicial de prescripción
volviera a computarse para todos ellos. En la actualidad, la posibilidad de
indemnizar por daños sobrevenidos está reconocida en el Anexo. Primero. 8 de la
Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor
30/1995".
4º.- La nueva
demanda de responsabilidad civil extracontractual interpuesta por Avite.
Por la
representación Asociación Víctimas Talidomida de España se presentó nueva
demanda ejercitando una acción de responsabilidad civil extracontractual contra
Grünenthal Pharma, S.A., y Grünenthal Gmbh, en esta ocasión, en nombre y
representación de sus asociadas D.ª Gabriela, D.ª Gloria y D.ª Guadalupe, que
no figuraban como perjudicadas afectadas en la primera demanda interpuesta.
El
conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número
35 de Madrid, que la desestimó y absolvió a las demandadas, porque consideraba
que había cosa juzgada con el razonamiento siguiente:
"La
demanda rectora de las presentes actuaciones, como es de ver en la misma y por
las múltiples referencias que en ella se hacen se sustenta en gran medida en el
procedimiento previo que se tramitó en los juzgados de esta localidad y así en
la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 90 de Madrid en autos de
juicio ordinario 217/2012, argumentación esta que no puede ser tenida en
consideración por este juzgador puesto que la referida resolución fue revocada
por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14 de fecha 13/10/2014,
resolución esta a su vez confirmada por la sentencia de Pleno del TS sentencia
nº 544/2015 de fecha 20/10/2015 nº de recurso 3140/2014 y en la que examinando
un caso idéntico al presente declaró prescrita la acción ejercitada por lo que
entendemos la referida resolución produce los efectos de la cosa juzgada en el
presente procedimiento".
5º.- La sentencia
dictada en apelación
Contra dicha
sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación que, en lo
ahora interesa, se formuló por infracción de los artículos 1902 y 1968.2 del
Código Civil, como consecuencia de la existencia de un error en la valoración
de la prueba, toda vez que no existe referencia, en la sentencia dictada, a la
argumentación empleada por el Ministerio Fiscal, concerniente a la
transcendencia los documentos que AVITE incorporó, en la audiencia previa del
procedimiento civil anterior de los afectados de la talidomida (documentos del
archivo de Grunenthal, relacionados con las fechas de registros de las patentes
de la Talidomida), sosteniendo que hasta la fecha de publicación de la
sentencia del primer procedimiento (14 de noviembre de 2013) no empezaría a
computarse el plazo de prescripción.
Por la
entidad actora, en lo que ahora también nos interesa, fundamentó el recurso de
apelación entre otros argumentos en la infracción del artículo 1969 del Código
Civil, porque considera que la acción no está prescrita en lo que denomina caso
de talidomida I, por la relevancia de la admisión de documentos antiguos en la
audiencia previa. Estas alegaciones hacen referencia a los documentos
siguientes:
Doc. 10: Patente
en Alemania del nombre comercial CONTERGAN a nombre de Chemie Grunenthal GMBH
fechada su presentación el 17 de abril de 1.950, y concedida el 15 de febrero
de 1.952. Esta fue la forma comercial más conocida de la talidomida, sobre todo
en Alemania.
Doc. 11:
Patente de la talidomida registrada por Chemie Grünenthal GmbH en Alemania el
19/8/1952. Se trata de la patente presentada en Alemania el 19 de agosto de
1.952 por parte de Chemie Grunenthal GMBH para inscribir la composición química
de la Talidomida, resuelta el 8 de noviembre de 1.956.
Doc. 12:
Patente de la talidomida registrada por Chemie Grünenthal GmbH en España el 3
de marzo de 1956. Se trata de la patente presentada en España el 3 de marzo de
1.956 por parte de Chemie Grunenthal GMBH para inscribir la composición química
de la Talidomida en multitud de formas de fabricación.
Doc. 13:
Patente del nombre comercial CONTERGAN en España a nombre de Chemie Grunenthal
GMBH fechado el 20 de abril de 1.955.
Todos ellos
son de fecha anterior a la demanda y fueron aportados ex art. 270.1.2.ª LEC, al
justificar AVITE no haber tenido antes conocimiento de ellos, los cuales fueron
admitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid en el auto de
admisión de la prueba presentada en la audiencia previa.
