Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 4 de septiembre de 2023 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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PRIMERO.- Antecedentes
del caso
1.- Catalunya Banc
S.A. (hoy, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en adelante, BBVA) interpuso
contra D. Valentín y D.ª Coro una demanda de ejecución de título no judicial,
consistente en una escritura pública de préstamo sin garantía hipotecaria en el
que, entre otras estipulaciones, se había establecido un interés ordinario del
10,5% y un interés de demora del 20,5%. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2
de Arenys de Mar, al que correspondió el conocimiento de la demanda, despachó
ejecución contra D. Valentín y D.ª Coro. La resolución en la que se despachó
ejecución no contenía motivación expresa sobre el examen de oficio del carácter
abusivo de la cláusula que establecía el interés de demora.
2.- El 8 de enero de
2014, D. Valentín y D.ª Coro formularon oposición a dicha ejecución en la que
alegaron el carácter abusivo de la cláusula que regulaba la liquidación de la
deuda. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la oposición basada en tal
causa en un auto dictado el 2 de abril de 2015. Con posterioóridad a que se
formulara esta oposición a la ejecución y a que se dictara el auto que la
desestimó, fue dictada la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal
Supremo 265/2015, de 22 de abril, que consideró abusiva la cláusula de los
contratos de préstamo sin garantía hipotecaria que establecía un interés de
demora superior en más de 2 puntos respecto del interés remuneratorio.
3.- El 22 de
septiembre de 2015, esto es, en un momento posterior a que se dictara el auto
que desestimó la oposición basada en el carácter abusivo de la cláusula de
liquidación de la deuda pero estando aún en trámite el proceso de ejecución de
título no judicial, D. Valentín y D.ª Coro presentaron una demanda de juicio
ordinario contra BBVA en la que solicitaron que se declarara la nulidad de la
cláusula de interés de demora del préstamo cuya escritura pública estaba siendo
objeto de ejecución. BBVA se opuso a la demanda y alegó, entre otros argumentos
defensivos, la excepción de cosa juzgada con base en el proceso de ejecución que
se seguía entre las mismas partes.
4.- El Juzgado de
Primera Instancia desestimó la excepción de cosa juzgada y estimó la demanda.
BBVA interpuso un recurso de apelación contra esa sentencia en el que volvió a
plantear la excepción de cosa juzgada.
5.- La Audiencia
Provincial estimó el recurso al considerar "que los efectos de la cosa
juzgada o litispendencia deben de extenderse a este procedimiento de
conformidad con lo prevenido en el artículo 400.2 de la LEC, puesto que tuvo la
oportunidad de haberlo suscitado en el marco de aquel procedimiento [el proceso
de ejecución de título no judicial] junto con la alegación relativa a la
liquidez de la deuda, y no lo hizo".
6.- Los demandantes
han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso
de casación contra dicha sentencia, que han sido admitidos a trámite.
SEGUNDO.- Formulación de
los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal
1.- En el
encabezamiento del primer motivo del recurso extraordinario por infracción
procesal se plantea la infracción de los arts. 207.4, 222.1 y 400.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, por estimación indebida de la excepción de cosa
juzgada.
2.- En el desarrollo
del motivo se alega que el efecto de cosa juzgada formal del art. 207 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil solo puede afectar a las cláusulas que fueron
analizadas de modo efectivo en el procedimiento judicial y sobre las que haya
existido un pronunciamiento expreso. No habiéndose producido dicho
pronunciamiento expreso sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses
de demora, pues el juzgado no la analizó de oficio y en el incidente de
oposición solo se debatió sobre el carácter abusivo de otra cláusula del
contrato de préstamo, los demandantes optaron por promover un juicio
declarativo ordinario para cuestionar la validez de dicha cláusula. El
consumidor puede acudir a un juicio declarativo independiente en vez de
habilitar un trámite extraordinario de oposición en el juicio ejecutivo, porque
el consumidor debe tener la opción de articular los medios de defensa frente a
cláusulas abusivas en el procedimiento que considere oportuno, aunque esté
abierto ya el procedimiento de ejecución.
3.- En el
encabezamiento del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción
procesal se alega la infracción de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva
93/13/CEE y la jurisprudencia del TJUE.
4.- En el desarrollo
del motivo se argumenta que la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida,
al estimar la excepción de cosa juzgada, impide que se desplieguen los efectos
previstos en dichos preceptos, como es la no vinculación del consumidor a las
cláusulas abusivas y la exigencia de que los Estados miembros velen porque
existan medios adecuados y eficaces para el cese en el uso de las cláusulas
abusivas.
