Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 6 de noviembre de 2023 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).
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PRIMERO.- Antecedentes
relevantes
A los
efectos decisorios del presente proceso partimos de los siguientes antecedentes
relevantes:
1º.- El 11 de diciembre
de 2011, falleció D.ª Noemi, de 71 años, tras recibir atención médica en los
servicios de urgencias del Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona, entre
los días 4 y 10 de diciembre de 2011.
2º.- El 5 de diciembre
de 2012, el marido e hijos de la fallecida dirigieron un requerimiento a la
aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal España S.A. en el que, a efectos de
interrumpir la prescripción, le comunicaron la intención de ejercitar contra
dicha compañía la acción directa del art. 76 LCS.
3º.- El 6 de marzo de
2013, la aseguradora comunicó que no tenía conocimiento del siniestro y
solicitó la historia clínica de la fallecida.
4º.- El 26 de marzo de
2013, la parte demandante remitió el historial clínico que disponía y dio a la
aseguradora la correspondiente autorización para que solicitase toda la
información que precisase del centro hospitalario en el que se prestó la
asistencia médica a la Sra. Noemi.
5º.- El 3 de abril de
2013, la aseguradora comunicó al Institut Català de la Salut el requerimiento
efectuado por la actora, y solicitó la apertura de oficio de un expediente de
responsabilidad patrimonial de la Administración.
6º.- El 12 de abril de
2013, el Institut Catalá de la Salut abrió tal procedimiento administrativo a
los efectos de determinar, en su caso, la responsabilidad patrimonial en que
hubiese podido incurrir el Institut Català de Salut en la asistencia médica
dispensada a la Sra. Noemi por el Hospital Germans Trias i Pujol, conforme a
los arts. 139.1 y 142.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y arts. 4.1, 5 y
6 de su Reglamento 429/1993, de 26 de mayo.
El 19 de
abril siguiente, se envió a la parte actora copia de la resolución de incoación
del procedimiento de responsabilidad patrimonial, indicándole que, conforme al
art. 42.4 de la Ley 30/1992, disponía de un plazo de siete días para aportar
alegaciones, documentos o información que considerase conveniente y proponer
las pruebas que fuesen pertinentes para su reconocimiento.
La parte
actora comunicó que no comparecería en el procedimiento, puesto que pretendía
ejercer la acción directa únicamente contra la aseguradora de la
Administración.
7º.- La parte actora
interpuso demanda el 7 de mayo de 2013, que no fue admitida a trámite por no
presentar justificante del pago de la correspondiente tasa judicial.
8º.- Asi las cosas, el 31
de julio de 2013, D. Augusto, D.ª Patricia, D. Bienvenido, D.ª Rebeca, D.
Cecilio, D. Celso y D.ª Salvadora interpusieron demanda de reclamación de
cantidad contra la entidad aseguradora.
En la
relación fáctica de la demanda se señalaba que D.ª Noemi, de 71 años, esposa y
madre de los demandantes, falleció el 11 de diciembre de 2011, víctima de la
desatención sufrida por parte de los servicios de urgencias del Hospital
Germans Trias i Pujol de Badalona, a los que requirió asistencia entre los días
4 y 10 de diciembre de 2011. La Sra. Noemi había padecido, con anterioridad, un
linfoma no Hodking gástrico diagnosticado en el año 1994, dolor abdominal,
diarrea y GEA- gastroenteritis aguda en 2008, hepatitis aguda por VHB,
dilatación del colédoco en 2011, neumonía y shock séptico en el año 2011.
La enferma
acudió, el día 4 de diciembre de 2011, de madrugada, al servicio de urgencias
del precitado centro hospitalario por presentar dolor abdominal. Se le efectuó
una exploración física, se le realizó una radiografía que mostró abundante aire
y gran cantidad de heces en el marco cólico, y se practicó un enema que resultó
poco productivo; sin otro tratamiento que un analgésico se le remitió al
domicilio.
