Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 8 de septiembre de 2023 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen
deantecedentes
1.- Para la resolución
del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes y hechos
acreditados en la instancia:
1.º)
Barclays Bank PLC (demandante), es un banco de nacionalidad inglesa domiciliada
en Londres, y Petromiralles 3 S.L. (demandada) es una sociedad de nacionalidad
española dedicada a la distribución y comercialización del petróleo. La primera
reclama en su demanda a la segunda la suma de 1.340.356,71 euros, en concepto
de responsabilidad de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de
los contratos litigiosos, es decir: (i) el "Terms of Business for Professinals
Clientes" (o "Términos de Contratación para Clientes
Profesionales", según la traducción oficial aportada a las actuaciones, y
denominado por la sentencia recurrida como "Contrato Marco"); y (ii)
dos operaciones de derivados o coberturas de divisas euro/dólar denominados
"acumuladores".
2.º) A
finales de 2007, la demandada empezó a pagar en dólares USA los combustibles
que importaba para su comercialización, a pesar de que a sus clientes se los
vendía en euros, generando un riesgo de que el tipo de cambio dólar/euro
variase significativamente.
3.º) En el
contexto de esa actividad comercial, Petromiralles 3 SL empezó a comprar
dólares a través de diferentes bancos (a principios de 2008 compraba unos 20
millones de dólares al mes) y a contratar diferentes productos para protegerse
de este riesgo; primero, los seguros de cambio o forwards (que
permiten fijar con antelación el tipo de cambio al que se realizará una compra
futura de divisas).
4.º) A
principios de 2008, el Sr. Carmelo (empleado de Barclays, encargado de la
relación con el cliente) contactó con la ahora demandada, y la puso en contacto
con su división de banca de inversión, Barclay's Capital; Petromiralles estaba
tratando de buscar productos alternativos a los forwards y
Barclay's Capital le expuso diversas opciones; en el curso de esas relaciones
se hicieron diversas reuniones, se entregaron informes y presentaciones,
llegándose a la conclusión de que lo que mejor se adaptaba a las necesidades de
la ahora demandada eran los llamados "acumuladores" (sin embargo, se
advertía de una probable apreciación del dólar para 2008 y que el tipo de
cambio estaba en máxima volatilidad, y que la presentación del producto no
revelaba todos los riesgos y se pedía a los potenciales clientes que se
aseguraran que comprendían el funcionamiento del producto); Petromiralles
solicitó más detalles y Barclay's Capital les envió más información mediante
una serie de correos a tal efecto. Según la actora, era Barclays Bank quién
hacia la propuesta a través de Barclay's Capital.
5.º) Sobre
las características del producto y el proceso de su contratación: según las
explicaciones de la actora, de las que parte la Audiencia, los
"acumuladores" son derivados financieros (cuyo activo subyacente
pueden ser acciones, índices bursátiles, valores de renta fija, tipos de
interés, materias primas o, como en este caso, divisas) a través de los cuales
(en este caso) las partes se comprometen a comprar y vender, respectivamente,
dólares en el futuro a un precio prefijado, lo que supone una protección ante
posibles apreciaciones del dólar y tenían que permitir a la ahora demandada
obtener un mejor precio que el que podría obtener mediante un seguro de cambio.
Petromiralles
iría acumulando el compromiso a comprar un número determinado de dólares a un
tipo prefijado por cada día que el tipo de cambio euro/dólar estuviera dentro
del rango de acumulación establecido; y los días en que no lo estuviera, no se
acumularían los dólares de aquel día; el tipo de cambio a tener en cuenta era
siempre el oficial publicado diariamente a las 2:15 p.m. por el Banco Central
Europeo. Al llegar el vencimiento del producto, se liquidaba y se entregaba al
cliente la divisa acumulada.
Sobre la
operativa de la contratación: estos productos se contratan por teléfono o
correo electrónico, dada la variabilidad de los precios objeto de los mismas
(una divisa puede cambiar un 2% en una hora de media), y por ello entre
profesionales no suele haber un acuerdo previo escrito para cada operación. Por
ese motivo se realizan contratos marco. En este caso, el contrato marco para
clientes como Petromiralles está elaborado - "en gran medida" - en
base al contrato marco estándar fijado por la "Asociación de Futuros y
Opciones" con sede en Londres y se denomina "Términos de contratación
para clientes profesionales" ("Terms of Business for Professional
Clients", en el original inglés).
6.º) El 24
de enero de 2008, la actora envió a Petromiralles el Contrato Marco (redactado
en inglés) mediante un correo electrónico (remitido por Carmelo - Barclays - a
Felicisima - Petromiralles -).
El texto del
citado correo (encabezado por el asunto "Condiciones de operativa y
futuros") era el siguiente:
"Buenos
días Felicisima,
"Según
lo comentado, adjunto contrato global que define el marco de relación de
Barclays con sus clientes de coberturas. Como ya he anticipado, es un archivo
de un tamaño importante, que os sirve para tener en todo momento una referencia
de los derechos que os asisten a la hora de contratar cualquier tipo de opción
y/o futuro con Barclays. Es una normativa internacional, luego esos derechos
son - lógicamente - los mismos que tenéis con cualquier otra entidad con la que
trabajéis.
"Si
queréis comentarlo con nosotros estamos a vuestra disposición.
"Estos
son nuestros datos" [a continuación figuran los datos del remitente - a
cuyo pie se menciona la entidad Barclays Capital, con domicilio en Madrid,
Plaza Colón, 1 -, y los de Fernando - a cuyo pie se menciona la entidad
Blarclays Bank, con domicilio en Barcelona, Rbla Catalunya, 57 -]
El citado
"Terms of Business" (contrato marco) presenta, entre otras, las
siguientes características:
(i) en la
carátula aparece la mención "Barclays Capital";
(ii) después
del índice del contenido y antes de la parte articulada - condiciones -, se
incluye una leyenda con el siguiente contenido:
"Proyecto
de documentación estandarizada de la Asociación de Futuros y Opciones:
"Barclays
Capital, la división de banca de inversión de Barclays Bank PLC, es socio de la
Asociación inglesa de Futuros y Opciones (FOA, por sus siglas en inglés). Por
ello, nuestras Condiciones de Contratación se basan en gran medida, y reflejan
el mismo orden relativo a los módulos dispuestos en las Condiciones de
Contratación Estándar de la FOA para Clientes profesionales (versión julio de
2007)" [énfasis en negrita en el original];
(iii) En el
encabezamiento se menciona como entidades contratantes a: (a) una parte
indeterminada ("usted") y (b) otra determinada por su denominación
(Barclays Bank PLC y Barclays Capital Securities Limited); después, en el
denominado "Mólulo D", apartado 20.2, se menciona como dirección de
comunicaciones respecto de Barclays Bank PLC un domicilio en Londres (Reino
Unido) y un número de fax que comienza por el código/prefijo "+44", y
respecto de la contraparte figuran en blanco tanto la dirección postal como en
número de fax;
(iv) En
ninguna parte del documento se mencionan los datos de los respectivos
representantes legales que actúen en nombre y por cuenta de los contratantes,
ni sus respectivos datos registrales. Al pie del documento, en letra de pequeño
tamaño, figuran estos datos:
"Barclays
Bank PLC. Registered in England NUM000. Registered office: 1 Churchill Place,
London E14 5HP, United Kingdom. Authorised and regulated by the Financial
Services Authority. Barclays Bank PLC undertakes U.S. securities and
commodities futures and options business in the name of its wholly - owned
subsidiary Barclays Capital, lnc,, an SIPC (for securities), NASD and NFA
member.
"Barclays
Capital Securities Limited. Registered in England NUM001. Registered office: 1
Churchill Place, London El4 5 HP, United Kingdom. Authorised and regulated by
the Flnancial Services Authority".
(v) El
documento no está fechado, ni contiene firma, rúbrica o sello alguno en ninguna
de sus páginas.
(vi) En
cuanto a su contenido, resultan relevantes las siguientes cláusulas o
apartados:
"16.
NETTING
"16.1 Rights
on Default: On the occurrence of an Event of Default, we may exercise
our rights under this Clause, except that, if sub-Clause 16.14 applies, in the
case of the occurrence of any Event of Default specified in paragraphs (b) or
(c) of the definition of Events of Default (each a "Bankruptcy
Default"), the automatic termination provision of this Clause shall apply.
"16.2 Liquidation
Date: Subject to the following sub-Clause, at any time following the
occurrence of an Event of Default, we may, by notice to you, specify a date
(the "Liquidation Date") for the termination and liquidation of
Transactions in accordance with this Clause,
"16.6 Other
transactions: Where termination and liquidation occurs in accordance
with this Clause, we shall also be entitled, at our discretion, to terminate
and liquidate, in accordance with the provisions of this Clause, any other
transactions entered into between us which are then outstanding".
[Texto según
la traducción aportada a las actuaciones:
"16.
COMPENSACIÓN
"16.1 Derechos
por incumplimiento . Tras la aparición de un caso de
incumplimiento, podremos ejercer nuestros derechos en virtud de la presente
Cláusula, salvo que, si se aplicara la subcláusula 16.14, en el caso de
aparición de un Caso de incumplimiento especificado en los apartados (b) o (c)
de la definición de Caso de incumplimiento (un "incumplimiento por
quiebra"), se aplicará la disposición de resolución automática establecida
en la presente Cláusula.
"16.2. Fase
de liquidación . Con sujeción a la siguiente subcláusula, tras la
aparición de un Caso de incumplimiento, podremos en cualquier momento, mediante
comunicación remitida a usted, especificar una fecha (la "Fecha de
liquidación") solicitando la resolución y liquidación de Operaciones de
conformidad con la presente cláusula.
"16.6. Otras
operaciones . En caso de que se produjera la resolución o
liquidación de acuerdo con lo dispuesto en la presente Cláusula, tendremos
derecho también, a nuestra discreción, a resolver y liquidar, de conformidad
con las disposiciones de la presente Cláusula, cualesquiera otras operaciones
suscritas entre nosotros que permanezcan pendientes en ese momento".]
7.º) A lo
largo de enero y febrero de 2008 hubo conversaciones telefónicas e intercambio
de correos y una reunión entre las partes para concretar las condiciones.
También se remitieron presentaciones e informes sobre el producto y se
incorporaron las modificaciones sugeridas por el cliente. El 14 de febrero de
2008, Petromiralles (Adriana) remitió por correo electrónico (dirigido a Fernando,
Carmelo, Barclays) la orden de cerrar la operación cuando el tipo de cambio
euro/dólar estuviera a 1,4850; y el 22 de febrero de 2008 se envió la
confirmación (correo de Felicisima a Carmelo), se solicitó cancelar la cuenta a
nombre de Petromiralles, abrir una nueva a nombre de Petromiralles 3 SL, y se
indicó que la operación de acumulador se realizaba a nombre de Petromiralles 3
SL con destino a la cuenta de Willoil. El texto literal del citado correo
remitido por la Sra. Adriana el 14 de febrero de 2008 era el siguiente:
"CONFIRMAMOS
EL CIERRE DE LA COBERTURA QUE SE ADJUNTA CUANDO LLEGUE AL NIVEL DE 1,4850 y se
puedan conseguir niveles de acumulación de 1,50 para el primer semestre y de
1,53 para el segundo semestre, con el compromiso por parte de Barclays
de que si en algún momento durante el año esta cobertura resultara ser muy mala
para los intereses de Petromiralles y Willoil, Barclays replantearía una nueva
cobertura para contrarrestrar los efectos negativos de la presente y
beneficiar los intereses de Petromiralles y Willoil.