Considera,
por tanto, que si el propio juzgador admite esos documentos es que da por bueno
que no se contó con ellos a la fecha de interposición de la demanda; y si esos
documentos son necesarios para enervar alegaciones de la contraparte formuladas
en la contestación a la demanda, es obvio que ha de operar el art. 1969 CC y
que la acción no puede estar prescrita, puesto que al no disponer, hasta
entonces, de esa documentación no se contaba con los elementos necesarios para
ejercitar la acción.
Un segundo
motivo se fundamenta, también, en la infracción del artículo 1969 del Código
Civil, con el argumento de que la acción no está prescrita, en este caso de
talidomida II, ya que se reclaman pensiones equivalentes a las instauradas en
2013 en Alemania.
En efecto,
señala el recurrente en su recurso que la Ley de la Fundación Contergan para
Personas Discapacitadas (Ley de la Fundación Contergan, ContStifG) en su
versión modificada tras la tercera Ley de Enmienda en 2013, junto con sus
directrices, por las que se multiplicaban, con efecto 1 de enero de 2013, por
siete, las prestaciones de la Fundación, una vez que el Bunsdestag dispuso del
informe Heidelberg (docs. 6,7 y 8 dda). Como se puede observar la entrada en
vigor de esta ley es de 26 de junio de 2013 (doc. 7 dda), aunque sus efectos se
retrotraigan a 1 de enero de ese año, siendo que tan solo siete meses después
se interrumpió la prescripción con el burofax (doc. 23 dda).
El
conocimiento del recurso correspondió a la sección 13.ª de la Audiencia Provincial
de Madrid, que dictó sentencia 428/2018, de 26 de noviembre, en la que estimó
el recurso, al considerar que no concurría la cosa juzgada positiva, que había
sido apreciada en primera instancia, pero estimó que la acción había prescrito,
argumentando, para ello, con base en la sentencia 544/2015, de 20 de octubre,
de esta Sala Primera del Tribunal Supremo.
El tribunal
provincial consideró concurrente la prescripción con base en el siguiente
conjunto argumental, que sintetizamos de esta manera:
"En relación
a las alegaciones de la defensa de AVITE, en el cómputo de la prescripción de
la acción de culpa extracontractual no es relevante para la fijación del
"dies a quo" la fecha en que se pudo solicitar una concreta
indemnización, en este caso las nuevas ayudas que otorga la Fundación Cortegan,
y además puesto que si fuera así, cualquier derecho indemnizatorio o de otro
tipo que fuera reconocido a los afectados en virtud de estos hechos haría
renacer la acción [...].
"Tanto
el Ministerio Fiscal como AVITE coinciden en considerar determinantes para la
estimación de su recurso de apelación, (Primer motivo de apelación de AVITE)
los documentos números 10 a 13 aportados en el acto de la audiencia previa por
AVITE, relativos a las patentes de la parte demandada GRUNENTHAL GMBH, que a su
juicio demostrarían que el producto de la talidomida habría estado patentado
desde 1952 en Alemania, y desde 1955 en España, y que por lo tanto si podrían
haber estado accesibles en la fecha de la gestación de las actoras, tal y como
ya se expuso, pero estos argumentos deben ser rechazados porque dichos
documentos carecen de novedad en sí mismos, porque no eran secretos, y
figuraban en Registros Públicos desde mediados del siglo pasado, y por lo tanto
accesibles no sólo para la realización de esta demanda, sino en las fechas
señaladas como etapas por la Sentencia del Tribunal Supremo.
"Además
debe considerarse como antecedente un hecho notorio y mencionado en la propia
demanda: la existencia de un proceso iniciado a finales de la década de los 60
del pasado siglo contra nueve directivos de GRUNENTHAL en Alemania, llamado
"Proceso Contergan", que se archivó, pero que posibilitó que en base
al acuerdo entre los padres de los afectados y Grünenthal, el antiguo Gobierno
federal de Alemania acordará en noviembre de 1971 la ley para la "Obra
benéfica para niños con discapacidad", allanando así el camino para la
creación de la Fundación Contergan en el año 2012, y las numerosas
informaciones en medios de prensa escritos y en la red.
"En
conclusión, como señala la representación de la parte demandada, la información
supuestamente determinante del ejercicio de la acción estaba en registros de
acceso público, por lo que nada impedía a las demandantes haber solicitado
copia de los registros de patentes desde que las mismas fueron concedidas a los
efectos de fundar su acción, máxime cuando el proceso penal tuvo gran
transcendencia mediática a nivel europeo, transcendencia que incluso perdura en
la actualidad".