El día 6 de
diciembre, la Sra. Noemi volvió a personarse en el servicio de urgencias, toda
vez que el dolor no había cesado. Se volvió a practicar exploración física y se
efectuó nuevamente una radiografía en la que se apreciaba abundante aire y
heces en marco cólico. Se le administró un enema que no resultó efectivo y
mórficos (pese a que coadyuvan al estreñimiento), quedando la Sra. Noemi en el
servicio de urgencias durante toda la noche en observación.
El día 7 de
diciembre se volvieron a realizar radiografías; pese al empeoramiento de la
paciente no fue hasta las 14 horas del día 9 de diciembre, en el que se decidió
practicar TAC abdominal con contraste.
El 10
diciembre se practicaron nuevos enemas, que fueron totalmente inefectivos, por
lo que se decidió dejar a la paciente en observación a la espera de que
realizara deposiciones.
Ante las
protestas de la familia, se decidió practicar una laparotomía exploradora
urgente para valoración e ingreso en planta. Todas las analíticas evidenciaban
un empeoramiento de su situación clínica.
La
laparotomía fue practicada el 10 de diciembre de 2011, hallándose colon
transverso descendente con signo de isquemia, sin necrosis y hematoma
retroperitoneal. A pesar, de la práctica de laparotomía, debido a que el estado
físico de la Sra. Noemi se había gravemente deteriorado, no respondió a las
medidas encaminadas a resolver las complicaciones que presentó durante la
intervención y el inmediato postquirúrgico, sufriendo un empeoramiento
progresivo de su cuadro clínico determinante de su fallecimiento a las 17.15
horas del día 11 de diciembre de 2011, con el diagnóstico de laparotomía
exploradora y shock séptico.
En su
demanda argumentan los actores que existía una evidente relación causa-efecto
entre la desatención de la que fue víctima la Sra. Noemi, por parte de los
servicios de Urgencias del Hospital Germans Trias i Pujol, entre los días 4 y
10 de diciembre de 2011, y su fallecimiento el día 11 de diciembre siguiente.
La paciente fue examinada por 7 equipos médicos que, a pesar de la gravedad de
su cuadro clínico y antecedentes médicos, se limitaron a aplicar tratamientos
sintomáticos que se manifestaron totalmente ineficaces.
Se omitió
realizar una colonoscopia que hubiera sido indispensable para un adecuado
diagnóstico y para el ulterior tratamiento, y se demoró de manera
incomprensible hasta el día 10 de diciembre la práctica de la laparotomía.
Los
demandantes reclamaron una indemnización, en concepto de responsabilidad civil,
por la desatención de la que fue víctima la Sra. Noemi, en aplicación del
baremo de circulación viaria del año 2011, de 149.663,92 euros (86.634,87 euros
para su viudo, D. Augusto, y 9.070,54 euros para cada uno de los hijos), más un
10% de factor de corrección, todo ello con los intereses legales del artículo
20 de la Ley de Contrato de Seguro, y con expresa imposición de costas a la
parte demandada.
9º.- El conocimiento de
la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 26 de Barcelona,
que la tramitó por los cauces del juicio ordinario 925/2014, acordando el
emplazamiento de la compañía de seguros Zurich, contra la cual se dirigió la
acción directa del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante LCS).
10º.- Zurich planteó
declinatoria de jurisdicción. El Institut Catalá de Salut compareció en el
procedimiento en virtud de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).
11º.- El 4 de diciembre
de 2013, el juzgado dictó auto por el que estimó la declinatoria, declarando su
falta de jurisdicción, por considerar que, al haber comparecido el Institut
Català de la Salut en el procedimiento como interviniente voluntario (art. 13
de la LEC), debía estarse a lo dispuesto en el art. 9.4 de la LOPJ, y, por
ello, declarar competente a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Dicha
resolución fue recurrida en apelación por la parte demandante.
12º.- El 26 de mayo de
2014, se dictó resolución administrativa desestimatoria de la responsabilidad
patrimonial de la administración sanitaria por el fallecimiento de D.ª Noemi,
al considerar que la atención prestada se encuadraba dentro de la normo-praxis
asistencial, siendo los procesos diagnósticos, terapéuticos y de seguimiento
los adecuados.