5.- La estrecha
relación existente entre las cuestiones planteadas en ambos motivos aconseja su
resolución conjunta.
TERCERO.- Decisión del
tribunal: inexistencia de litispendencia o de cosa juzgada respecto de un
proceso declarativo sobre nulidad de cláusula abusiva si en el proceso de
ejecución no se ha examinado, de oficio o a instancia del ejecutado, el
carácter abusivo de la cláusula
1.- El eventual
carácter abusivo de la cláusula del contrato de préstamo que establece el
interés de demora en un 20,5% anual, siendo el interés ordinario del 10,5%
anual, no ha sido objeto de examen en el proceso de ejecución del título
judicial. No fue objeto de control de oficio, pues el auto que despacha
ejecución no contiene ninguna motivación expresa, siquiera sea sucinta, sobre
el examen de esa cláusula, y no fue objeto del incidente de oposición a la
ejecución, en el que solo se examinó el eventual carácter abusivo de otra
cláusula, la de liquidación de la deuda.
2.- En la sentencia de
17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea declara lo siguiente:
"56
Como se desprende de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera a
tercera, cuando se ha adoptado una resolución judicial en que se despacha
ejecución hipotecaria habiendo efectuado un juez con anterioridad un examen de
oficio del carácter abusivo de las cláusulas del título que dio lugar a ese
procedimiento, pero esa resolución no contiene ningún motivo, siquiera sucinto,
que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada
por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se
formula oposición dentro del plazo establecido al efecto, no será posible
oponer al consumidor, en fases ulteriores de dicho procedimiento -como una
reclamación de pago de los intereses adeudados a la entidad bancaria debido al
incumplimiento, por el consumidor, del contrato de préstamo hipotecario de que
se trate- o en un procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa
juzgada ni la preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas
abusivas conferida en los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la
Directiva 93/13.
" [...]
" 58 No
obstante, en tal situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado
1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, interpretados a la luz del principio
de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el
carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para
poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la citada
Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado
por la aplicación de dichas cláusulas".
Y en su
parte dispositiva, esta sentencia declara:
"Los
artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen
a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la
preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de
cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución
hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición,
invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un
procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento
de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter
abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha
ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite
la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho
juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición
dentro del referido plazo".
3.- El hecho de que el
litigio en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por esta
sentencia del TJUE fuera un proceso de ejecución hipotecaria y, en el caso
objeto de este proceso, la ejecución que se seguía con base en la póliza de
préstamo, en paralelo al juicio ordinario del que dimana este recurso, fuera
una ejecución ordinaria, no debe llevar a una solución distinta porque la razón
jurídica es la misma en uno y otro caso: se trata de procesos de ejecución en
los que el título consiste en un préstamo integrado por cláusulas no
negociadas, concertado con consumidores, en los que el examen del carácter
abusivo de las cláusulas puede realizarse tanto de oficio como a instancia del
ejecutado.
4.- Tampoco consideramos
que deba llevar a una solución diferente el hecho de que la sentencia del TJUE
haga referencia a la posibilidad de que el consumidor haga valer sus derechos,
en relación con las cláusulas abusivas del contrato que sirve de título en un
proceso de ejecución, en un proceso declarativo posterior, y en este caso se
haya promovido el proceso declarativo cuando aún no había finalizado el proceso
de ejecución, ignorándose si, en el momento actual, el proceso de ejecución ha
finalizado.
Además de
que la sentencia del TJUE no precisa si, cuando se refiere a "un
procedimiento declarativo posterior", se refiere a un procedimiento
declarativo posterior a la terminación del proceso de ejecución o a un
procedimiento declarativo posterior a la preclusión del plazo de oposición a la
ejecución, la razón jurídica esgrimida por el TJUE en dicha sentencia es
aplicable al caso de autos. Es difícilmente defendible que no pueda estimarse
la excepción de cosa juzgada en un proceso respecto de lo resuelto con carácter
firme en un proceso de ejecución ya finalizado pero que sí pueda estimarse la
excepción de cosa juzgada o de litispendencia si ese proceso de ejecución aún
no ha finalizado, sin perjuicio de que no pueda plantearse la abusividad de la
misma cláusula en dos procesos distintos.