Más adelante
señala el tribunal provincial:
"En
conclusión resulta que ni en la demanda, ni en los documentos acompañados a la
misma se hace referencia a algún daño de reciente aparición que pueda
considerarse secundario o de aparición tardía, sino que los aportados se
refieren exclusivamente a las malformaciones congénitas patentes en la fecha de
nacimiento de las afectadas, (años 1960 o 1961), daños que ocasionaron en su
día la declaración de discapacidad de las titulares de las acciones en los
años, y su condición de beneficiarias del Real Decreto 1006/2010, de 5 de
agosto, por el que se regula el procedimiento de concesión de ayudas a las
personas afectadas por la talidomida en España durante el periodo 1960-1965
mediante resoluciones de 2010 y 21 de marzo de 2011 (documentos 10 a 12 de la demanda)".
6º.- El recurso de
casación
Contra dicha
sentencia se interpuso por AVITE recurso de casación en nombre de sus asociadas
D.ª Gabriela y D.ª Guadalupe, en tanto en cuanto D.ª Melisa se dio de baja de
la asociación y además cursó instrucciones de no recurrir. La casación se
fundamentó en sendos motivos, aunque sólo se admitió el primero de ellos,
relativo a la prescripción de la acción según auto de esta sala de 10 de
noviembre de 2021, puesto que:
"Si
bien es cierto que en el encabezamiento no se cita la norma infringida, en los
primeros párrafos del desarrollo aparece la cita del art. 1968.2 CC, planteando
como cuestión jurídica si la existencia de un documento relevante que se
encuentre en un archivo de acceso público supone un conocimiento a todos los
efectos o si pueden tenerse en cuenta las especiales circunstancias
concurrentes en el caso, como las alegadas en el recurso, falta de conocimiento
de la identidad del responsable -laboratorio que fabricó el medicamento-, nula
previsibilidad de la existencia del documento en el archivo, ubicación en
Alemania y redacción en dicha lengua, dificultades de movilidad de las
recurrentes o su condición de consumidoras vulnerables, etc. a efectos del
cómputo de la prescripción. Cita sobre la fijación del día inicial del cómputo
de la prescripción las SSTS n.º 780/2013 de 5 de diciembre, 20 de octubre de
2015, 725/2014 de 18 de diciembre y 29/2015 de 2 de febrero".
El
Ministerio Fiscal apoya el motivo.
SEGUNDO.- El motivo único
del recurso de casación interpuesto y su desarrollo
El único de
los motivos admitidos se fundamenta en la "infracción de la doctrina del
Tribunal Supremo respecto del inicio del dies a quo en el ejercicio de
acciones".
En concreto
se sostiene que la audiencia vulneró la doctrina jurisprudencial relativa a que
el cómputo del plazo prescriptivo comienza desde que "el agraviado tuvo
conocimiento de la lesión o debió tenerlo por exigencia de una diligencia
básica o por hechos claros o serios al respecto", ya que el solo hecho de
que un documento obre en un archivo de acceso público no puede entenderse como
un hecho claro o serio que, ineludiblemente, suponga apreciar que el agraviado
tenga conocimiento del causante de la lesión con independencia de que haya
observado o no una diligencia básica.
Se sostiene
que el demandante para que pueda ejercitar la acción debe conocer la identidad
del sujeto causante del daño como condicionante para su ejercicio, y cita, a
continuación, una parte del fundamento de derecho undécimo de la sentencia de
fecha 13 de octubre de 2014 de la sección 11.ª de la Audiencia Provincial de
Madrid, dictada en el denominada proceso Talidomida I, que señala:
"No
consta ni se ha aportado prueba alguna respecto a si los demás laboratorios que
comercializaban especialidades farmacéuticas con el principio activo de la
talidomida obtuvieron la correspondiente autorización de su titular Chemie
Grünenthal GmbH, y si la molécula de alfa-phthalimido-glutarimida (talidomida)
la obtenían por sus propios medios, con vulneración de los derechos Chemie
Grünenthal GmbH, o la adquirían de ésta. De igual modo, no consta ni se ha
aportado prueba alguna, respecto de haberse ejercitado acción alguna por Chemie
Grünenthal GmbH o por su representante en España (MEDINSA) respecto de los
laboratorios que comercializaban especialidades con el principio activo de la
talidomida vulnerando sus derechos; es más como se deriva del documento 20
aportado por la actora en el acto de la audiencia previa (ha de entenderse su
admisión venía dada por tratarse de un supuesto del artículo 270.1.2º LEC), y
en el mismo se recoge que laboratorios PEVYA había lanzado la especialidad
"IMIDAN" con infracción del derecho de patente de Grünenthal y, a su
vez, se hace constar "Consideraciones de Grünenthal sobre el producto
"Imidan": la referencia a la función desintoxicante del ácido
glutámico le parece a Grünenthal un tanto arriesgada" (página 15166 del
indicado documento).