En la
precitada resolución consta que se habían incorporado en el expediente
administrativo todas las historias clínicas de la Sra. Noemi, que el Institut
Català d'Avaluacions Mèdiques había emitido informe el 2 de diciembre de 2013,
así como que se dio trámite de vista y audiencia a la parte actora, también que
la Comissió Jurídica Assessora emitió el preceptivo dictamen, que no se
transcribe.
En este
dictamen, dicha comisión, tras declarar que la iniciación de oficio es una vía
en la práctica bastante excepcional, y toda vez que la familia informó que
continuarían con la acción direccta ejercitada contra la aseguradora y que no
comparecerían en el procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado,
concluye, traducido del catalán, que:
"En el
caso objeto de examen, a la vista de la declaración inicial y de la actuación
posterior de los particulares presuntamente perjudicados -que todo indica que
podía haber justificado que, desde el principio, el órgano instructor hubiera
declarado concluso el procedimiento- y con arreglo a la previsión contenida en
el artículo 11.3 antes mencionado, procede declarar el archivo del
procedimiento de responsabilidad patrimonial incoado, con carácter definitivo,
al haber transcurrido, con creces, el plazo legal de prescripción de la acción
de reclamación, sin efectuar pronunciamiento alguno sobre los aspectos de
fondo".
Por lo que
dictamina la procedencia de decretar el archivo definitivo del procedimiento a
raíz de la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Noemi.
13º.- El 3 de junio de
2014, se envió notificación a la parte actora de la resolución del expediente
de responsabilidad patrimonial denegatoria de la misma, con indicación de que
contra dicha decisión podía interponer recurso contencioso- administrativo y
potestativamente de reposición.
14º.- El 3 de septiembre
de 2014, la parte actora (que como ya se ha dicho no había comparecido en el
procedimiento administrativo, optando por no presentar alegaciones, ni proponer
prueba, ni intervenir en el trámite de audiencia) interpuso recurso contencioso-administrativo
ad cautelam contra la resolución que declaraba la ausencia de responsabilidad
de la administración, al tiempo que interesó la suspensión del procedimiento en
tanto en cuanto no se pronunciase la Audiencia Provincial de Barcelona sobre el
recurso interpuesto contra el auto del juzgado de primera instancia que había
acordado la falta de jurisdicción civil para conocer de la demanda interpuesta
contra la aseguradora de la Administración autonómica, petición de suspensión
que fue denegada por providencia de 11 de noviembre de 2014 contra la que se
interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por auto de 7 de enero de
2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Barcelona.
15º.- El 25 de noviembre
de 2014, la Audiencia Provincial declaró la competencia de la jurisdicción
civil para conocer del procedimiento iniciado por la parte actora, por haberse
ejercitado la acción exclusivamente contra la aseguradora (art. 9.4 LOPJ).
16º.- El 6 de febrero de
2015, la compañía Zurich contestó a la demanda. Alegó, como primer motivo de
oposición, la excepción de presunción de legalidad de los actos
administrativos. Expuso que, tras iniciarse un procedimiento de responsabilidad
patrimonial de oficio, recayó resolución en fecha 26 de mayo de 2014, indicando
la inexistencia de responsabilidad por parte del Institut Catalá de la Salut
(en adelante ICS). Dicha resolución fue debidamente notificada a los
demandantes en fecha 5 de junio de 2014. Existe, por consiguiente, una
resolución administrativa que de forma expresa determina la inexistencia de
responsabilidad por parte del ICS, acto administrativo que despliega todos sus
efectos mientras no sea anulado en el orden contencioso-administrativo.
En cualquier
caso, sostiene Zurich, que la prestación sanitaria del ICS fue adecuada, sin
que concurriera mala praxis o falta de lex artis. En todo momento,
se efectuó un adecuado control y seguimiento con buena evolución de la
paciente, o, en su caso, la aplicación de la doctrina de la pérdida de
oportunidad con reducción de la indemnización correspondiente.
Interesó,
por ello, la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la
parte actora; subsidiariamente alegó pluspetición en la reclamación formulada
de adverso, indicando que, en ningún caso, cabe imponer los intereses del
artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.
