Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 21 de septiembre de 2023 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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PRIMERO. Resumen de
antecedentes
1. Para la resolución
del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes
acreditados en la instancia.
El 17 de
marzo de 2005, Romualdo y Coral, al comprar una vivienda se subrogaron el
préstamo hipotecario que había sido suscrito por el vendedor con Banco Mare
Nostrum, mediante una escritura de subrogación, en la que existía una cláusula
suelo de 3% y una cláusula techo del 14%. Ese mismo día se firmó una escritura
entre las mismas partes de ampliación del préstamo hipotecario y modificación
de las condiciones financieras, entre las que se encontraba una cláusula suelo
del 3,60%.
2. Romualdo y Coral
presentaron una demanda en la que pedían la nulidad de la cláusula suelo
incluida en la primera escritura de subrogación en el préstamo hipotecario, con
el consiguiente efecto de la devolución de las cantidades indebidamente
cobradas por intereses.
3. La sentencia de
primera instancia desestimó íntegramente la demanda, al considerar que la
cláusula suelo del 3,60% era válida, pues los prestatarios fueron informados
por la oferta vinculante. La sentencia añade:
"No ha
quedado probado en el acto del juicio la inexistencia de negociación y por
tanto el desconocimiento, máxime cuando se firmaron dos hipotecas y en la
segunda se amplía y modifica el préstamo y del que se aporta oferta vinculante
en la que se recoge la modificación del tipo mínimo".
4. La sentencia de
primera instancia fue recurrida en apelación por los dos prestatarios. La
Audiencia desestima el recurso porque entiende que la demanda había pedido la
nulidad de la cláusula suelo de la primera escritura, la de subrogación en el
préstamo hipotecario, pero no de la segunda, que modificó la cláusula suelo
originaria. En lo que ahora interesa, la sentencia de apelación emplea el
siguiente razonamiento:
"En el
supuesto de autos los actores pactaron el mismo día la modificación de las
condiciones financieras del préstamo original, y tal pacto vigente en todo
momento dado que el anterior fue inmediatamente sustituido el mismo día por la
escritura de modificación, no entró nunca en vigor. Los actores en el acto de
la vista sostuvieron que no fueron informados de la existencia de la cláusula
suelo, si bien la actora no identifica a qué información se refiere, si a la
cláusula original o a la que verdaderamente ha tenido vigencia durante toda la
vida del préstamo, no siendo corregido dicho error en ninguna de las fases del
procedimiento pese a la expresa oposición de la demandada desde el escrito de
oposición, siendo la base de su defensa precisamente esa falta de aplicación de
la cláusula suelo cuya nulidad se pretende y su condición de cláusula
extinguida. Pero es que no estamos ante una cláusula meramente extinguida o
cancelada, sobre la que el actor pide su nulidad y consecuencias económicas,
sino que estamos ante una cláusula que se extinguió el mismo día que la actora
contrató el préstamo con la demanda, a través de una novación extintiva
mediante un nuevo préstamo. La actora carece de interés jurídico para reclamar
la nulidad de una cláusula suelo que nunca ha tenido vigencia, ni mucho menos
efectos prácticos, dado que aun declarando su nulidad ningún efecto económico o
devolutivo tendría al no ser la cláusula objeto de aplicación y vigencia
durante el pago de las cuotas por los prestatarios".
5. Frente a la
sentencia de apelación, los demandantes interponen recurso extraordinario por
infracción procesal, que ha resultado inadmitido, y recurso de casación,
articulado en un motivo.
SEGUNDO. Recurso de
casación
1. Formulación del
motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 6 de la Directiva
93/13/CEE y de la jurisprudencia contenida en las sentencias 705/2015, de 23 de
diciembre, 558/2017, de 16 de octubre, y 241/2013, de 9 de mayo, al no haber
entrado a apreciar de oficio, pese a resultar una obligación de carácter
imperativo del juez nacional, la nulidad por abusiva de la cláusula suelo
contenida en la escritura de ampliación y novación otorgada el 17 de mayo de
2005 entre los actores consumidores y la entidad bancaria demandada.
2. Resolución del
tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a
continuación.