"En
consecuencia, aunque no pueda determinarse, respecto de cada uno de los
perjudicados por el principio activo de la talidomida, la especialidad que a su
progenitora se le administró en el periodo crítico de gestación, se ha de
derivar la responsabilidad de GRÜNENTHAL, y por tanto, de su representante en España
MEDINSA, pues permitieron que los otros laboratorios comercializaran
especialidades con el principio activo de la talidomida, con vulneración de sus
derechos respecto de la patente, o bien no realizaron actividad alguna para su
retirada al vulnerar sus derechos, no consta acción alguna a tales efectos, ni
tan siquiera una mera comunicación haciendo constar su disconformidad con su
comercialización e infracción de sus derechos; es más, una vez tuvieron
conocimiento de los efectos teratogénicos, ni tal siquiera consta se les
remitiera, a los otros laboratorios, ninguna comunicación semejante a la
efectuada por Grünenthal a su representante en España (MEDINSA).
"Por lo
tanto, se ha de apreciar la solidaridad impropia, pues en el presente supuesto
sí se ha de apreciar que Grünenthal o su representante MEDINSA participaron,
bien por acción o por omisión, en el resultado, pues permitieron que otros
laboratorios comercializaran especialidades con talidomida, infringiendo sus
derechos, o no realizaron actividad alguna para impedirlo".
Se señala,
por lo tanto, que era necesaria la obtención del documento obtenido de los
archivos de Dusseldorf del que se desprendía que Grunentahl conocía que se
estaban vulnerando sus derechos de patente, sin que hiciera nada al respecto y
permitió que los otros laboratorios siguieran fabricando el producto nocivo
para las personas.
Se insiste
en que, para que comience el plazo de prescripción, el perjudicado debe conocer
necesariamente tres elementos: el agente causante del daño (la talidomida), el
responsable (en este caso la farmacéutica demandada) y el alcance de las
lesiones, sin que la circunstancia de que la patente se encontrase en registros
públicos determine tal conocimiento prescindiendo de las circunstancias
personales de las reclamantes.
El
Ministerio Fiscal insiste en tales argumentos, con especial incidencia en el
documento del archivo Düsseldorf, que acredita que la demandada Grunenthal Gmbh
tenía conocimiento de que se comercializaba la talidomida por parte de otros laboratorios
y nada hizo para evitarlo, y en la página 15166 de dicho informe aparece lo
recogido por la audiencia que es un extracto de una comunicación fundada en
julio de 1960. La audiencia señala al respecto:
"[...]
del documento 20 aportado por la actora en el acto de la audiencia previa (ha
de entenderse su admisión venía dada por tratarse de un supuesto del artículo
270.1.2º LEC), y en el mismo se recoge que laboratorios PEVYA había lanzado la
especialidad "IMIDAN" con infracción del derecho de patente de
Grünenthal y, a su vez, se hace constar "Consideraciones de Grünenthal
sobre el producto "Imidan": la referencia a la función desintoxicante
del ácido glutámico le parece a Grünenthal un tanto arriesgada" (página
15166 del indicado documento)".
Se añade que
ese dato no fue conocido hasta la sentencia del primer procedimiento de 19 de
noviembre de 2013 y, por lo tanto, la acción no se puede considerar prescrita.
TERCERO.- La
desestimación del recurso
Desde un
punto de vista estrictamente teórico caben dos modelos de determinación del día
inicial del cómputo del plazo de la prescripción extintiva que veda, por
razones de seguridad jurídica, el ejercicio de las acciones judiciales
transcurrido un determinado periodo de tiempo.