17º.- El Institut Català
de la Salut, en su condición de tercero coadyuvante, se adhirió a la
contestación formulada por Zurich.
18º.- El 10 de marzo de
2015, se dictó auto por el Juzgado Contencioso administrativo número 9 de
Barcelona por el que se declaró caducado el recurso contencioso-administrativo
anunciado por la parte actora contra la resolución que declaraba la falta de responsabilidad
del Institut Català de la Salut.
19º.- Seguido el
procedimiento, por todos sus trámites, se dictó sentencia, por parte del
juzgado de primera instancia, desestimatoria de la demanda, al considerar
vinculante la decisión tomada en el procedimiento de responsabilidad
patrimonial, no impugnado, lo que conforma un acto administrativo que goza de
presunción de legalidad.
20º.- Interpuesto
recurso de apelación por los demandantes, su conocimiento correspondió a la
sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona que, tras declarar el
carácter no vinculante de la decisión administrativa y la posibilidad de
conocer la demanda por la jurisdicción civil, dictó un pronunciamiento
revocatorio de la sentencia dictada por el juzgado y, con estimación parcial de
la demanda, condenó a la compañía de seguros Zurich a abonar a los demandantes
la suma de 136.058,11 euros, con los intereses del art. 20 de la LCS, desde la
fecha del siniestro, así como con imposición de las costas de primera
instancia, sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las devengadas en
el recurso.
En dicha
sentencia, entre otros argumentos, se razonó:
"Conforme
recoge el perito, D. Ernesto (sic), trascribiendo lo indicado por los
diferentes doctores que componen el Servicio de Aparato Digestivo Sección
Endoscopia Digestiva, del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de
Madrid (Revista Española de Enfermedades Digestivas, 2010, folio 271):
""La
colonoscopia constituye la prueba de elección para confirmar el diagnóstico (de
la colitis isquémica Cl) y ha sustituido al enema opaco debido a su mayor
sensibilidad y a la posibilidad de tomar biopsias. Este aspecto es importante
ya que la inspección de la mucosa no siempre permite al clínico establecer un
diagnóstico definitivo y únicamente el examen histológico permite diferenciar
la Cl de otras colitis de naturaleza infecciosa o inflamatoria (...) La
endoscopia debe realizarse sin preparación y con baja insuflación, para no
agravar la hipoxia tisular y está contraindicada en casos de peritonitis. (...)
la colonoscopia debería realizarse tan pronto como sea posible y
preferiblemente dentro de los tres primeros días desde el comienzo de los
síntomas (...)".
"[...]
Los tres peritos coinciden en que la prueba diagnóstica, recomendada en todas
las guías y protocolos de atención clínica, en este tipo de procesos es la
colonoscopia. Como hemos visto, en los estudios se recomienda realizarla tan
pronto como sea posible y preferiblemente dentro de los tres primeros días
desde el comienzo de los síntomas, porque sus signos se ven con mayor
frecuencia en los 2-3 primeros días desde el comienzo de la isquemia, ya que
cuando se realiza una semana después, los hallazgos únicamente reflejan la
evolución natural de la enfermedad (Soporte Médico-Científico, pág. 25-26 del
informe del Dr. Ernesto). Pero la colonoscopia no se practicó, lo que no
permitió poner en práctica a tiempo los criterios recomendados cuando se
advierte en ella la presencia de signos endoscópicos de necrosis transmural,
como es una cirugía urgente. No hubo diagnóstico porque tampoco se pusieron los
medios adecuados para obtenerlo. Y cuando se tomó la decisión de practicar la
intervención quirúrgica, era demasiado tarde.
"En
consecuencia, no podemos coincidir con la conclusión alcanzada por el
"Informe valoratiu de l'assistància médica prestada a la Sra. Noemi",
realizado en diciembre de 2013, por el Institut Català d'AvaIuacions Mèdiques i
Sanitàries porque sin poner en duda que "La pacient va se atesa en un
centre mèdic acreditat, per personal especialista qualificat i amb els mitjans
têcnics i materials precisos per a una correcta assistència", la atención
prestada a la paciente no puede encuadrarse dentro de una correcta praxis
asistencial, porque los procesos diagnósticos y de seguimiento no fueron los
adecuados, al no utilizar todos los medios disponibles y recomendados por las
guías y protocolos médicos".