Por otra
parte, desde un punto de vista práctico, no tiene sentido desestimar la demanda
porque el proceso de ejecución estaba en curso cuando se interpuso la demanda
de juicio ordinario, pero que el consumidor pueda esperar a la finalización del
proceso de ejecución para presentar la demanda de proceso declarativo sobre la
nulidad de la cláusula no negociada.
Todo ello
sin perjuicio de que, de acuerdo con la jurisprudencia tanto del TJUE como del
Tribunal Constitucional (sentencias 31/2019, de 28 de febrero, y 23/2023, de 27
de marzo), el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la
cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya
finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento
expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a
instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula.
5.- Por tanto, no
existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que
contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que
enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula
de interés de demora, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para
rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la
preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula,
por abusiva, en un proceso ordinario.
6.- No obstante, esta
posibilidad de promover un proceso declarativo sobre el carácter abusivo de la
cláusula de un contrato que esté siendo o haya sido objeto de un proceso de
ejecución no debe suponer ningún perjuicio para los derechos que en el proceso
de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o
anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que pueda
existir una vez entregado el precio del remate al ejecutante (arts. 672 y 692
de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Debe existir
una coordinación entre ambos procesos para evitar que, en caso de que en el
proceso declarativo se dicte una sentencia que declare el carácter abusivo de
la cláusula de interés de demora (o de otra cláusula que dé derecho a la
restitución, como puede ser la cláusula suelo o la de gastos) y la restitución
por el predisponente (ejecutante en el proceso de ejecución y demandado en el
proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula abusiva) de las cantidades
cobradas en aplicación de la cláusula abusiva (que en realidad deberían haber
minorado en el proceso de ejecución la cantidad que debe entregarse al
ejecutante), resulte perjudicado el derecho de esos terceros con derechos
posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto
del remanente que habría existido en el proceso de ejecución de haberse
apreciado en el mismo el carácter abusivo de la cláusula.
Por tanto,
para que en ese proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las
cantidades cuya restitución tiene su causa en la declaración de nulidad de la
cláusula abusiva realizada en la sentencia, habrá de acreditarse que en el
proceso de ejecución no existen terceros con derechos posteriores inscritos o
anotados sobre el bien hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega
del remanente en el proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido
satisfecho.
7.- Lo declarado en la
citada sentencia del TJUE y en esta sentencia no obsta que, en los casos en los
que el ejecutado no tenga la condición de consumidor, mantengamos la
jurisprudencia sobre la improcedencia de plantear en un proceso declarativo
posterior (o simultáneo, por existir identidad de razón jurídica) los motivos
de oposición a la ejecución que el ejecutado puede oponer en el proceso de
ejecución, pues para el ejecutado la posibilidad de alegar esas causas de
oposición precluye si no las formula en una demanda incidental de oposición a
la ejecución. Así resulta de lo declarado en las sentencias 462/2014, de 24 de
noviembre, 576/2018, de 17 de octubre, y 649/2022, de 6 de octubre.
8.- Por tanto, debemos
estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y desestimar la
excepción de cosa juzgada opuesta por el banco demandado. Lo anterior debe
llevar a confirmar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que aplicó
correctamente la jurisprudencia que, a partir de la sentencia de esta sala 265/2015,
de 22 de abril, ha establecido esta sala sobre el carácter abusivo de la
cláusula no negociada que fija el interés de demora en los contratos de
préstamo concertados con consumidores en un tipo superior a dos puntos sobre el
interés remuneratorio.
9.- La estimación del
recurso extraordinario por infracción procesal hace innecesario resolver el
recurso de casación, en el que se plantea la misma cuestión.
CUARTO.- Costas y
depósito
1.- De acuerdo con lo
previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas de los
recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
2.- La estimación del
recurso extraordinario por infracción procesal determina la desestimación del
recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, por lo que debe
condenarse a esta al pago de las costas de dicho recurso.
3.- Procede acordar
también la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso
de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de
la Ley Orgánica del Poder Judicial.
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso
de extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Valentín y D.ª
Coro contra la sentencia 1468/2019, de 24 de julio, dictada por la Sección
Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de
apelación núm. 1046/2018.
2.º- Casar dicha sentencia
y, en su lugar, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia 26/2018, de 6 de enero, del Juzgado
de Primera Instancia núm. 5 de Arenys de Mar.
3.º- Condenar a Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. al pago de las costas del recurso de apelación y
no hacer expresa imposición de las costas de los recursos extraordinario por
infracción procesal y de casación.
4.º- Acordar la pérdida
del depósito constituido por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. para la
interposición del recurso de apelación.
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