El modelo
objetivo identifica el día inicial del plazo prescriptivo con el nacimiento de
la pretensión sin prestar atención a las circunstancias subjetivas concurrentes
en la persona del acreedor; mientras que el subjetivo expresamente las
contempla en tanto en cuanto exige ponderar el conocimiento o, mejor dicho, la
posibilidad razonable de conocer por parte del perjudicado los elementos
condicionantes del nacimiento de su crédito resarcitorio.
No se
suscita en el recurso la problemática de la expansión del criterio subjetivo a
la prescripción contractual (arts. 1964 y 1969 CC), sino que, al constituir el
objeto del proceso una acción por culpa extracontractual del art. 1902 del CC,
es de aplicación el art. 1968.2 del mismo texto legal que, inspirado en un
criterio subjetivo, norma que prescriben al año las acciones indemnizatorias
por daños de tal naturaleza cuyo cómputo comenzará "desde que lo supo el
agraviado".
Bajo dicha
proposición normativa quien ejercita la acción precisa conocer no solo la
entidad del daño sufrido: las consecuencias dañosas del acto ilícito, sino
también, entre otros elementos, la identidad del deudor; esto es, de la persona
contra la que debe dirigir la acción. Y, precisamente, tal alegado
desconocimiento es el que constituye el fundamento de su recurso.
Esta sala ha
aceptado el criterio subjetivo en el ejercicio de las acciones de
responsabilidad civil extracontractual. En consonancia con ello se proclama
que, para apreciar cuál es el día inicial del cómputo del plazo de
prescripción, es necesario conocer la identidad del deudor; es decir, de la
persona física o jurídica contra la cual ejercitar la acción de resarcimiento
del daño sufrido.
Ahora bien,
bajo la premisa de que basta con la posibilidad racional de tal conocimiento,
que se ha de conectar, además, con el empleo de la diligencia debida, de manera
que no cabe amparar supuestos de abandono, negligencia o mala fe en la búsqueda
o constatación de la persona del deudor, que dejaría en las exclusivas manos
del perjudicado la decisión del inicio del plazo de la prescripción, lo que
evidentemente no cabe aceptar.
Rige, pues,
un criterio de conocimiento potencial (cognoscibilidad), según el cual el
cómputo de la prescripción comienza cuando el demandante debió adquirir el
conocimiento de la identidad de la persona causante del daño, deudora de su
reparación o resarcimiento. Ello implica actuar con la diligencia exigible que,
en determinados casos, requiere incluso la consulta a un experto, y ponderar,
también, la conducta del deudor encaminada a la ocultación de su identidad, en
tanto en cuanto conforma un obstáculo que condiciona negativamente el ejercicio
de la acción por parte del acreedor.
Este
criterio del conocimiento cuenta con referencias normativas como la constituida
por el art. 147 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias, en cuyo art. 143.1, dentro de la
responsabilidad civil por productos defectuosos, norma que:
"La
acción de reparación de los daños y perjuicios previstos en este capítulo
prescribirá a los tres años, a contar desde la fecha en que el perjudicado
sufrió el perjuicio, ya sea por defecto del producto o por el daño que dicho
defecto le ocasionó, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio.
La acción del que hubiese satisfecho la indemnización contra todos los demás
responsables del daño prescribirá al año, a contar desde el día del pago de la
indemnización".
También, el
art. 15.2 de la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por
daños nucleares o producidos por materiales radiactivos, establece:
"La
acción para exigir una indemnización por daños causados por un accidente
nuclear prescribirá a los tres años a contar desde el momento en que el
perjudicado tuvo conocimiento del daño nuclear y del explotador responsable, o
bien desde el momento en que debió razonablemente tener conocimiento de ello,
sin que puedan superarse los plazos establecidos en el apartado anterior".
O el art.
10. 2 c) de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen
las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del
Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que
dispone:
"Los
plazos no empezarán a correr antes de que haya cesado la infracción del Derecho
de la competencia y el demandante tenga conocimiento, o haya podido
razonablemente tener conocimiento de: a) la conducta y el hecho de que sea
constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) que la
infracción del Derecho de la competencia le ocasionó un perjuicio, y c) la
identidad del infractor".