La precitada
sentencia contiene un voto particular en el que se considera procedente la
confirmación de la sentencia dictada por el juzgado, al entender el carácter
vinculante de la decisión administrativa adoptada en el expediente de
responsabilidad patrimonial.
21º.- Contra dicha
sentencia se interpusieron por el Institut Català de la Salut y la compañía
Zurich recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.
SEGUNDO.- Los motivos de
los recursos extraordinarios por infracción procesal
El recurso
por infracción procesal interpuesto por el Institut Català de la Salut, se
fundamenta de la manera siguiente:
"[...]
al amparo del Artículo 469.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por
infracción del artículo 319 LEC, por infracción de la consolidada doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida por todas en su recientísima
sentencia de 5 de junio de 2019 (sentencia 321/2019), y entre otros también, en
las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1992,
26 de febrero 1998, 17 de marzo de 2004, 06 de mayo de 2013 y 1 de octubre de
2014, entre otras muchas, que en aplicación de dichos artículos sostiene que en
el orden jurisdiccional civil se ha de partir de la presunción de legalidad de
los actos administrativos, mientras o sean anulados por el orden jurisdiccional
Contencioso- Administrativo. [...]".
El formulado
por la compañía Zurich se construye bajo la forma siguiente:
"Primero,
al amparo del Artículo 469.1, 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por
infracción del artículo 319 LEC, por infracción de la consolidada doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de la Sala
Primera del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1992, 26 de febrero de 1998, 17
de marzo de 2004, 06 de mayo de 2013 y 1 de octubre de 2014, entre otras
muchas, que en aplicación de dichos artículos sostiene que en el orden
jurisdiccional civil se ha de partir de la presunción de legalidad de los actos
administrativos, mientras no sean anulados por el orden jurisdiccional
Contencioso-Administrativo".
Segundo, al
amparo del art. 469.1.2.º de la LEC, por vulneración del artículo 218 de la
LEC, al concurrir un supuesto de incongruencia omisiva, dado que el tribunal
provincial no se pronunció sobre la alegación de Zurich relativa a la
aplicación de la doctrina y jurisprudencia sobre la pérdida de oportunidad
derivada de la asistencia médica para reducir la indemnización de daños y
perjuicios sufridos; pese a solicitarse la subsanación de la omisión mediante
escrito de aclaración y complemento de la sentencia, la audiencia la denegó.
Recurso
extraordinario por infracción procesal
TERCERO.- Examen de los
motivos de los recursos de infracción procesal interpuestos
3.1 Examen del
primero de los motivos de infracción procesal
El primero
de los motivos de infracción procesal es común a ambas partes recurrentes, por
lo que será objeto de examen conjunto.
La
viabilidad de un recurso de tal clase exige la vulneración de normas que
regulan el proceso; es decir, de naturaleza adjetiva o procesal.
Las partes
recurrentes consideran que concurre la causa del art. 469.1 2º LEC, que
consiste en la "infracción de las normas procesales reguladoras de la
sentencia"; es decir, las previstas en los arts. 207 y siguientes de la
LEC, que no guardan conexión alguna con la infracción alegada del art. 319.2
LEC, que se refiere a la fuerza probatoria de los documentos administrativos
que, en este caso, no vulnera ni cuestiona la sentencia recurrida cuando
sostiene que el conocimiento de la demanda compete a la jurisdicción civil, al
ejercitarse una acción directa del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro
contra una compañía anónima mercantil, sin que los actores hubieran acudido a
la vía administrativa. En momento alguno, se niega que la resolución
administrativa se hubiese dictado y el contenido de la misma, sus efectos, en
el presente proceso, nada tienen que ver con la infracción del precitado art.