Conviene
advertir que el juzgado de primera instancia sí examinó el carácter abusivo de
la cláusula suelo contenida en la segunda escritura (la de ampliación y
modificación de las condiciones financieras del préstamo hipotecario), aunque
entendió que su suscripción por los prestatarios cumplía las exigencias de
transparencia. Fue la Audiencia la que entendió que la demanda había ceñido la
petición de nulidad, por su carácter abusivo, a la cláusula suelo de la primera
escritura (de subrogación en el préstamo hipotecario), firmada el mismo día y
antes de la segunda, y consiguientemente negó de facto que
pudiera ser apreciado de oficio el carácter abusivo de la cláusula suelo de la
segunda escritura.
En el
recurso de casación se cuestiona la procedencia del examen de oficio del
carácter abusivo de la cláusula suelo, en un supuesto como el presente.
3. Para la resolución
el motivo hemos de partir de la jurisprudencia sobre el alcance del examen de
oficio del carácter abusivo de una cláusula concertada en un contrato con
consumidores.
En la
sentencia 52/2020, de 23 de enero, delimitamos la apreciación de oficio de la
nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
a los supuestos de cláusulas relevantes para la resolución de las pretensiones
de las partes, cuya abusividad no hubiera sido planteada:
"El
alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas
que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte
demandante, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las
cláusulas relevantes para resolver su pretensión (STJUE de 20 de septiembre de
2018, OTP Bank, C-51/17, apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4
de mayo, fundamento 2, apartado 2).
"Es
contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la
administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa
nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas
abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que
en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los
litigios), pretender que el juez [...] no solo debe pronunciarse sobre la pretensión
formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que
realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al
consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas
potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas
que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la
asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan
abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión
formulada".
Y, como
recordamos en la posterior sentencia 19/2021, de 19 de enero:
"La
sentencia del TJUE de 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17), confirmó el ajuste
de esta doctrina al Derecho de la UE, al establecer las siguientes pautas:
"i) El
examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio,
entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal
como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las
mismas" (apartado 28).
"ii) La
protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto
de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las
partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los
motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a
ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos
invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su
carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el
que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce"
(apartado 30).
"iii)
En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de
congruencia (apartado 31).
"iv)
Por lo que la sentencia concluye que el examen de oficio afectará
"únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido
impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del
litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones
que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34").
4. En el presente
caso es muy relevante que la demanda hubiera pedido la nulidad de la cláusula
suelo del préstamo hipotecario, cuestión distinta es que hubiera errado a la
hora de identificarla. Se firmaron dos escrituras de forma sucesiva, el mismo
día, una primera de subrogación en el préstamo hipotecario y otra segunda de
ampliación y modificación de las condiciones financieras, de forma que la
cláusula suelo que operaba era la contenida en la segunda escritura y no la de
la primera. Aunque sólo se hubiera pedido la nulidad de la cláusula suelo de la
primera escritura, al advertirse por la demandada en su contestación que esa
cláusula no había operado y sí la prevista en la segunda escritura, en la
medida en que afectaba a la misma relación contractual respecto de la que se
pedía la nulidad del límite a la variabilidad del interés, el juzgado de
primera instancia actuó conforme a la exigencia del examen de oficio de su
carácter abusivo, sin perjuicio de que concluyera que no era abusiva porque se
cumplían las exigencias de transparencia. Esta cláusula de la segunda escritura
estaba directamente vinculada al objeto del proceso. De tal forma que la
Audiencia, al conocer de la apelación, también estaba obligada a revisar el
carácter abusivo de la cláusula y al no hacerlo ha infringido la normativa
invocada en el motivo.
5. En consecuencia,
procede estimar el recurso de casación, dejar sin efecto la sentencia de
apelación y al resolver el recurso de apelación, entrar a analizar la validez
de la cláusula suelo incorporada en la segunda escritura, la de ampliación y
modificación de las condiciones financieras del préstamo.
Para ello,
primero hemos de partir de la jurisprudencia de esta sala y del Tribunal de
Justicia al respecto, tal y como fue sintetizada en la sentencia 213/2021, de
19 de abril:
"El
control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino
que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la
jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb;
30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015,
C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es
necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible,
sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas,
de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios
precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
"El
control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un
consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el
consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una
condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya
trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un
inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y
adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
"Tanto
la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que
para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la
información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se
adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013,
asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; y STS 509/2020, de 6 de octubre). Así como
que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto
de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (STJUE de 3 de
marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 70)".