La
jurisprudencia de esta sala se ha manifestado en el sentido expuesto, basta por
todas la STS 350/2020, de 24 de junio, en la que señalamos como expresión de
una consolidada jurisprudencia que:
"Tanto
la sentencia de primera instancia como la de apelación fijan el dies a
quo para el ejercicio de la acción a partir de la fecha en que el
perjudicado conoció el alcance del daño personal y material sufrido,
prescindiendo del conocimiento por dicho perjudicado de la identidad del
responsable. No obstante, la redacción del artículo 1969 del Código Civil no
admite duda acerca de que el tiempo para la prescripción de acciones "se
contará desde el día en que pudieron ejercitarse" y lógicamente no puede
ejercitarse la acción cuando no se conoce la identidad de aquél o aquéllos
frente a los que ha de dirigirse, con independencia de que el perjudicado
cuente desde antes con los datos objetivos referidos a la cuantía del daño o
perjuicio causado.
"Así lo
establece esta sala en las sentencias citadas por el recurrente núm. 25/2015,
de 2 de febrero, y 725/2014, de 18 de diciembre; así, como en fecha más
reciente núm. 94/2019, de 14 de febrero, que trata de un supuesto similar al
ahora planteado.
"En
dicha sentencia se dice lo que sigue:
"
Sentencias más recientes, como la núm. 708/2016, de 25 de noviembre, que cita a
su vez la núm. 623/2016, de 20 de octubre, insiste en la aplicación rigurosa y
restrictiva que se ha de dar a la aplicación de la prescripción de acciones.
Afirma que
"Esta
construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la
idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho
o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social.
De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que
cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece
debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su
mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se
hace imposible a menos de subvertir sus esencias". Alude al principio de
tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y
sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015, que "El día inicial
para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el
principio actio nondum nata praescribitur [la acción que
todavía no ha nacido no puede prescribir] (SSTS de 27 de febrero de 2004; 24 de
mayo de 2010; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la
prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el
ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos
para fundar una situación de aptitud plena para litigar.". Esta aptitud
plena para litigar, disponiendo de los elementos fácticos y jurídicos idóneos
para sostener la acción, no ha concurrido en los ahora recurrentes hasta tanto,
con carácter definitivo, la Administración ha dado una respuesta final y cierta
a la cuestión referida a la identidad del posible responsable del suceso, lo
que lleva a concluir que las actuaciones judiciales anteriores al presente
pleito se han producido en el vacío y que únicamente cuando la Administración
precisó definitivamente el lugar de donde se entiende que procedía el animal
causante del accidente "se ha podido ejercitar" la acción en los
términos previstos en el artículo 1969 CC".
Ahora bien,
admitida la corrección de la doctrina alegada en el recurso, otra cosa es que
concurra su supuesto fáctico; es decir, que únicamente se tuvo conocimiento o
se pudo tener conocimiento racional de la identidad de la demandada Grünenthal
Gmbh, en virtud de las inscripciones de las patentes de la talidomida, que se
aportaron en la audiencia previa del juicio, o con base en los denominados
documentos Düsseldorf.
No podemos
aceptar dichos argumentos en función de los razonamientos siguientes:
En primer
término, dado que, de la redacción de la demanda, resulta el conocimiento de
tal dato, así como del proceso seguido en Alemania por los presentes hechos,
que finalizó en los años setenta del siglo pasado. Es más, ni tan siquiera se
hace referencia, en el apartado relativo al ejercicio temporáneo de la acción,
a que su demora de más de 50 años en su planteamiento derivase de las
dificultades del conocimiento de la identidad del responsable, sino de la
aplicación de la doctrina de los daños continuados, que fue descartada por la
sentencia del pleno de esta sala 544/2015, de 20 de octubre, antes transcrita,
en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.
En realidad,
la demanda que ahora nos ocupa reproduce, en su mayor parte, la que dio lugar
al primero de los procesos promovidos por la demandante, tramitada como juicio
ordinario 217/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 90 de Madrid.
En efecto,
en tal demanda consta como la parte actora parte del hecho de que fue la
entidad Grünenthal quien descubrió y comercializó la talidomida con los efectos
de la de cosa juzgada, con referencia al proceso Costergan, que se tramitó en
Alemania en los años sesenta y que finalizó con el auto del Tribunal Regional
de Aquisgrán de 18 de diciembre de 1970, que se aporta con la demanda.
En la página
10 de la demanda se hace referencia, en el apartado quinto, relativo a la
legitimación pasiva, que Grünenthal GmbH (antes Chemie Grünenthal), casa matriz
en Alemania, es la responsable de la invención y comercialización en todo el
mundo de la talidomida, quien igualmente es referida por sus actos culposos
(también de sus directivos) en la citada sentencia Contergan.