319 LEC.
Como
señalamos en la sentencia 544/2012, de 25 de septiembre:
"En
cuanto a la valoración de la prueba, la jurisprudencia de esta Sala ha sido muy
reiterada, en sentencias de 4 de febrero de 2011, 9 de mayo de 2011, 2 de junio
de 2011, 1 de julio de 2011 en este sentido:
""Los
errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del
artículo 469.1.2.º LEC. Este motivo de infracción procesal está reservado al
examen del cumplimiento de "las normas procesales reguladoras de la
sentencia". Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la
forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no
con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la
valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas
de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la
operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto
planteado. La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al
recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error
patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración
de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en
cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la
doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente
exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en
artículo 24 CE (SSTS 28 de noviembre de 2008; 30 de junio y 6 de noviembre de
2009; 26 de febrero 2011, entre otras)"".
3.2 Corresponde a
la jurisdicción civil el ejercicio exclusivo de la acción directa contra la
aseguradora de la Administración, incluso en los supuestos de intervención
voluntaria de ésta última en el procedimiento civil, al amparo del art.
13 de la LEC
Realmente,
la audiencia aplica lo dispuesto en el art. 9.4 de la LOPJ, que sería el
precepto supuestamente vulnerado. La falta de jurisdicción civil debería
haberse impugnado por la vía del art. 469.1.1.º LEC, conforme al cual es causa
legítima de un recurso de tal clase la "infracción de las normas sobre
jurisdicción y competencia objetiva o funcional", y con base en ella
defender el carácter vinculatorio de la decisión tomada en vía administrativa y
su imposibilidad de ser fiscalizable por los tribunales del orden
jurisdiccional civil.
En cualquier
caso, la jurisdicción, como presupuesto del proceso, debe ser apreciada de
oficio por parte de los tribunales como resulta del art. 9.6 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (en adelante LOPJ) que señala que: "La jurisdicción es
improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de
jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del
Ministerio Fiscal", igualmente, en tales casos, el art. 37.2 de la LEC
impone a los tribunales civiles la obligación de abstenerse.
Concebida la
jurisdicción como la potestad exclusiva que corresponde a los órganos
jurisdiccionales de juzgar y ejecutar lo juzgado (art. 117.3 de la
Constitución, en adelante CE), el art. 9 de la LOPJ fija qué concreto grupo de
asuntos corresponden al conocimiento de los tribunales de los distintos órdenes
jurisdiccionales, y lo hace, además, bajo sanción de nulidad de pleno derecho (arts.
238.1 LOPJ y 225.1 LEC).
A tales
efectos, el precitado art. 9 de la LOPJ maneja sendos criterios atributivos del
conocimiento del litigio: uno objetivo, derivado de la naturaleza de la
cuestión debatida en el proceso; y otro subjetivo, relativo a la persona física
y jurídica contra la que se promueve la acción.
La LO
19/2003, de 23 de diciembre, inspirada en el principio de la unidad
jurisdiccional a favor de los tribunales de lo contencioso-administrativo, dio
una nueva redacción al art. 9.4 de la LOPJ, fijando los asuntos
correspondientes a dicho orden jurisdiccional en los términos siguientes:
"Conocerán,
asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a
su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de
relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido
sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión
ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de
responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora
de la Administración, junto a la Administración respectiva.
"También
será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad
patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o
privadas indirectamente responsables de aquéllas".
Al mismo
tiempo se modificó, en su Disposición Adicional XVI, el art. 21.1 c) de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que queda con la redacción
siguiente:
"1. Se
considera parte demandada:
"c) Las
aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte
codemandada junto con la Administración a quien aseguren".
Con ello, se
salía al paso de sendos autos dictados por la Sala de Conflictos de Competencia
del Tribunal Supremo 33/2001, de 27 de diciembre, en asunto 41/2001, y 38/2002,
de 21 de octubre, asunto 22/2002, conforme a los cuales cuando eran demandados
conjuntamente la Administración y la compañía de seguros, que cubre su
responsabilidad civil, en el ejercicio de la acción del art. 76 de la LCS, el
conocimiento de dichas pretensiones acumuladas correspondía a la jurisdicción
civil para no dividir la continencia de la causa.