"El
nominal será de 100.000.000 USD repartidos entre 50.000.000 USD para el primer
semestre y 50.000.000 USD para el segundo semestre". [énfasis en negrita
añadido]
Este correo
era contestación a otro de Barclays (Fernando), fechado el 12 de febrero inmediato
anterior, en el que se anunciaba que "os enviamos la propuesta de
Cobertura EURUSD que venimos estudiando", y se indicaba que "si
estáis de acuerdo con estos niveles de cobertura podéis contestarnos a este
email confirmando la Orden de cierre de la Cobertura e introduciríamos la orden
en el sistema para que, si en algún momento desde ahora hasta el 10 de marzo
EURUSD alcanza 1.4850, la cobertura se cierre automáticamente". Y el
correo se cierra con esta recomendación:
"Aunque
actualmente el EURUSD está en 1.4508, os recomendamos que dejéis la orden a
1.4850 ya que si se ejecutara sería una opción de Cobertura muy atractiva para
Petromiralles".
El 22 de
febrero de 2008, Fernando contestó con otro correo y adjuntó el ajuste que se
hizo aquella mañana a 1,480; se trata según el propio documento de una
"pre-confirmación" de la cobertura.
8.º) De
manera que el primer acumulador era de fecha 22 de febrero de 2008, con un
nocional de 50 millones de dólares, vencimiento 22 de febrero de 2008, tipo de
cambio o forward 1,5 USD/1€, barrera 1,450 USD/1€; el segundo,
con vencimiento el 24 de febrero de 2008, tenía un forward de
1,530 y barrera de 1,450. En el primer caso, por cada día que el tipo de cambio
superase 1,45 dólares/€ se acumularía para las partes la obligación recíproca
de compra y venta de 396.825,39 dólares a un precio prefijado de 1,50 dólares/e
a fecha de vencimiento; máximo acumulable 50 millones. En segundo caso, la
obligación era de comprar 387.596,90 dólares a precio fijo de 1,53 dólares/€ a
fecha del vencimiento. Y en los dos casos, el día que no se llegase a los 1,45
dólares/€ no se acumulaba ninguna obligación recíproca.
Se acompaña
a la demanda una tabla con los forwards y los estructurados
comprados (más de 133'77 millones de dólares en un mes), todo por teléfono,
correo o fax. Se acompañan también transcripciones de operaciones telefónicas
hechas con las Sras. Adriana y Felicisima, directora del departamento
financiero y de compras del Grupo Petromiralles y empleada respectivamente.
9.º) Después
del 22 de febrero de 2008 (día en que el dólar llegó a 1,45850/€), la
cotización empezó a evolucionar desfavorablemente para la ahora demandada al
devaluarse el dólar (en menos de un mes pasó de 1,4848 a 1,577, casi un 10%).
10.º)
Petromiralles no firmó las confirmaciones. El 22 de abril de 2008, Barclays, en
base a la cláusula 15.ª del "Terms of Business" (conforme a la que
rechazar o repudiar cualquier obligación del contrato es una forma de
incumplimiento y da derecho a liquidar la operación), resolvió anticipadamente
los contratos mediante burofax, liquidando la deuda de la que resultó un saldo
a cargo de la demandada de 1.340.356,71€, una vez compensadas las otras
operaciones por las que Barclay's era deudora de la demandada; cuantía cuyo
abono requirió y ahora se reclama en este procedimiento, con los intereses
legales desde la reclamación extrajudicial (28 de abril de 2008) y costas.
11.º)
Petromiralles 3 SL interpuso una querella criminal en España (previas 325/2008
del Juzgado de Instrucción 4 de Igualada) que fue sobreseída.
2.- Demanda
formulada por Barclays ante un tribunal inglés y declinatoria
2.1.
Barclays Bank, PLC formuló ante un tribunal inglés (The High Court of
Justice Queen's Bench Division, Commercial Court - Tribunal Superior
de Justicia, División de los Jueces de la Reina, tribunal mercantil-) una
demanda contra Petromiralles 3, S.L. por la que reclamaba "unos 1,34
millones de euros", como "saldo remanente que supuestamente debe el
Demandado después de haber compensado la deuda que según el Demandante tiene el
Demandado por importe de unos 3,3 millones de euros por operaciones acumulador,
como así se denomina el tipo de cobertura de posiciones en divisas".
2.2.
Petromiralles planteó una declinatoria por considerar que la competencia para
el conocimiento de esa demanda correspondía a los tribunales españoles.
2.3. La
sentencia dictada el 15 de octubre de 2008 por el citado tribunal inglés (juez
Mackie Qc) - caso judicial n.º 2008-394 -, estimó la declinatoria al entender
que la cláusula de sumisión a la jurisdicción de los tribunales ingleses
contenida en el referido "Terms of Bussines" (contrato marco) no era
vinculante por no haber sido aceptada por la demandada. Conclusión que el juez
inglés razonó así (transcripción de la traducción al castellano aportada a
estas actuaciones):
"34.
Cuando fueron enviados los Términos [en referencia al "Terms of
Bussines"] estaban en inglés, que parece que es un idioma con el que la
mayoría de los que están en Petromiralles no están familiarizados y en relación
a operaciones, por lo demás, llevadas a cabo en español. Fueron enviados sin
previa indicación de qué era lo que se enviaba y de la importancia que iba a
tener. Por un motivo que estoy seguro fue accidental y no premeditado, las
condiciones fueron enviadas solo al miembro junior del equipo. Aunque es
improbable que alguien pudiera considerar que dichos documentos eran material
de marketing, cualquiera podría fácilmente haberlos tomado como algo distinto
de lo que, tras un análisis cuidadoso y una traducción al español, resultaron
ser. Habría sido necesaria una traducción comprensiva del documento de 75
páginas y una detenida consideración del mismo para que dicho documento hubiera
significado algo. El documento no requería ningún acuse de recibo o aceptación
por parte del cliente. Por supuesto no hay nada malo en eso en un sentido
regulatorio, pero es relevante que otras organizaciones o condiciones modelo
prevean en ese punto un procedimiento de acuse de recibo. No se hizo referencia
a los términos generales y la cláusula de sumisión a jurisdicción en ningún
otro documento y parece que nunca fueron mencionados en ninguna reunión o
conversación telefónica. Esta no es la esencia del consentimiento.
"35.
Incluso si se enfoca la cuestión aplicando los estándares de razonabilidad
identificados por el Sr. Arturo, me parece que el demandante fracasa. Pero, por
supuesto, el test que debe hacerse es que, aplicando el estándar de la
"apariencia de buen derecho", el demandante demuestre que tiene un argumento
mucho mejor el demandado, que, sobre la base del material disponible en este
momento, los requisitos del artículo 23 [del Reglamento UE 44/2001] se cumplen,
y que se puede establecer clara y precisamente que la cláusula confiriendo
jurisdicción al Tribunal era objeto de un acuerdo entre las partes. A mi
juicio, a pesar de las hábiles alegaciones del Sr. Arturo, el demandante no ha
logrado demostrarlo. Por ello, esta solicitud de declinatoria prospera".
3.- Demanda rectora
de este procedimiento; aportación de un "dictamen de expertos" en
Derecho inglés
3.1.
Barclays Bank PLC presentó una demanda de reclamación de cantidad contra
Petromiralles 3 SL, en la que pedía una indemnización de daños y perjuicios de
1.340.356,71 euros, más los intereses legales y las costas originadas.
Fundamentó la demanda en el Derecho inglés. Subsidiariamente, invocaba el
Derecho español, en concreto la doctrina del factor notorio, para defender que
la directora del departamento financiero tenía autoridad suficiente y capacidad
para vincular a la empresa demandada cuando cerró los contratos
telefónicamente. También invocaba la libertad de forma (art. 51 CCom) para
defender la validez del contrato perfeccionado telefónicamente; y los arts.
1255 y 1124 CC para defender la validez de la cláusula de liquidación
anticipada.
3.2.
Petromiralles 3 SL interpuso declinatoria de falta de competencia objetiva al
entender que el conocimiento del tema correspondía a los juzgados mercantiles.
Barclays se opuso al tratarse de una reclamación de cantidad. El Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Igualada, mediante auto de 13 de marzo
2009, estimó la declinatoria; recurrido este auto en apelación, la Audiencia de
Barcelona (sec. 17.ª), mediante auto de 11 de marzo de 2010, estimó el recurso de
la actora y devolvió la competencia al Juzgado a quo.
3.3. La
actora aportó un "dictamen de expertos" para demostrar la aplicación
y efectos de la normativa inglesa, como pericial, emitido por los
profesores McKendrick y Kramer, en el que informan de que, a su
juicio:
(i) el
correo de la Sra. Adriana de 14 de febrero de 2008 fue una verdadera aceptación
de la oferta contractual, acompañada eso sí de una expresión de esperanza de
que el banco encontrase la posibilidad de realizar una mejor cobertura si, a lo
largo del año, resultase muy perjudicial para Petromiralles y Willoil, pero
entienden que no era una condición;
(ii) las
condiciones comerciales se adjuntaron o incorporaron a las operaciones de
acumuladores según el Derecho inglés (y cita las "autoridades" o
jurisprudencia que avalan dicha tesis);
(iii) las
confirmaciones enviadas por el Sr. Carmelo a Petromiralles 3 SL los días 10 de
marzo de 2008 y 17 de marzo de 2008 - aunque exista ya confirmación el 19 de
febrero de 2008 - son cartas con intención de confirmar las condiciones de las
operaciones (un CMOF), que nunca fueron firmadas por Petromiralles, no pasaron
de ser ofertas de una novación acordada de los contratos vigentes;
(iv) hubo
incumplimiento contractual por Petromiralles al negarse a firmar las
confirmaciones de los contratos celebrados, lo que da derecho a resolverlos en
base a la cláusula 15;
(v) por
tanto, concluían que la actora actuó correctamente y que tenía derecho a
resolver el contrato y a compensar deudas, liquidando la relación en base a la
cláusula 20.12.
4.- Audiencia
previa y acto del juicio oral . La demandada no contestó a
la demanda. Posteriormente, el 19 de julio de 2010, tuvo lugar la audiencia
previa. En ella la parte actora se ratificó e insistió en la aplicabilidad del Derecho
inglés; mientras que la demandada defendió la aplicabilidad de la ley española.
Entre otros extremos, la demandada solicitó la validación de facultades de la
Sra. Adriana y la Sra. Felicisima como apoderadas de Petromiralles 3 SL en
fecha 22 de febrero de 2008; la actora presentó alegaciones en las que
reconoció que nunca había tenido los poderes de las Sras. Adriana y Felicisima
y por eso había traído a colación la doctrina del "factor notorio".
Tras
diversas incidencias procesales, se celebró el acto del juicio oral el 18 de
octubre de 2016, en el que tuvieron lugar diversas declaraciones testificales,
en los términos detalladamente reseñados en la sentencia impugnada.
5.- Sentencia de
primera instancia
La sentencia
de primera instancia desestimó íntegramente la demanda.
5.1.