6. En nuestro caso,
la sentencia de primera instancia basa su conclusión de que la cláusula suelo
superaba el control de transparencia en que: por un lado, estaba incluida en la
oferta vinculante, que consta firmada por los prestatarios; y, por otro, que
"no ha quedado probado en el acto de juicio la inexistencia de negociación
y por tanto el desconocimiento, máxime cuando se firmaron dos hipotecas y en la
segunda se amplía y modifica el préstamo y del que se aporta oferta vinculante
en la que se recoge la modificación del tipo mínimo".
Este
razonamiento contradice la jurisprudencia de esta sala y la del Tribunal de
Justicia de la UE. En primer lugar, respecto del carácter negociado de la
cláusula, que la sentencia infiere de la circunstancia de que no fue acreditado
lo contrario. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, al respecto, contenida
en la sentencia 596/2020, de 12 noviembre:
"La
doctrina de esta sala ha aclarado que: "a) La prestación del
consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por
el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su
contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha
cláusula, o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación
con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato
sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de
ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación
individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada
individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes
ofertas de distintos empresarios" (sentencia 649/2017, de 29 de noviembre,
con cita de otras anteriores, y seguida por las posteriores, 489/2018, de 13 de
septiembre, 422/2019, de 16 de julio).
"De
acuerdo con esta jurisprudencia, para que una cláusula pueda considerarse
negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un
consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de
negociación se plasmó (sentencia 24/2018, de 17 de enero)".
De tal forma
que, contrariamente a lo razonado por el juzgado, en el presente caso, a falta
de una prueba de la negociación de la cláusula, más allá de la existencia de la
oferta vinculante, no es posible concluir que la inclusión de la cláusula fuera
el resultado de una negociación.
Y, en
segundo lugar, la mera existencia de la oferta vinculante, que incluye la
mención a la cláusula suelo, no es suficiente para cumplir con las exigencias
de transparencia. Era necesario que, conforme a la jurisprudencia mencionada en
el apartado anterior, hubiera habido una información precontractual suficiente
de la que pudiera concluirse que los prestatarios conocían o estaban en
condiciones de conocer la existencia del límite inferior a la variabilidad del
interés y sus consecuencias jurídicas y económicas. No existe prueba de esta
información precontractual, más allá de la firma de la oferta vinculante, que
por sí sola resulta insuficiente para entender cumplidas las exigencias de
transparencia.
En
consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, dejar sin efecto el
fallo de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acordar la
estimación de la demanda. En concreto: la declaración de nulidad de la cláusula
suelo contenida en la escritura de ampliación y modificación de las condiciones
del préstamo hipotecario de fecha 17 de marzo de 2005; la condena al banco
demandado a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, al excluir la
aplicación de la cláusula suelo; y la condena de la demandada a restituir los
intereses indebidamente cobrados en aplicación de la mencionada cláusula suelo.
TERCERO. Costas
1. Estimado el
recurso de casación de Romualdo y Coral, no procede hacer expresa condena en
costas (art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir
en casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de
la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. La estimación del
recurso de casación conlleva una estimación del recurso de apelación de
Romualdo y Coral, razón por la cual tampoco procede hacer expresa condena en
costas (art. 398.2 LEC).
3. Estimadas
sustancialmente las pretensiones contenidas en la demanda, imponemos las costas
de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la sentencia del
Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020.
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
1.º Estimar el recurso
de casación interpuesto por Romualdo y Coral contra la sentencia de la
Audiencia Provincial de Granada (Sección 3.ª) de 22 de abril de 2019 (rollo
1038/2018), que modificamos en el siguiente sentido.
2.º Estimar el recurso
de apelación interpuesto por Romualdo y Coral contra la sentencia del Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de Santa Fe de 5 de julio de 2018 (juicio ordinario
49/2017), cuyo fallo modificamos en el siguiente sentido:
i) Se
declara la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de ampliación y
modificación de las condiciones del préstamo hipotecario de fecha 17 de marzo
de 2005, que fijaba el tipo de interés mínimo en el 3,60 por ciento nominal
anual.
ii) Se
condena a Banco Mare Nostrum a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario,
sin la aplicación de la cláusula suelo, y a devolver al demandante las
cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde el
inicio del contrato.
3.º No se hace expresa
condena en costas respecto del recurso de casación y se acuerda la devolución
del depósito constituido para la interposición del recurso de casación.
4º No se hace expresa
condena en costas respecto del recurso de apelación.
5º Se imponen las
costas de primera instancia a la entidad demandada.
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