Posteriormente,
se reforma otra vez el art. 9 LOPJ, por sendas leyes orgánicas la 1/2010, de 19
de febrero, y la 4/2011, de 11 de marzo, esta última realmente para corregir un
error producido, precisando que el inciso " apartado 4 del artículo 9 de esta
Ley", se sustituye por el siguiente: " párrafo primero del apartado 4
del artículo 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial".
En
definitiva, actualmente el mentado art. 9.4 de la LOPJ, queda redactado de la
forma siguiente, en lo que ahora nos interesa:
"4.
[...] Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal
a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de
relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido
sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión
ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de
responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora
de la Administración, junto a la Administración respectiva.
"También
será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad
patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o
privadas indirectamente responsables de aquéllas".
Bajo este
esquema normativo, la responsabilidad por la asistencia sanitaria se dirimirá
exclusivamente ante los órganos jurisdiccionales civiles cuando se trate del
ejercicio privado de la medicina o cuando se preste en hospitales de tal
naturaleza no comprendidos dentro del sistema público de salud. Sin embargo,
cuando se demande la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria
dirigiendo solo la reclamación contra la misma o juntamente con ella contra su
aseguradora, el conocimiento de la demanda compete a la jurisdicción
contencioso-administrativa.
Ahora bien,
quedaba abierta la cuestión de lo que sucedía en los supuestos en los cuales la
demanda se dirija, de forma exclusiva, contra la aseguradora de la
Administración, en el ejercicio de la acción directa del art. 76 de la LCS, al
tratarse de una sociedad mercantil de derecho privado y versar el litigio sobre
la efectividad de un contrato de seguro.
En estos
casos, la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en el auto de
19 de febrero de 2014, dictado en recurso 42/2013, determinó que la
jurisdicción competente es la civil, con el razonamiento siguiente:
"[...]
en los autos de esta Sala especial que relacionamos en el fundamento segundo,
en concreto en el de fecha 18 de octubre de 2010 (conflicto de competencia
9/2010), declaramos también que "necesariamente le ha de quedar un
portillo por el que dar respuesta a aquellas situaciones en las que el
perjudicado por la actividad de un servicio público asegurado decida, en uso
del derecho que le reconoce el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro,
dirigirse directamente y solamente contra la compañía aseguradora. En esta
tesitura la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdicción
civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo
sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración
demandada que condenar (véanse los artículos 1, 31 y siguientes, 70 y 71 de la
Ley 29/1998). Ante tal eventualidad no queda más opción que reconocer la
competencia de los tribunales civiles [en este sentido se ha pronunciado,
mediante un obiter dictum el auto de esta Sala de 18 de octubre de 2004
(conflicto 25/04, FJ 2º); es también la tesis que subyace a la sentencia de la
Sala Primera, ya citada, de 30 de mayo de 2007 (FJ 3 º), reproducida en la de
21 de mayo de 2008 (casación 648/01, FJ 2º), salvo que [...] se obligue al
demandante a dirigirse también contra la Administración pública asegurada.
(...) Pero tal camino, a juicio de esta Sala, resulta impracticable, pues
implica vaciar de contenido el derecho reconocido a los perjudicados por el
artículo 76 de la Ley de 1980 para actuar única y exclusivamente contra el
asegurador, desenlace inadmisible [...]"".
Manifestación
reciente de tal doctrina, la encontramos en la sentencia 1322/2023, de 27 de
septiembre, conforme a la cual:
"Corresponde
a la jurisdicción civil el conocimiento del presente proceso, toda vez que se
trata de una demanda de reclamación de una indemnización por el daño sufrido
por un particular en su integridad física contra una sociedad mercantil, en
aplicación de la acción directa atribuida al perjudicado por una norma de
naturaleza material o sustantiva de derecho privado como es el art. 76 de la
LCS, sin interpelación de la administración pública, ni acto administrativo que
revisar. De esta manera, se pronunció, recientemente, la Sala Especial de
Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en su auto 2/2022, de 2 marzo,
así como la sentencia del Pleno de esta Sala 1.ª 321/2019, de 5 de junio, entre
otras".