Primero, considera aplicable al caso el Derecho español, coincidiendo con el
criterio del Tribunal Comercial del High Court inglés porque:
(i) no considera que la cláusula de sumisión al Derecho inglés que figura en el
Contrato Marco "Términos de contratación para Clientes
Profesionales", sin una cuidada traducción, haya sido aceptada; (ii) los
tratos preliminares se hicieron en castellano, sin que nadie invocase el
Derecho inglés; (iii) considera que Adriana y Felicisima no sabían inglés; (iv)
destaca el hecho de que el contrato marco se les remitió íntegra y
exclusivamente en inglés; y (iv) razona que, conforme al Convenio de Roma de 19
de mayo de 1980, primero hay que saber si el contrato litigioso es existente y
válido (art. 8) para saber si la ley derivada del mismo sería aplicable, lo que
resuelve en sentido negativo.
5.2. A
continuación, tras valorar la documentación aportada, concluye que
Petromiralles 3 SL efectivamente habría contratado los forward (lo
prueba la confirmación de la operación de 18 de febrero de 2008 firmada por el
empleado Indalecio); pero, respecto a los "acumuladores", aunque la
actora sostiene que se perfeccionó por teléfono o correo electrónico, como
permite el contrato marco (módulo D, operación, punto 5, instrucciones y bases
de operación), considera que no hay prueba de tal consentimiento (por lo que
faltan los requisitos de los arts. 1254 y 1261 CC). Apoya esa conclusión en que
(i) se envió el contrato marco en inglés, y (ii) las dos empleadas de
Petromiralles (Sras. Adriana y Felicisima) desconocían que el doc. 35 de la
demanda (correo) fuera acompañado de un verdadero contrato.
5.3. Después
analiza la cuestión de si se puede considerar que se confirmó dicho contrato
mediante el correo enviado por la demandada el 14 de febrero de 2008, donde se
dice:
"confirmamos
el cierre de la cobertura que se adjunta cuando llegue al nivel de 1,480 y se
puedan conseguir niveles de acumulación de 1,50 para el primer semestre y de
1,53 para el segundo semestre, con el compromiso por parte de Barclay's de que
si en algún momento durante el año esta cobertura resultara muy mala para los
intereses de Petromiralles y Willoil, Barclay's replantearía una nueva
cobertura para contrarrestar los efectos negativos de la presente y beneficiar
a los intereses de Petromiralles y Willoil. El nominal será de 100.000.000 USD repartidos
entre 50.000.000 USD para el primer semestre y 50.000.000 USD para el segundo
semestre".
Cuestión que
resuelve también en sentido negativo a la vista de los correos posteriores: (i)
el de 22 de febrero de 2008 donde se dice "adjunto los detalles de la
cobertura de EUR/USD que pudimos cerrar esta mañana a 1,4850...", sobre
cuya base la actora entiende que se había cerrado la cobertura contratada, al
haber llegado a 1,4850 el tipo de cambio; y el de 10 de marzo de 2008, donde
Carmelo les envía las confirmaciones por escrito de diferentes productos,
incluidos los acumuladores, en concreto dos, el acumulador de 22 de febrero de
2008 y uno de forward de 18 de febrero de 2008; la sentencia
entiende que como Petromiralles no firmó las confirmaciones relativas a los
acumuladores y sí las relativas los forwards, no resultan
acreditados el cierre de los contratos sobre cuya base se reclama en este
litigio. Añade que en el juicio las Sras. Adriana y Felicisima declararon que
les daba miedo ese producto, que por eso lo condicionaron a que se ofreciese un
seguro de cambio o garantía que contrarrestase los posibles efectos negativos
del mercado. Considera tales declaraciones coherentes con el contenido del
correo (doc. 36) que no interpreta como orden definitiva, ya que se condiciona
a un compromiso por la actora que no se ha acreditado. Y concluye que, al
haberse incumplido esa condición, el contrato resultó ineficaz.
En
consecuencia, sin entrar a valorar el tema indemnizatorio, desestima la
demanda.
6.- Barclays interpuso
recurso de apelación y Petromiralles impugnó la sentencia de primera instancia.
7.- Sentencia de
apelación
7.1. La
Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de Barclays y desestimó la
impugnación de Petromiralles. En consecuencia, revocó la sentencia de primera
instancia, estimó íntegramente la demanda de Barclays y condenó a la demandada
a pagar la suma de 1.340.356,71 euros, más intereses y costas. El tribunal de
apelación justifica la desestimación de la impugnación de Petromiralles en dos
escuetas razones: (i) que no tiene gravamen para recurrir porque fue absuelta
en la primera instancia; y (ii) que no tiene legitimación para invocar
cuestiones que debería haber invocado en contestación de la demanda y que, al
no haberlo hecho, en segunda instancia son res novae inatendibles.
7.2. En
cuanto a la estimación de la apelación, la Audiencia declara: que la resolución
inglesa dictada en la declinatoria no tiene ningún efecto sobre este proceso,
porque no se ha solicitado el exequatur y se ha dictado solo a
los efectos de resolver sobre la competencia; las partes estaban vinculadas ya
antes de firmar el acuerdo marco por el Derecho inglés; el contrato marco se
recibió, se leyó y se comprendió; la cláusula de sumisión al Derecho inglés es
transparente y comprensible; el contrato marco se aceptó tácitamente al
encargar los acumuladores, y con ello también la cláusula de
sumisión al Derecho inglés; no es aplicable el art. 8.2 del Convenio de Roma,
ya que, en caso de regir, regiría el art. 8.1, pero no se trata de saber si es
aplicable o no el Derecho inglés o el Derecho español a la contratación de los
derivados, sino que el caso aquí es si existió o no aceptación del contrato
marco y de los contratos según el Derecho inglés; hubo aceptación del contrato
marco; no existió una condición suspensiva; la mercantil demandada es un
cliente profesional; hubo contratación válida y eficaz de los
acumuladores porque hubo plena aceptación de la oferta del banco al
contratar un producto comprendido en el marco convencional (lo examina conforme
al Derecho inglés); la mercantil demandada no ha acreditado que hubiese
cumplido el contrato; el banco demandante podía, ante el incumplimiento,
resolver el contrato y liquidar la situación reteniendo cualquier saldo en la
cuenta del deudor, efectuando la compensación, y la liquidación resultante es
la deuda que ahora se reclama.
8.- Recursos
extraordinarios por infracción procesal y de casación
Petromiralles
ha formulado un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en siete
motivos, y otro de casación, articulado en otros siete motivos, que han sido
admitidos.
Recurso
extraordinario por infracción procesal
SEGUNDO.- Formulación y
resolución del primer motivo
1.- Planteamiento. El
motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, por infracción
del art. 24 CE, por error palmario en la valoración de la prueba.
En su
desarrollo, se aduce, en síntesis, que la sentencia dictada por la High
Court of Justice Queen's Bench Division, Commercial Court, que resolvió la
declinatoria presentada por Pedromiralles frente a la inicial demanda de
Barclays ante el tribunal inglés, habría determinado la ausencia de
consentimiento prestado por la recurrente a las contrataciones litigiosas y en
consecuencia la inaplicabilidad del contrato marco a las relaciones
contractuales existentes entre las partes, lo que desplegaría los efectos
propios de la cosa juzgada.
2.- Decisión de la
sala. No cabe revisar por el cauce de un recurso extraordinario por infracción
procesal las valoraciones jurídicas del tribunal de apelación sobre la base de
los hechos fijados en la instancia. Desestimación.
Este motivo
del recurso no puede ser acogido. No debe confundirse la revisión de la
valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de
error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia
recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva
(sentencias 432/2009, de 17 de junio; 196/2010, de 13 de abril; 495/2009, de 8
de julio; 211/2010, de 30 de marzo; y 326/2012, de 30 de mayo), con la revisión
de la valoración jurídica de los hechos.
Como ya
hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como esta, al margen de que
sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el
recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal
reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial (sentencias
77/2014, de 3 de marzo y 533/2014, de 14 de octubre, y 103/2016, de 25 de
febrero).
No ha
existido ninguna valoración arbitraria o ilógica de pruebas documentales a
efectos de fijar los hechos relevantes, puesto que los hechos en los que la
Audiencia Provincial ha basado su decisión no son cuestionados por las partes.
En concreto, en el recurso no se cuestiona ni la autenticidad ni el contenido
del documento "Terms of Bussines" (contrato marco), ni de la sentencia
del citado Tribunal Superior de Justicia inglés. La valoración que hace la
Audiencia sobre la falta de efectos jurídicos (de cosa juzgada o vinculantes)
de esa sentencia sobre el procedimiento de la litis, y sobre las razones de
ello (falta de petición de previo exequatur y limitación de la
controversia de la que conoció el tribunal inglés, circunscrita a la
competencia jurisdiccional), es una valoración jurídico-procesal que puede ser
combatida por infracción de los arts. 222 y 400 LEC, como de hecho se hace en
el siguiente motivo de este recurso, pero no como error patente o arbitrariedad
en la valoración de la prueba y en la fijación de los hechos, por infracción
del art. 24 CE, por la vía del art. 469.1.4º LEC, como se pretende en este
motivo.
En
consecuencia, el motivo primero del recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- Formulación del
segundo motivo
1.- El motivo se
formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, con base en la infracción
del art. 24 CE, por vulnerar el principio de cosa juzgada material, limitada al
hecho del otorgamiento del contrato marco, y "más concretamente
vulneración de la normativa inglesa relativo a las relaciones contractuales de
carácter civil sobre la res judicata y de los arts. 222 y 400
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y jurisprudencia invocada en el motivo,
particular consideración de la abolición del exequatur como
expresión de la cooperación judicial en materia civil de la Unión
Europea".
2.- En su desarrollo,
se alega, en síntesis, que la sentencia inglesa comporta efectos de cosa
juzgada material sobre el presente procedimiento y, por tanto, el hecho de que
el tribunal inglés haya considerado que Pedromiralles no prestó su
consentimiento al contrato marco, supone que la sentencia impugnada ha
vulnerado el principio de cosa juzgada material, tanto con arreglo a la
normativa inglesa como a la española.
El motivo
debe ser estimado por las razones que exponemos a continuación.
CUARTO.- Decisión de la
sala. Eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras en España. El sistema
de reconocimiento de sentencias del Reglamento (CE) n.º 44/2001 del
Consejo, de 22 de diciembre de 2000 . Efectos de cosa juzgada de las
sentencias reconocidas en España. Estimación
1.- La cuestión que
subyace en este motivo del recurso exige dilucidar si el denominado "Terms
of Business for Professionals Clients" remitido por el Sr. Carmelo
(Barclays Bank) a la Sra. Felicisima (Petromiralles), como documento adjunto al
correo electrónico de 14 de febrero de 2008, constituye un contrato vinculante
para las partes. En ese documento se contenía un apartado 21.3 del siguiente
tenor
"21.3 Jurisdicción. Con
sujeción al Reglamento aplicable, las partes con carácter irrevocable:
"(a)
acuerdan en su beneficio que los tribunales de lnglaterra poseerán competencia
y jurisdicción para dirimir sobre toda clase de litigios, demandas u otros
procedimientos relacionados con el presente Contrato (el
"Procedimiento") y someter con carácter irrevocable a la jurisdicción
y competencia de tales tribunales y juzgados (siempre que esto no nos impida
interponer una demanda en los tribunales y juzgados de otra jurisdicción);
[...]".