Al
reproducir la demanda del primer proceso (pág. 20) se hace referencia a que la
demandante conocía que la demandada era titular de la patente a la que se
refiere el recurso, al señalar:
"A
finales de la década de los años 50 del siglo XX la farmacéutica GRÜNENTHAL,
una poderosa multinacional radicada entre otros países en España, sintetizó, patentó,
comercializó y distribuyó en todo el mundo (directamente o a través de otros
laboratorios o empresas de su grupo) un fármaco con un principio activo llamado
talidomida".
Incluso, al
conocimiento del proceso de gestación del fármaco, se hace referencia en la
primera demanda, y se reproduce en la segunda, con la remisión a la página web
de la demandante www.avite.org, págs. 23 y siguientes.
En el
apartado octavo de la demanda del primer proceso, que se reproduce en el que
ahora nos ocupa (pág. 26), consta que:
"[...]
la sustancia activa del fármaco Contergan era la talidomida, Grünenthal obtuvo
la patente de la talidomida en Alemania Occidental en 1954".
De nuevo se
insiste, ahora en la página 27 de la demanda, que:
"[...]
la talidomida fue patentada y fabricada por Grünenthal y causó la mayor
tragedia de la industria farmacéutica de la historia con miles de niños muertos
y otros nacidos con deformidades".
En la página
51, se insiste, con referencia a Grünenthal y con cita de la doctrina de la
solidaridad impropia, que:
"Al
padre de la criatura, un laboratorio operativo (y solvente) en la actualidad
que fue, sin lugar a dudas, el responsable número uno de la tragedia, pues
desarrolló, patentó, puso en el mercado en España, bien directamente, bien a
través de empresas filiales de su grupo, bien con otros laboratorios a los que
había llegado a acuerdos comerciales la droga tóxica".
En los
propios estatutos de la entidad AVITE, dentro de sus objetivos básicos y
fundamentales, en el apartado 10 b) figura como laboratorio responsable
Grünenthal.
Por otra
parte, es con Grünenthal con la que inicia la actora un proceso negociador en
2011, lo que implica que tenía constancia de su condición de responsable.
Es evidente,
por ello, que no podamos aceptar que se tome como fecha de prescripción la
derivada de la aportación de las inscripciones de las patentes en la audiencia
previa del presente juicio, cuando ya, en la primera demanda, reproducida en la
segunda de las formuladas, se deja constancia del conocimiento de que la
demandada había patentado la talidomida.
En cualquier
caso, fácil sería concluir, con la mínima diligencia requerida, que la
farmacéutica demandada era titular de una patente para proteger su
comercialización, por lo que constituía conducta no disculpable, si fuera
decisiva, no consultar los correspondientes registros públicos, máxime cuando
la acción no la plantean directamente las perjudicadas sino una asociación, que
cuenta con sus asesoramientos legales, y constituida, en el año 2003, para la defensa
de los intereses del grupo de afectados.
Como dice la
sentencia de la audiencia era un hecho notorio cuál era la empresa responsable
de la invención y comercialización de la talidomida, máxime dada la publicidad
de las terribles consecuencias de la ingesta del fármaco objeto de este
proceso.
Tampoco es
determinante el conocimiento de un documento del llamado expediente Düsseldorf,
que puede apoyar la reclamación, pero que no era decisivo a la hora de
determinar la identidad de la persona contra la que se debía y quería dirigir
la demanda, máxime cuando se fundamentaba en obtener el reconocimiento de las
prestaciones ofrecidas a los afectados por la fundación de la demandada, y
cuando se citaba la doctrina de la solidaridad impropia que, incluso, se consideró
aplicable en el primer proceso seguido por estos hechos, lo que demuestra que
tales documentos tampoco eran imprescindibles para el ejercicio de la acción.
En
definitiva, no podemos admitir la tesis del recurso que fuerza a márgenes no
admisibles el plazo de inicio de la prescripción.
No tiene
incidencia para la resolución del presente recurso de casación la circunstancia
de la publicación en el BOE de 5 de julio de 2023 del Real Decreto 574/2023, de
5 de julio, por el que se regula el procedimiento de concesión de ayudas a las
personas afectadas por la talidomida en España durante el período 1950-1985.
CUARTO.- Costas y
depósito
1.- De acuerdo con lo
previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a
la recurrente.
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