La sentencia
de la High Court de 15 de octubre de 2008, que resolvió la declinatoria por
falta de jurisdicción internacional, basó su decisión en que la citada cláusula
del "Terms of Business" no había sido consentida por Petromiralles,
en ausencia de la cual consideró que carecía de competencia jurisdiccional.
Fundó esta conclusión en el siguiente razonamiento (traducción aportada a los
autos):
"34.
Cuando fueron enviados los Términos [en referencia al "Terms of
Business"] estaban en inglés, que parece que es un idioma con el que la
mayoría de los que están en Petromiralles no están familiarizados y en relación
a operaciones, por lo demás, llevadas a cabo en español. Fueron enviados sin
previa indicación de qué era lo que se enviaba y de la importancia que iba a
tener. Por un motivo que estoy seguro fue accidental y no premeditado, las
condiciones fueron enviadas solo al miembro junior del equipo. Aunque es
improbable que alguien pudiera considerar que dichos documentos eran material
de marketing, cualquiera podría fácilmente haberlos tomado como algo distinto
de lo que, tras un análisis cuidadoso y una traducción al español, resultaron
ser. Habría sido necesaria una traducción comprensiva del documento de 75
páginas y una detenida consideración del mismo para que dicho documento hubiera
significado algo. El documento no requería ningún acuse de recibo o aceptación
por parte del cliente. Por supuesto no hay nada malo en eso en un sentido
regulatorio, pero es relevante que otras organizaciones o condiciones modelo
prevean en ese punto un procedimiento de acuse de recibo. No se hizo referencia
a los términos generales y la cláusula de sumisión a jurisdicción en ningún
otro documento y parece que nunca fueron mencionados en ninguna reunión o
conversación telefónica. Esta no es la esencia del consentimiento".
Petromiralles
ha afirmado que esa sentencia es definitiva y firme, afirmación que no ha
negado Barclays.
2.- Sobre esa base, el
motivo ahora examinado parte de la premisa de que esa sentencia inglesa produce
efectos de cosa juzgada material en este procedimiento, en particular respecto
de la conclusión de que Petromiralles no prestó su consentimiento al
"Terms of Business", por lo que éste no puede considerarse como un
contrato perfeccionado entre las partes ni, en consecuencia, vinculante para
Petromiralles.
La
demandante, coincidiendo sustancialmente con la sentencia impugnada, rechaza
este argumento porque, sin perjuicio del valor probatorio de la sentencia (como
un medio de prueba más), la resolución inglesa no produce efectos de cosa
juzgada material ya que: (i) no ha sido reconocida en España a través del
preceptivo exequatur; (ii) aun partiendo, a efectos dialécticos, de
la triple identidad de personas, objeto y causa de pedir entre las acciones
ejercitadas en los dos procesos, la omisión de un pronunciamiento sobre el
fondo de la acción en el primero, impide apreciar la cosa juzgada en el segundo;
(iii) la cosa juzgada material, tanto positiva como negativa, aparece ligada
exclusivamente a las sentencias firmes que juzgan y resuelven sobre el fondo
del asunto, y en este caso la sentencia inglesa se pronunció solo sobre la
falta de competencia jurisdiccional; (iv) la sentencia inglesa equivale en
nuestro Derecho al auto que resuelve el incidente de declinatoria (art. 65 LEC)
y, conforme a la jurisprudencia, solo producen efectos de cosa juzgada las
sentencias firmes.
3.- Ámbito de la
cosa juzgada material positiva
3.1.
Conforme a la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las
sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 5/2020, de 8 de enero, "la cosa
juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene
sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un
procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva,
regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso
sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo
resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un
antecedente lógico de lo que sea su objeto".
Reiteramos
esta doctrina en la sentencia 423/2021, de 22 de junio, en la que precisamos el
requisito de la identidad subjetiva entre los procedimientos:
"El
efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto
negativo, que es el que ahora interesa, "excluirá, conforme a la ley, un
ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se
produjo" (art. 222.1 LEC), y "afectará a las partes del proceso en
que se dicte y a sus herederos y causahabientes" (art. 222.3 LEC)".
3.2. En
principio, los efectos propios de la cosa juzgada se predican de las sentencias
firmes que resuelven el fondo del asunto. Como declaramos en la sentencia
648/2009, de 2 de octubre:
"Ley y
doctrina coinciden en que la cosa juzgada material aparece exclusivamente
ligada a las sentencias firmes que juzgan y resuelven sobre el fondo del asunto
(tanto el artículo 222 LEC, como el 1252 CC, hoy derogado, mencionan sólo esta
clase de resoluciones al regular la cosa juzgada material). La vinculación que
deriva de la cosa juzgada material, sea en su vertiente negativa, de impedir o
excluir un nuevo enjuiciamiento cuando entre lo resuelto en el primer pleito y
lo planteado en el segundo existe plena identidad de personas, cosas y causas,
o en su vertiente positiva, de no vedar un nuevo proceso pero sí condicionar la
decisión de fondo referente a materias conexas con las ya anteriormente
resueltas, exige que la resolución dictada en el primer pleito sea una
sentencia firme (es decir, no susceptible de ser impugnada por medio de
recursos en el seno del mismo proceso), y resuelva el fondo del asunto, pues
sólo así cabe entender juzgada definitivamente la pretensión. De esto se sigue
que no es posible apreciar la autoridad de cosa juzgada cuando, como es el
caso, la decisión a la que se atribuye dicho valor fue una resolución distinta
a una sentencia firme".
Ahora bien,
lo anterior debe entenderse sin perjuicio de respetar la extensión de los
efectos de la cosa juzgada positiva a los hechos declarados y a los
razonamientos decisorios. En la sentencia 306/2019, de 3 de junio, precisamos:
"El
art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al
decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya
puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en
éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los
litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a
ellos por disposición legal. La sentencia 789/2013, de 30 de diciembre,
establece que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo,
pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón
decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con
independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el
de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en
aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del
fallo".
3.3. En el
caso de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros, cuando se invoca su
eficacia de cosa juzgada en un procedimiento seguido ante un tribunal español
es preciso que haya obtenido su previo reconocimiento en España a través de
cualquiera de los medios previstos en los convenios internacionales,
instrumentos normativos europeos o, en su defecto, en la forma prevista en los
arts. 44 a 49 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica
Internacional en materia civil (LCJI). Sin ese reconocimiento la sentencia
extranjera no puede producir efecto jurídico alguno en España, más allá del
probatorio de la existencia de la propia sentencia. La sentencia impugnada
considera que este requisito no se cumple porque la reseñada sentencia no
obtuvo el exequatur. Este argumento no es correcto, como explicamos
a continuación.
4.- El
reconocimiento en España de las sentencias dictadas por tribunales de países
vinculados al Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de
diciembre de 2000 (Reglamento Bruselas I)
4.1. Los
contratos litigiosos (en el caso de que se admita su existencia como tales)
datan de febrero de 2008. Por tanto, son anteriores a la entrada en vigor del
Reglamento (UE) n.º 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento
Bruselas I bis). En consecuencia, en el presente caso resulta aplicable ratione
temporis (por razón del tiempo) el Reglamento Bruselas I de 2001. No
hay duda, ni ha resultado controvertido, que en la litis se cumplen también los
presupuestos requeridos para la aplicación de este Reglamento europeo de que la
sentencia del juez inglés de la litis es una resolución judicial, en el sentido
requerido por su art. 32, y que afecta a una materia civil o mercantil que
entra dentro del ámbito de aplicación de su art. 1.
4.2. El
objetivo del Reglamento fue unificar "las normas sobre conflictos de
jurisdicción en materia civil y mercantil, simplificándose los trámites para un
reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las resoluciones judiciales
de los Estados miembros obligados por el presente Reglamento", con objeto
de facilitar el buen funcionamiento del mercado interior y la "libre
circulación de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil",
mediante "un instrumento jurídico comunitario vinculante y directamente
aplicable" (considerandos 2 y 6). Y con ese objetivo se instaura un
sistema bajo el principio general del "reconocimiento de pleno
Derecho" de las resoluciones dictadas en un Estado miembro, basado en
"la confianza recíproca en la justicia dentro de la Comunidad". Así
lo afirman los considerandos 16 y 17 del Reglamento:
"(16)
La confianza recíproca en la justicia dentro de la Comunidad legitima que las
resoluciones dictadas en un Estado miembro sean reconocidas de pleno Derecho,
sin que sea necesario, excepto en caso de oposición, recurrir a ningún otro
procedimiento.
"(17)
Esta misma confianza recíproca justifica que sea eficaz y rápido el
procedimiento para hacer ejecutoria, en un Estado miembro, una resolución
dictada en otro Estado miembro. A tal efecto, el otorgamiento de la ejecución
de una resolución debería producirse de manera casi automática, previo mero
control formal de los documentos aportados, sin que el tribunal pueda invocar
de oficio ninguno de los motivos de denegación de la ejecución previstos en el
presente Reglamento".
4.3. Sobre
esta base, el Reglamento Bruselas I estableció en su art. 33:
"1. Las
resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás
Estados miembros, sin que fuere necesario recurrir a procedimiento alguno.
"2. En
caso de oposición, cualquier parte interesada que invocare el reconocimiento a
título principal podrá solicitar, por el procedimiento previsto en las
secciones 2 y 3 del presente capítulo, que se reconozca la resolución.
"3. Si
el reconocimiento se invocare como cuestión incidental ante un tribunal de un
Estado miembro, dicho tribunal será competente para entender del mismo".
En el art.
34 se establecían las causas tasadas de denegación del reconocimiento (al
margen de los casos de incompetencia del art. 35): (i) contradicción manifiesta
con el orden público del Estado miembro requerido; (ii) resoluciones dictadas
en rebeldía del interesado en situaciones que puedan provocar indefensión;
(iii) carácter inconciliable de la resolución con otra resolución dictada entre
las mismas partes en el Estado requerido, o en otro Estado miembro o en un
Estado tercero "en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma
causa, cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para
su reconocimiento en el Estado miembro requerido".
Además, el
art. 36 del Reglamento proscribe taxativamente la revisión del fondo de la
resolución de cuyo reconocimiento (o ejecución) se trate: "La resolución
extranjera en ningún caso podrá ser objeto de una revisión en cuanto al
fondo".
4.4. El
concepto de "resolución judicial" del Reglamento es autónomo y
amplio. Según el art. 32, "se entenderá por "resolución", a los
efectos del presente Reglamento, cualquier decisión adoptada por un tribunal de
un Estado miembro con independencia de la denominación que recibiere, tal como
auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por
el cual el secretario judicial liquidare las costas del proceso".
5.- La
interpretación de la jurisprudencia europea sobre los requisitos y alcance del
reconocimiento de las resoluciones judiciales según los artículos
32 y 33 del Reglamento Bruselas I y su relación con
los efectos de la cosa juzgada
5.1.
Conviene comenzar precisando que la interpretación del Convenio de 27 de
septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (texto consolidado en DO
1998, C 27, p. 1) por el Tribunal de Justicia, en particular su artículo 25, es
aplicable también, en principio, a la disposición equivalente del Reglamento nº
44/2001, esto es, el art. 32 (sentencia de 18 de octubre de 2011, Realchemie
Nederland, C-406/09, apartado 38).
Según esta
interpretación, como recordó la STJUE de 15 de noviembre de 2012 (asunto
C-456/11, Gothaer), el art. 32 del Reglamento no se limita a las
"resoluciones que pongan fin en su totalidad o en parte a un litigio, sino
que abarca también las resoluciones anteriores a la sentencia definitiva y las
resoluciones por las que se ordenen medidas provisionales o cautelares (sentencia
de 14 de octubre de 2004, Mærsk Olie & Gas, C-39/02, Rec. p. I-9657,
apartado 46)":
"con
arreglo al tenor literal del artículo 32 del Reglamento nº 44/2001, el concepto
de "resolución" incluye "cualquier" decisión adoptada por
un tribunal de un Estado miembro, sin establecer ningún tipo de distinción en
función del contenido de la resolución de que se trate, lo que implica, en
principio, que dicho concepto comprende asimismo una resolución en virtud de la
cual el tribunal de un Estado miembro declina su competencia con base en una
cláusula atributiva de competencia".
5.2. De la
citada STJUE de 15 de noviembre de 2012 se desprende, además, que (i) las
disposiciones del Reglamento n.º 44/2001 deben interpretarse de forma autónoma,
conforme a su propio sistema y sin vinculación a las particularidades de los
Derechos nacionales; (ii) el principio de confianza recíproca entre los
tribunales de los Estados miembros obliga a rechazar cualquier interpretación
restrictiva del concepto "resolución" del art. 32 del Reglamento;
(iii) el art. 33 del Reglamento consagra el principio de que las resoluciones
judiciales deben ser reconocidas, mientras que las excepciones de los arts. 34
y 35 han de interpretarse en sentido estricto. En concreto, el Tribunal de
Justicia declara en esa sentencia, en lo ahora relevante:
"25.
Además, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, las
disposiciones del Reglamento nº 44/2001 deben interpretarse de manera autónoma,
remitiéndose a su sistema y a sus objetivos (véanse, en este sentido, las
sentencias de 13 de julio de 2006, Reisch Montage, C-103/05, Rec. p . I-6827,
apartado 29; de 23 de abril de 2009, Draka NK Cables y otros, C-167/08, Rec. p.
I-3477, apartado 19, y de 16 de julio de 2009, Zuid-Chemie,
C-189/08, Rec. p. I- 6917, apartado 17). [...]
"26.
Pues bien, tal y como se desprende del considerando 2 del Reglamento nº
44/2001, uno de los objetivos de este Reglamento es simplificar "los
trámites para un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las
resoluciones judiciales de los Estados miembros" obligados por dicho
Reglamento, lo que aboga asimismo en favor de una interpretación del concepto
de "resolución" que no tenga en cuenta el modo en que el Derecho de
un Estado miembro califica a un acto adoptado por un tribunal nacional, ya se
trate del Derecho del Estado miembro de origen o del Derecho del Estado miembro
requerido. En efecto, una interpretación de aquel concepto basada en las
particularidades de cada Derecho nacional constituiría un obstáculo importante
para la realización del mencionado objetivo.
"30.
Tal como ha expuesto el Abogado General en los puntos 49 y 50 de sus
conclusiones, los artículos 33 a 35 del Reglamento nº 44/2001 también se oponen
a una interpretación restrictiva del concepto de "resolución"
contenido en el artículo 32 del mismo Reglamento. En efecto, el artículo 33
consagra el principio de que las resoluciones judiciales deben ser reconocidas,
mientras que los artículos 34 y 35 prevén excepciones a ese principio,
excepciones que han de interpretarse en sentido estricto. Al mismo tiempo, el
apartado 3 del artículo 35 dispone que no podrá procederse a la fiscalización
de la competencia del tribunal del Estado miembro de origen y que el orden
público no afectará a las reglas relativas a la competencia judicial".
5.3. El
Tribunal de Justicia también se ha pronunciado sobre la extensión de los
efectos de la resolución reconocida, y la relación entre la regla de
prohibición de revisión del fondo y el concepto de fuerza de cosa juzgada en el
Derecho de la Unión en el contexto del reconocimiento de resoluciones
judiciales de un Estado miembro en otro.
En primer
lugar, como ha recordado el Tribunal de Justicia, citando al efecto el
Informe Jenard sobre el Convenio de 27 de septiembre de 1968
relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil, el reconocimiento debe "surtir el efecto de
que se atribuyan a las resoluciones la autoridad y los efectos de que disfrutan
en el Estado en que se dictaron" (sentencia de 4 de febrero de 1988, Hoffmann,
apartado 10).
Por
consiguiente, como declara la STJUE de 15 de noviembre de 2012, antes citada,
"una resolución judicial extranjera reconocida en virtud del artículo 33
del Reglamento nº 44/2001 debe desplegar en el Estado requerido, en principio,
los mismos efectos que en el Estado de origen (véase, en este sentido, la
sentencia Hoffmann, antes citada, apartado 11)".
En segundo
lugar, aunque el Estado requerido califique la resolución extranjera como una
resolución de mera "admisibilidad" y no afectante al fondo del litigio,
aquél queda vinculado no sólo por la decisión sobre dicha admisibilidad (una
declinatoria de competencia) sino también por los fundamentos jurídicos en que
se basó la decisión (v.gr. validez de una cláusula de sumisión a jurisdicción).
En tercer lugar,
las limitaciones que para el tribunal del Estado requerido derivan del
reconocimiento de una resolución de un tribunal de otro Estado miembro, vienen
determinadas también porque "la exigencia de aplicación uniforme del
Derecho de la Unión requiere que el alcance preciso de esa limitación sea
definido en el ámbito de la Unión, en lugar de depender de las diferentes
normas nacionales en materia de fuerza de la cosa juzgada" (STJUE
asunto Gothaer, apartado 39).
Y esta misma
sentencia, en su apartado 40, precisa que el concepto de "fuerza de cosa
juzgada" en la Unión Europea no solo se atribuye a la parte dispositiva,
sino también a los fundamentos de Derecho en que necesariamente ha de basarse:
"[...]
el concepto de fuerza de cosa juzgada en el Derecho de la Unión no sólo se
atribuye a la parte dispositiva de la resolución judicial de que se trate, sino
que se extiende también a los fundamentos de Derecho en los que necesariamente
ha de basarse el fallo y que son, por ello, indisociables de éste [véanse, entre
otras, las sentencias de 1 de junio de 2006, P&O European Ferries (Vizcaya)
y Diputación Foral de Vizcaya/Comisión, C-442/03 P y C-471/03 P, Rec. p.
I-4845, apartado 44, y de 19 de abril de 2012, Artegodan/Comisión,
C-221/10 P, apartado 87]. [...] el concepto de fuerza de cosa juzgada del
Derecho de la Unión resulta pertinente para determinar los efectos que produce
una resolución en virtud de la cual un tribunal de un Estado miembro declina su
competencia con base en una cláusula atributiva de competencia".
La citada
sentencia Gothaer concluyó, con base en ese concepto de cosa
juzgada (más amplio que el propio del Derecho alemán, que invocaba el tribunal
remitente de la cuestión prejudicial), que la resolución en virtud de la cual
un tribunal de un Estado miembro declina su competencia con base en una
cláusula atributiva de competencia, habida cuenta de la validez de dicha
cláusula, "vincula a los tribunales de los demás Estados miembros tanto en
lo que atañe a la declaración de incompetencia de aquel tribunal -contenida en
la parte dispositiva o fallo de su resolución- como en lo que atañe a la
declaración relativa a la validez de la cláusula atributiva de competencia
-contenida en los fundamentos de Derecho de la resolución judicial, en los que
necesariamente ha de basarse la parte dispositiva o fallo" (apartado 41).
Como razonó
el TJUE, "admitir que el tribunal del Estado miembro requerido pueda
considerar nula una cláusula atributiva de competencia cuya validez haya
reconocido el tribunal del Estado miembro de origen resultaría contrario a la
mencionada prohibición de revisión de la resolución en cuanto al fondo, máxime
en circunstancias en las que, de no haber existido dicha cláusula, este último
tribunal habría podido declararse competente. En efecto, en este último
supuesto el hecho de que el tribunal del Estado miembro requerido considere
nula la cláusula atributiva de competencia no sólo pondría en tela de juicio la
conclusión preliminar del tribunal del Estado miembro de origen en cuanto a la
validez de dicha cláusula, sino que también cuestionaría la resolución de este
tribunal de declinar su propia competencia como tal" (apartado 38).
6.- La aplicación de
esta jurisprudencia europea al caso litigioso conduce a estimar el motivo, por
las siguientes razones:
(i) no hay
duda de la aplicabilidad al presente caso del Reglamento Bruselas I;
(ii) tampoco
existe duda de que la sentencia firme dictada por el tribunal inglés el 15 de
octubre de 2008 constituye una "resolución judicial" en el sentido
del art. 32 del Reglamento, aunque no se haya pronunciado sobre el fondo del
litigio al resolver su falta de competencia jurisdiccional;
(iii) esa
sentencia ha sido alegada en el procedimiento a que se refiere este recurso,
ante los tribunales españoles, y es susceptible de reconocimiento incidental,
sin necesidad de "recurrir a procedimiento alguno" (art. 33.1 y 3); y
no consta que Barclays haya invocado la existencia de ninguno de los tasados
motivos de oposición previstos en los arts. 34 y 35 del Reglamento;
(iv) consta
aportada a las actuaciones copia de la sentencia dictada por el tribunal
inglés, cuya autenticidad no se ha cuestionado (art. 53.1), sin que conste que
la sentencia que ahora se recurre, que negó eficacia a dicha sentencia,
requiriese la presentación de la certificación del anexo V del Reglamento, ni
ofreciese un plazo para su presentación, ni considerase que no procedía
dispensar su presentación por falta de información suficiente (art. 53.2 y 55
del Reglamento);
(v) esa
sentencia está exenta de legalización o formalidad análoga (art. 56);
(vi) la
sentencia del tribunal inglés, que podía ser reconocida de forma incidental en
los términos señalados, sin necesidad de solicitar su exequatur ni
recurrir a procedimiento alguno, era susceptible de producir efectos de cosa
juzgada material en los términos que en este ámbito se reconocen en la
jurisprudencia reseñada del Tribunal de Justicia;
(vii) esos
efectos se extienden no solo a la decisión incluida en el fallo (declinación de
la competencia jurisdiccional), sino también a los fundamentos jurídicos que
sustentaron esa decisión. En concreto, en el contexto del examen del art. 23
del Reglamento nº 44/2001, la apreciación de que Petromiralles no prestó un
consentimiento contractual, pues el documento "Terms of Business"
remitido junto con el correo remitido por el Sr. Carmelo a la Sra. Felicisima
el 14 de febrero de 2008 "cualquiera podría fácilmente haberlos tomado
como algo distinto de lo que, tras un análisis cuidadoso y una traducción al
español, resultaron ser. Habría sido necesaria una traducción comprensiva del
documento de 75 páginas y una detenida consideración del mismo para que dicho
documento hubiera significado algo". Conclusión argumental que apoya
también, además de en el hecho de que esas condiciones estaban en inglés (a
pesar de que todas las negociaciones se habían realizado en español), en que
"fueron enviados sin previa indicación de qué era lo que se enviaba y de
la importancia que iba a tener [...] al miembro junior del equipo";
(viii) como
sucedía en el caso resuelto por la STJUE de 12 de noviembre de 2012,
contradecir ahora en este segundo procedimiento sobre el mismo objeto
(reclamación de una indemnización por supuesto incumplimiento de los contratos)
esas conclusiones, y afirmar que Petromiralles sí prestó el consentimiento
contractual de forma que las previsiones contenidas en el "Terms of
Business" deben considerarse como cláusulas de un contrato perfeccionado y
vinculante, provocaría una infracción del carácter vinculante derivado del
reconocimiento de la sentencia inglesa, pues "no sólo pondría en tela de
juicio la conclusión preliminar del tribunal del Estado miembro de origen en
cuanto a la validez de dicha cláusula [en este caso, sobre su ineficacia] sino
que también cuestionaría la resolución de este tribunal de declinar su propia
competencia como tal" (apartado 38), pues si el consentimiento se prestó y
la cláusula de sumisión a la jurisdicción inglesa fue válida, el tribunal
competente para conocer del pleito sería el tribunal inglés, que negó esa
competencia.
7.- La consecuencia es
que debemos estimar este segundo motivo del recurso extraordinario de
infracción procesal y, sin necesidad de analizar los restantes motivos, dejar
sin efecto la sentencia de la Audiencia y dictar una nueva sentencia teniendo
en cuenta lo alegado como fundamento en el recurso de casación, conforme a la
disposición final decimosexta, apartado 1, regla 7.ª de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
QUINTO.- Ley aplicable a
las relaciones jurídicas entre las partes. Falta de carácter contractual y
vinculante del documento "Terms of Business for Professionals
Clients".
1.- Determinación
de la ley aplicable a las relaciones jurídica litigiosas.
Dado que la
determinación del marco normativo aplicable es una cuestión previa para
resolver el presente pleito, debemos proceder (i) a la determinación de la ley
aplicable, operación para la cual el tribunal español debe aplicar de oficio
las normas de conflicto del Derecho español (art. 12.6 CC), que pueden ser de
origen interno, comunitario o convencional internacional; y (ii) a la previa
calificación de la situación jurídica internacional con arreglo a la ley
española: "la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable
se hará siempre con arreglo a la ley española (art. 12.1 del Código
Civil)" (sentencias 198/2015, de 20 de mayo, y 578/2012, de 27 de julio).
2.- El pacto de
elección de la ley aplicable.
2.1. El
Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma
el 19 de junio de 1980 (en adelante, Convenio de Roma), entró en vigor para
España el 1 de septiembre de 1993, tras publicarse el depósito del instrumento
de ratificación en el BOE del 19 de julio de 1993. Ese Convenio vinculaba
también al Reino Unido, que fue uno de los países que lo firmaron
originalmente. Este Convenio es aplicable ratione temporis y ratione
materiae (por razón del tiempo y por razón de la materia) al caso de
la litis para la resolución del conflicto de leyes planteado entre la española
y la inglesa.
2.2. Lo que
ha de ser objeto de prueba, en su caso, es el contenido y vigencia del Derecho
extranjero, no las normas de conflicto aplicables, que pueden ser normas de
Derecho interno, convencional o europeo, pero no extranjero.
Como
indicamos en la sentencia 477/2017, de 20 de julio:
"[...]
el informe del experto inglés sobre el contenido del Derecho inglés solo puede
tomarse en consideración con relación al contenido de este Derecho extranjero
en caso de que el tribunal español considere que la norma de conflicto remite a
la aplicación de ese Derecho extranjero. Se trata del único supuesto en que es
admisible prueba sobre el contenido y la vigencia del Derecho aplicable al
litigio, y en concreto, el único supuesto en que es admisible una pericia de
contenido jurídico.
"Pero
no es admisible que el ámbito de dicha prueba pretenda extenderse a la
aplicación de las normas de conflicto, sean las de Derecho interno, las de
Derecho convencional o las de Derecho europeo, puesto que tales normas no son
Derecho extranjero, y sobre ellas no es admisible prueba alguna, y en concreto,
no es admisible el dictamen de un experto. Son por tanto irrelevantes las
declaraciones del experto en Derecho inglés que emitió el informe pericial y
declaró en el juicio, en el sentido de que en este caso procedía la aplicación
del Derecho inglés y no del Derecho español".
2.3.
Petromiralles defiende que las relaciones jurídicas litigiosas están sometidas
al Derecho español, en tanto que Barclays parte de la tesis de que el Derecho
aplicable es el inglés en virtud de la cláusula de sumisión a dicha legislación
que figura en el "Terms of Business". Sostiene que las partes tenían
plena libertad para elegir el derecho que debía regir los contratos, al amparo
de lo previsto en el art. 3.1 del citado Convenio de Roma (en términos
similares a lo previsto en los arts. 2, 3.1 y 22 del Reglamento n.º 593/2008,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 - Reglamento Roma
I-).
2.4. En el
caso, en el documento "Terms of Business" litigioso figura un
apartado 21, bajo la rúbrica "GOVERNING LAW AND IURISDICTION"
("LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN APLICABLE") que, en lo ahora relevante,
es del siguiente tenor:
"21.1 Governing
law: A Transaction which is subject to the Rules of a Market shall be
governed by the law applicable to it under those Rule's. Subject thereto, this
Agreement shall be governed by and construed in accordance with English law.
"21.2 Law
applicable to relationship prior to the conclusion of the Agreement: The
law applicable to the relationship between us prior to the conclusion of this
Agreement is English law".
[Texto según
la traducción aportada a las actuaciones:
"21.1. Legislación
aplicable. Las Operaciones que estén sujetas a la Normativa de un
mercado se regirán por el derecho aplicable a las mismas en virtud de tal
Normativa. Con sujeción a lo dispuesto en ella, el presente Contrato se regirá
o interpretará de conformidad con el Derecho inglés.
"21.2. Legislación
aplicable a nuestra relación antes de formalizar el Contrato . La
legislación aplicable a nuestra relación antes de formalizar el presente
Contrato será la del Derecho inglés".]
3.- El Convenio de
Roma se aplica "en las situaciones que implique un conflicto de leyes, a
las obligaciones contractuales" (art. 1), y su ámbito de aplicación es universal
(erga omnes), en el sentido de que, conforme a su art. 2, "la ley
designada por el presente Convenio se aplicará incluso si tal ley es la de un
Estado no contratante". A su vez, el art. 3.1 establece un régimen de
autonomía de la voluntad conflictual o libertad de elección para la
determinación de la ley aplicable:
"1. Los
contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá
ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso. Para esta elección, las partes podrán designar la ley
aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato".
Ahora bien,
esta libertad de elección no podrá excluir la aplicación de las normas
internacionalmente imperativas de un país distinto al de la ley elegida, cuando
estén en juego las "leyes de policía" de aquel país, en los términos
previstos por el art. 7 del Convenio:
"1. Al
aplicar, en virtud del presente convenio, la ley de un país determinado, podrá
darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que
la situación presente un vínculo estrecho, sí y en la medida en que, tales
disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera
que sea la ley que rige al contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas
disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así
como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación.
"2. Las
disposiciones del presente convenio no podrán afectar a la aplicación de las
normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación,
cualquiera que sea la ley aplicable al contrato".
Al margen de
esta prevención sobre las normas imperativas en los casos señalados, y sin
perjuicio de lo dispuesto en los arts. 4.3 y 4, 5 y 6 (contratos sobre derechos
reales inmobiliarios, de transporte, consumo y trabajo), la elección de la ley
aplicable por las partes no está constreñida a la que presente vínculos más
estrechos con el país de la legislación elegida. Así se desprende del art. 4.3
del Convenio que sólo hace prevalecer la ley del país que presente vínculos más
estrechos respecto de las reglas que fija ese artículo para los casos de falta
de elección por las partes de la ley aplicable. Por tanto, con las salvedades
señaladas, la ley designada por pacto entre las partes (pactum de lege
utenda) se aplica con independencia de la residencia, domicilio o
nacionalidad de las partes y de cualquier otra circunstancia relativa al
contrato (lugar de celebración, ejecución, etc). Se trata de una regulación
similar a la incorporada al Reglamento n.º 593/2008, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 17 de junio de 2008 - Reglamento Roma I - (sentencia 477/2017,
de 20 de julio).
4.- Conforme a este
régimen conflictual, que dentro de su ámbito material de aplicación desplazó en
el Derecho español al art. 10.5 CC, no cabría objetar la elección de la ley
inglesa, como ley aplicable, que in casu figura en la cláusula
21 del "Terms of Business" (lex contractus), especialmente si
se tiene en cuenta que la sociedad que debe realizar la prestación
característica del contrato (venta del producto de cobertura de divisas) es un
banco inglés.
Ahora bien,
esa elegibilidad de la ley inglesa solo será efectiva en la medida en que (i)
quepa concluir que fue válidamente acordada por las partes, y (ii) no vulnere
ninguna norma imperativa española (como lex fori y vinculada a
la situación internacional por la nacionalidad de la sociedad compradora de la
cobertura y por el lugar de celebración del contrato), conforme a lo previsto
en el art. 7.2 del Convenio de Roma.
5.- La primera de
estas condiciones no se cumple. Las mismas razones que llevaron al tribunal
inglés que dictó la sentencia de 15 de octubre de 2008 para declarar que
respecto de la cláusula de sumisión a la jurisdicción inglesa no hubo
consentimiento contractual por parte de Petromiralles deben conducir ahora a
afirmar que la cláusula (apartado 21.1 y 2 del "Terms") sobre
elección de ley aplicable (Derecho inglés) tampoco fue consentida por la
demandada. No se olvide que una y otra (sumisión a la ley y a la jurisdicción
inglesa) se contienen en el mismo apartado 21 bajo la rúbrica "LEGISLACIÓN
Y JURISDICCIÓN APLICABLE". Afirmar que un apartado de esa cláusula fue
consentido, mediante una aceptación válida de una oferta contractual, y que el
otro apartado no lo fue constituirían (i) pronunciamientos inconciliables, con
clara vulneración del principio de seguridad jurídica y del alcance de la
fuerza de cosa juzgada propia del Derecho de la Unión Europea, en los términos
antes analizados; y (ii) una infracción del art. 3.1 del Convenio de Roma que
exige que la elección de la ley aplicable deberá ser "expresa o resultar
de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias".
6.- En defecto de
elección de ley aplicable, a juicio de Barclays, el conflicto de leyes debe
resolverse aplicando la misma solución material (aplicación de la ley inglesa)
con arreglo a otro de los puntos de conexión previstos en el propio Convenio de
Roma. De forma que, aun partiendo de la falta de eficacia de la cláusula de
elección de ley, la cuestión de si se prestó o no un consentimiento contractual
válido y si se perfeccionó o no, como contrato marco, el "Terms of
Business" habría de ser resuelta con arreglo al Derecho inglés, más
flexible en cuanto a la admisión de consentimientos tácitos, según afirma la
sentencia impugnada.
En concreto,
Barclays considera que, de conformidad con el art. 8 del Convenio de Roma,
aplicable ratione temporis, la ley aplicable, incluso en ausencia
de la elección contenida en el "Terms", sería la que procediese
aplicar en virtud del Convenio "si el contrato o la disposición fueran
válidos". Y el art. 4.2 del Convenio, que sería aplicable conforme al art.
8.1, establece que la ley aplicable a falta de elección sería la "ley del
país de la sede del prestador característico". Por lo que, por esta vía,
resultaría aplicable la ley nacional de Barclays, es decir, la ley inglesa,
pues en la fecha de contratación de los "acumuladores" el domicilio
social de la actora se encontraba en Londres (Reino Unido), 1 Churchill
Place, E14 5HP.
7.- Esta sala no
comparte ese razonamiento. En primer lugar, el art. 8.1 del Convenio prescribe
que "la existencia y validez del contrato, o de cualquiera de sus
disposiciones, estarán sometidas a la ley que sería aplicable en virtud del
presente convenio si el contrato o la disposición fueran válidos". Con
ello trata de salvar un problema circular: para dilucidar sobre la existencia y
validez del contrato hay que realizar ese enjuiciamiento determinando
previamente el régimen jurídico aplicable, pero la determinación de ese régimen
puede depender del contenido del propio contrato. Por ello, a tales efectos
(concreción de ley aplicable), se parte de una suerte de suposición o
presunción de validez del contrato.
Ahora bien,
esa presunción decae si lo que se plantea es la cuestión previa de si hubo o no
consentimiento contractual. Para este caso, el apartado 2 del mismo art. 8 del
Convenio prescribe:
"2. Sin
embargo, para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las
partes podrá referirse a la ley del país en que tenga su residencia habitual si
de las circunstancias resulta que no sería razonable determinar el efecto del
comportamiento de tal parte según la ley prevista en el apartado
precedente".
Por tanto,
en estos casos y a los efectos indicados, cualquiera de las partes puede
invocar la ley del país de su residencia habitual, como ha hecho Petromiralles
(con domicilio en España), y esa será la ley aplicable si cabe concluir que no
es razonable determinar los efectos de su comportamiento (en particular para
juzgar sobre la existencia y validez de su consentimiento) con arreglo a la
otra ley que concurra en la situación internacional (la aplicable si el
contrato fuese válido). En este caso, parece más razonable juzgar sobre la
existencia y validez del consentimiento de Petromiralles con arreglo a la ley
española pues (i) es la ley de su nacionalidad y residencia; (ii) todas las
negociaciones entre las partes se desarrollaron en España y en idioma español;
(iii) Petromiralles trató en esas negociaciones con sociedades españolas
(Barclays Bank y Barclays Capital), que actuaban por medio de representantes
españoles (Sres. Carmelo e Fernando), que - a la vista de lo acreditado - no
manifestaron estar actuando por cuenta de o como intermediarios de otras
sociedades inglesas de su grupo; (iv) también era española la sociedad que
actuaba como agente de pagos - Barclays Bank SAU -, banco en el que Petromiralles
tenía abierta una cuenta a la que transfería los fondos destinados a la compra
de las divisas.
8.- Por tanto, debe
ser la ley española la que se aplique para determinar la existencia y validez
del consentimiento contractual. Solo si se llegase a la conclusión de que el
consentimiento existió y fue válido tendría sentido plantearse la cuestión de
la determinación de la ley aplicable a falta de elección, toda vez que, como ya
dijimos, en cualquier caso, ya ha quedado fijada la cuestión sobre la nulidad
de la cláusula de elección de ley, por efecto de la cosa juzgada de la
sentencia del tribunal inglés dictada el 15 de octubre de 2008. Es decir, solo
en presencia de un consentimiento contractual válido y ante una cláusula de
elección de ley inválida, tendría sentido (i) invocar la regla que somete al
contrato a la ley del país con el que presenta los vínculos más estrechos (art.
4.1 del Convenio), y (ii) cuestionarse si la presunción de que el contrato
presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que tenga que
realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración
del contrato, su residencia, puede o no aplicarse a la vista del conjunto de
las circunstancias del caso, en una valoración conjunta.
Como declaró
la STJUE de 23 de octubre de 2014 (C-305/13, Haeger& Schmidt):
"47.
Según resulta tanto del texto del artículo 4, apartado 2, del Convenio de Roma
-precepto que dispone expresamente que lo en él previsto se aplicará sin
perjuicio del apartado 5 del mismo artículo -, como de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, la presunción de que se trata puede descartarse cuando
concurren los requisitos previstos en ese mismo apartado 5 (véase, en este
sentido, la sentencia ICF, EU:C:2009:617, apartados 63 y 64).
"48 De
lo anterior se desprende que el juez deberá, en segundo lugar, determinar si, a
la vista del conjunto de las circunstancias del litigio del que conoce, procede
descartar o no la solución a la que haya llegado en aplicación del citado
apartado 2. Con este fin, deberá proceder a comparar los lazos existentes entre
el contrato y el país en el que la parte que realiza la prestación
característica tenga su residencia habitual en el momento de la celebración del
contrato, por un lado, y entre el contrato y el otro país con el que aquél
presente lazos estrechos, por otro lado.
"49 En
efecto, el órgano jurisdiccional remitente debe llevar a cabo una apreciación
global de la totalidad de los elementos objetivos que caracterizan la relación
contractual y apreciar el elemento o elementos que, a su juicio, son más
significativos (véase, por analogía, la sentencia Schlecker, C-64/12,
EU:C:2013:551, apartado 40) [...]".
9.- Con arreglo a la
ley española aplicable, Petromiralles no prestó un consentimiento contractual
válido para quedar vinculado, como contrato marco, por el documento "Terms
of Business"
9.1. El
"Terms" contenía un apartado 1.4 con el siguiente tenor:
"Commencement:
This Agreement shall apply in addition to, and supplement, any existing or
future Product Agreement(s), ln the event of any conflict between the
provisions of this Agreement and the terms of any Product Agreement, the terms
of the Product Agreement shall prevail. Subject to the above, this Agreement
supersedes any previous agreement between us on the same subject matter and
takes effect from 1 November 2007 when you signify your acceptance of this
Agreement by placing an order on or after 1 November 2007, whether or not you
have signed and returned the cover letter. You acknowledge that you have not
relied on or been induced to enter into this Agreement by a representation
other than those expressly set out in this Agreement. We will not be liable to
you (in equity, contract or tort, under the Misrepresentation Act.1967 or any
other law) for a representation other than a fraudulent misrepresentation, that
is not set out in this Agreement or in a Product Agreement".
[Texto según
la traducción aportada a las actuaciones:
"Efectividad.
El presente Contrato se aplicará además de, y con carácter complementario a,
los Contratos de productos futuros o existentes. En caso de que existiera
alguna contradicción entre las disposiciones del presente Contrato y los
términos de cualesquiera Contratos de productos, prevalecerán las condiciones
establecidas en el Contrato de productos. Con sujeción a lo anterior, el
presente Contrato reemplazará a los acuerdos previos formalizados entre
nosotros sobre el mismo objeto y entrará en vigor el 1 de noviembre de 2007 una
vez que manifieste su aceptación del presente Contrato mediante la realización
de una orden el o después del 1 de noviembre de 2007, haya o no firmado y
reenviado la carta de presentación. Reconoce que ni ha confiado ni se ha visto
influenciado para formalizar el presente Contrato por una declaración distinta
de las expresamente recogidas en el presente Contrato. No seremos responsables
ante usted (en equidad, contractual o extracontractualmente, en virtud de la
Ley de Falsedad inglesa de 1967) por una declaración, a excepción de una
manifestación dolosa, que no se estipule en el presente Contrato o en el
Contrato de productos".]
9.2. La
tesis de la sentencia de apelación, asumiendo la posición de la actora,
consiste en afirmar que el correo remitido el 14 de febrero de 2008 por Adriana
a Carmelo contenía una orden inequívoca, definitiva e incondicionada de cierre
de la operación de los dos "acumuladores" y que esa orden comportaba
también de forma implícita, conforme a la previsión de la transcrita condición
del "Terms of Business", una aceptación tácita de éste como contrato
marco.
Este
planteamiento, sin embargo, encierra una aporía, pues asume una
virtualidad ultra vires del "Terms" que no puede
tener: la de presuponer que el "Terms" vincula ya a las partes
incluso antes de su aceptación (expresa o tácita), de forma que un determinado
comportamiento futuro de la parte adherente (los "Terms" fueron
predispuestos por Barclays, sin margen de negociación alguno sobre sus
términos, y estaba destinado a su incorporación y a integrar una multiplicidad
de contratos), en concreto, la emisión de una orden de suscripción de cualquier
producto financiero de los comprendidos en su ámbito, provocaría el concreto
efecto jurídico previsto en el propio "Terms": vincular al emisor de
la orden a la regulación contractual unilateralmente diseñada por el
predisponente, al margen, de si ese comportamiento se realizó o no como
expresión de la voluntad real de consentir esa vinculación contractual. Como
muy bien observó el juez inglés en su sentencia de 15 de octubre de 2008, eso
no es la esencia del consentimiento.
Dicho en
otros términos: para que la emisión de una orden de suscripción de un
determinado derivado o producto financiero provocase el efecto de dar
efectividad al "Terms of Business" como un verdadero contrato marco
jurídicamente vinculante sería preciso que previamente se hubiese perfeccionado
dicho contrato, mediante la concurrencia del consentimiento de ambas partes
sobre su objeto y causa (arts. 1091, 1258 y 1261 CC), de forma que la futura
emisión de la orden actuaría como evento iniciador de la efectividad
(producción de efectos) del contrato. Por eso, el encabezamiento del apartado
1.4., en su versión original inglesa, se introduce con la palabra " Commencement",
que presupone no un medio de expresión del consentimiento contractual (este
debe ser anterior), sino una determinación del momento en que comenzará la
efectividad de esa reglamentación contractual predispuesta.
9.3. La
perfección del contrato, siendo el contrato un negocio jurídico bilateral, se
produce con la concurrencia del consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC).
Y el consentimiento (art. 1262), con el concurso de las declaraciones de
voluntad coincidentes y contrapuestas -oferta y aceptación- de las partes
contractuales (sentencia 649/2010, de 2 de noviembre).
Como
declaramos en la sentencia 58/2021, de 8 de febrero, en la vida de las
relaciones contractuales se vienen distinguiendo tres fases: (i) la primera es
la de formación o generación, que comprende los tratos preliminares y la
información precontractual, que cada vez alcanza mayor relevancia principalmente
en los contratos seriados; (ii) la segunda o de perfección, caracterizada por
el encuentro del consentimiento de las partes en la asunción de la relación
contractual. En este sentido, señala el art. 1262 del CC que el contrato se
perfecciona "por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la
causa" que han de constituirlo; y por último, (iii) la consumación, que
requiere estén cumplidas las obligaciones dimanantes del contrato suscrito o
dicho de otra forma, realizadas las prestaciones derivadas del mismo.
9.4. En el
caso de la litis, respecto del "Terms of Business" no puede
entenderse que se haya alcanzado la fase de la perfección del contrato, pues no
se ha acreditado la existencia y validez del consentimiento de Petromiralles.
En primer
lugar, porque el transcrito apartado 1.4, como hemos dicho, no puede tener una
eficacia claramente exorbitante de generar efectos (determinar qué determinados
comportamientos futuros tendrán determinados efectos jurídicos) antes de que el
contrato haya nacido.
En segundo
lugar, porque, como dijo la sentencia del tribunal inglés de 15 de octubre de
2008, respecto del documento remitido junto con el correo enviado por el Sr.
Carmelo a la Sra. Felicisima el 14 de febrero de 2008 (en referencia al
"Terms") "cualquiera podría fácilmente haberlos tomado como algo
distinto de lo que, tras un análisis cuidadoso y una traducción al español,
resultaron ser. Habría sido necesaria una traducción comprensiva del documento
de 75 páginas y una detenida consideración del mismo para que dicho documento
hubiera significado algo"; conclusión que justificó también en el hecho de
que esas condiciones estaban en inglés (a pesar de que todas las negociaciones
se habían realizado en español), en que "fueron enviados sin previa
indicación de qué era lo que se enviaba y de la importancia que iba a tener
[...] al miembro junior del equipo". Repárese en que la destinataria del
correo (Sr. Felicisima) era una empleada del departamento financiero de
Petromiralles, de la que ninguna formación jurídica consta, y que la directora
de ese departamento (Sra. Adriana) es economista. Aunque limitásemos el alcance
del efecto de la cosa juzgada material de esa sentencia inglesa, en un sentido
estricto, a las cláusulas de sumisión a la jurisdicción y a la legislación
inglesa (al resultar compatible su nulidad con la validez hipotética del resto
del contrato), el argumento transcrito proyecta también su fuerza lógica fuera
de ese ámbito, dada la referencia genérica que hace la sentencia al conjunto
del documento.
En tercer
lugar, porque el "Terms" no se identificaba claramente como una
oferta contractual firme, sino más bien como una propuesta preparatoria de un
futuro contrato, por las siguientes razones:
1.º) El
correo electrónico con el que se envió no identificaba ese documento como un
contrato singular entre Barclays y Petromiralles, sino como el "contrato
global que define el marco de relación de Barclays con sus clientes de
cobertura", es decir como un modelo o formulario de contrato estándar, que
se pudo tomar, pues, como un borrador o propuesta y no como una oferta en firme
de contrato; en el mismo correo se alude a que el documento sirve para tener
"una referencia de los derechos que os asisten a la hora de contratar
cualquier tipo de opción y/o futuro con Barclays", y que "es una
normativa internacional"; es decir, parece aludir más a una información
sobre una normativa internacional de regulación de mercados que a una oferta de
contrato.
2.º) El
citado correo incorpora un pie de firma que identifica como remitentes a los
Sres. Carmelo y Fernando, y a las entidades "Barclays Capital", con
domicilio en Madrid, y "Blarclays Bank" con domicilio en Barcelona
(en la carátula del "Terms", en caracteres de gran formato, aparece
la identificación Barclays Capital); en ningún momento se alude a que la
intervención de esas entidades, con domicilio en España, fuese fiduciaria o
intermediadora de la verdadera contraparte, un banco inglés con domicilio en
Londres (Barclays Bank, PLC). Como declaramos en las sentencias 168/2014, de 31
de marzo, 559/2014, de 21 de octubre, y 329/2016, de 19 de mayo, sobre la
representación:
"Mediante
la representación, una persona actúa en nombre de otra para que los efectos de
su gestión se produzcan directamente en la esfera jurídica del representado.
Cuando esos efectos se generan en el funcionamiento de una relación jurídica
bilateral es preciso, no sólo que el representante tenga poder, sino también
que la otra parte sepa que se está relacionando jurídicamente con una persona
distinta. Por ello se hace preciso que quién represente a otro -o, como sucede
en el caso enjuiciado, quien actúa en la condición de órgano de una sociedad-
deje constancia de que no está obrando "nomine propio" sino "alieno", pues
si no lo hiciera, lo normal es que la otra parte no lo sepa y, por lo tanto, no
acepte la disociación entre quién actúa y quien va a recibir los efectos de la
actuación -o, dicho con otras palabras, que entienda que éstos van a producirse
directamente en la esfera de aquel con quien está tratando
personalmente-".
Este hecho
(actuación en la que se confunden las personalidades de la que parece ser
matriz inglesa y las filiales españolas) resulta tanto más llamativo al
observar cómo en el escrito de oposición al recurso, Barclays subraya la
personalidad jurídica independiente de unas y otras. Así al combatir el motivo
sexto de casación, sobre infracción de los arts. 1709 CC y 244 Ccom, al aplicar
el saldo de la cuenta abierta a nombre de Petromiralles 3 SL (destinada a la
compra de dólares) a una operación de compensación por el importe de los
supuestos daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato,
afirma que "el pretendido incumplimiento alegado por Petromiralles se
habría producido por parte de Barclays Bank, SAU - no Barclays Bank, PLC, mi
mandante - entidad absolutamente ajena al presente procedimiento".
3.º) El
"Terms of Business" presenta, además, estas características: (i)
después del índice del contenido y antes de la parte articulada - condiciones
-, se incluye una leyenda con el siguiente contenido: "Proyecto de
documentación estandarizada de la Asociación de Futuros y Opciones"; (ii)
en el encabezamiento se menciona como entidades contratantes a: (a) una parte
indeterminada ("usted") y (b) otra determinada por su denominación
(Barclays Bank PLC y Barclays Capital Securities Limited); después, en el
denominado "Mólulo D", apartado 20.2, se menciona como dirección de
comunicaciones respecto de Barclays Bank PLC un domicilio en Londres (Reino
Unido) y un número de fax que comienza por el código/prefijo "+44", y
respecto de la contraparte figuran en blanco tanto la dirección postal como en
número de fax; (iii) en ninguna parte del documento se mencionan los datos de
los respectivos representantes legales que actúen en nombre y por cuenta de los
contratantes, ni sus respectivos datos registrales; y (iv) el documento no está
fechado, ni contiene firma, rúbrica o sello alguno en ninguna de sus páginas.
La oferta
contractual debe expresar con claridad su propósito de generar un vínculo o
relación obligatoria, pues, como afirmamos en la sentencia 649/2010, de 2 de
noviembre, la oferta es "la declaración de voluntad de una parte que hace
a la otra proponiendo (ofertando) la celebración de un contrato del que
concretan todos los elementos; declaración completa y firme".
A su vez, la
aceptación, que puede expresarse por escrito o de palabra, de forma expresa o
tácita, debe ser clara e inequívoca. Como precisamos en la sentencia 385/2001,
de 20 de abril, al delimitar los requisitos del consentimiento contractual:
"Si
bien puede prestarse [el consentimiento] por escrito o de palabra, de forma
expresa o táctica, requiere que sea claro, terminante e inequívoco. La
recepticia declaración de voluntad que supone la aceptación emitida por el
destinatario de la oferta, manifestando su conformidad con la misma, requiere
una correspondencia sustancial con la oferta [...]. La doctrina jurisprudencial
ha negado la aceptación cuando se formulan modificaciones o se altera la
propuesta o se la somete a condiciones - sentencias de 10 de octubre de 1962,
14 de marzo de 1973 y 7 de junio de 1986-.
"El
requisito del consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina
la nulidad - sentencia de 27 de febrero de 1997- y si es tácito ha de proceder
de actos inequívocos - sentencias de 11 de noviembre de 1958, 3 de enero y 8 de
febrero de 1964-. Finalmente, el conocimiento, acto receptivo que es
indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo
desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de
manifestación expresa o tácita de la voluntad - sentencias de 26 de mayo y 7 de
octubre de 1986 y 11 de julio de 1994-".
4.º) A todo
lo anterior se añade el dato de que el contenido de la regulación proyectada y
predispuesta por Barclays contiene diversas renuncias de derechos y
manifestaciones de gravámenes patrimoniales. A modo de ejemplos, pueden
citarse, además de las facultades de resolución, liquidación y compensación
unilateral aplicadas por Barclays en este caso (condiciones 16 y 17), las
siguientes: no separación de fondos y garantías prendarias sobre los fondos del
cliente (condición 7.1 y 2), inclusión entre los casos de incumplimientos el
siguiente: "(k) Consideráramos necesario o deseable para nuestra propia
protección o se adoptara una medida o sucediera un hecho que consideráramos que
pudiera poseer un efecto adverso material sobre su capacidad para cumplir sus
obligaciones contempladas en el presente contrato" (condición 15);
facultad de modificación unilateral de los términos del contrato, incluso con
variación sustancial, con un preaviso de diez días (condición 20); renuncia al
derecho de indemnidad, incluyendo la renuncia con carácter irrevocable a toda
clase de inmunidad en caso de litigios, jurisdicción de tribunales, recurso a
medidas cautelares, ejecución de sentencias (condición 21), etc.
9.5. Como
hemos declarado en la sentencia 471/2021, de 29 de junio, "la exigencia
del carácter inequívoco del consentimiento tácito se refuerza cuando su consecuencia,
en caso de estimarse como manifestación de una declaración de voluntad, es una
renuncia de derechos". Y como afirmamos en las sentencias 337/2022, de 27
de abril, y 57/2016, de 12 de febrero, con cita de la anterior de 28 de enero
de 1995:
"[...]
la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el
titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser,
además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna,
con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y
revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros
e inequívocos".
Doctrina
jurisprudencial que resulta incompatible con la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial al haber considerado que hubo un consentimiento
contractual por parte de Petromiralles que dio lugar a un "Contrato
Marco" jurídicamente vinculante.
10.- Consecuencias
de la falta de consideración del "Terms of Business" como un contrato
válido y vinculante entre las partes. Estimación de la demanda
10.1. Por
todo ello, debemos concluir que el denominado "Terms of Business", en
la medida en que pueda entenderse como una oferta contractual, no llegó a
aceptarse y, por tanto, no se perfeccionó como un contrato vinculante entre las
partes.
10.2. Como
consecuencia de ello, en la medida en que la posterior actuación de Barclays de
considerar que la falta de confirmación por parte de Petromiralles de las
órdenes de suscripción de los "acumuladores" constituía un supuesto
de incumplimiento contractual, por preverlo así el supuesto "Contrato
Marco", y la aplicación de las consecuencias que para esa situación de
incumplimiento se preveía en las condiciones de ese mismo "Contrato
Marco", es decir, resolución unilateral de la relación jurídica, y
liquidación y compensación igualmente unilateral con las posiciones deudoras de
Barclays respecto de Petromiralles (en concreto por razón del saldo de la
cuenta corriente abierta a nombre de la demandada en Barclays Bank),
operaciones que quedan desprovistas de la base jurídica en que pretendían
ampararse, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia
de primera instancia, en sus propios términos.
SEXTO.- Costas y
depósitos
1.- No procede hacer
expresa imposición de las costas del recurso de casación, que no ha sido
necesario resolver, ni las del recurso extraordinario por infracción procesal
que ha sido estimado, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del recurso de apelación,
que ha resultado desestimado, se imponen a la apelante.
2.- Procédase a la
devolución de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición
adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso
extraordinario por infracción procesal interpuesto por Petromiralles 3, S.L.
contra la sentencia n.º 209/2019, de 27 de marzo, dictada por la Sección n.º 11
de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelación núm.
766/2017.
2.º- Anular la
expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno y, en su lugar,
desestimar el recurso de apelación interpuesto por Barclays Bank, PLC contra la
sentencia n.º 3/2017, de 31 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia n.º
2 de Igualada, que confirmamos.
3.º- No imponer las
costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
Las del recurso de apelación se imponen a la apelante.
4.º- Devolver al
recurrente los depósitos constituidos para interponer los recursos.
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