Por
consiguiente, dado el marco normativo expuesto, no ofrece duda que el
conocimiento de la acción directa ejercitada por la demandante corresponde al
orden jurisdiccional civil. Atribución competencial que fue cuestionada en
primera instancia por la compañía de seguros, al formular la correspondiente
declinatoria de jurisdicción al amparo del art. 63 LEC, que fue resuelta por la
Audiencia Provincial de Barcelona en el sentido de que la decisión del litigio
correspondía a los tribunales de lo civil, criterio resolutorio que
compartimos.
No es óbice,
para ello, la circunstancia de que el Institut Català de Salut se hubiera
personado en el procedimiento por la vía del artículo 13 de la LEC
-intervención voluntaria- como ya tuvo ocasión de pronunciarse al respecto la
Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo en el auto 4/2013, de 12
de marzo, en el que se señaló:
"Esta
intervención, voluntaria y adhesiva, como parte subordinada, sin ejercitar
pretensión autónoma y, por consiguiente, sin más interés que el fracaso de la
demanda dirigida exclusivamente contra la compañía aseguradora, no altera la
naturaleza de la acción ejercitada al amparo del artículo 76 de la Ley del
Contrato de Seguro ni por consiguiente el régimen de competencia (auto
21/2010).
"Como
indica el Ministerio Fiscal en su informe "Los inconvenientes de orden
práctico que puedan derivarse de la pervivencia de la duplicidad jurisdiccional
en este concreto punto no pueden sobreponerse a un derecho sustantivo otorgado
a los perjudicados por una norma del ordenamiento jurídico vigente, que,
además, constituye un pilar de nuestro sistema en relación con el contrato de
seguro, emparentado con la tutela judicial efectiva y con la voluntad del
legislador de proteger a los perjudicados como ha manifestado la Sentencia de
la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007. Y es que el hecho de que
para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los
parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración
asegurada no resulta en modo alguno extravagante. El artículo 42 de la Ley
1/2000 de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad,
admitiendo un examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de
que se trate".
Por otra
parte, por su condición de tercero interviniente, la Administración no podría
ser condenada al no dirigirse contra ella la demanda. Una cosa es cuidar del
proceso y otra ser parte litigante. Además, en virtud del principio de la perpetuatio
iurisdictionis, que proclama el artículo 411 de la LEC, el conocimiento de
la pretensión deducida en juicio no se vería alterado, correspondiendo siempre
a la jurisdicción civil.
En el mismo
sentido, la sentencia de esta sala 616/2013, de 15 de octubre, con la
particularidad de que en dicho recurso la demandada e interviniente voluntaria
eran las mismas personas jurídicas privada y pública de este proceso, en dicha
resolución se proclamó:
"Las
reflexiones que preceden y la conclusión a la que conducen no quedan
contradichas por la circunstancia de que el Instituto Catalán de la Salud
compareciera ante el Juzgado de Primera Instancia mostrándose parte en el
procedimiento instado inicialmente contra Zurich. Esta intervención, que solo
le permite adquirir la condición de parte demandada si el demandante decide
dirigir la demanda frente al mismo (STS 20 de noviembre de 2011), y que no
tiene más interés que el fracaso de la demanda dirigida exclusivamente contra
la compañía aseguradora, no altera la naturaleza de la acción ejercitada al
amparo del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro ni por consiguiente el
régimen de competencia (auto 21/2010)".
Por lo
tanto, si el perjudicado se dirige única y exclusivamente contra la compañía
aseguradora no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo,
cuando no existe actuación u omisión administrativa previa que revisar, ni
Administración demandada que condenar (sentencias 616/2013, de 15 de octubre;
321/2019, de 5 de junio, ésta última del Pleno, y 119/2022, de 5 de febrero,
entre otras).
3.3 Alternativas
que corresponden al perjudicado en reclamación de los daños sufridos por la
asistencia médica dispensada por la sanidad pública
En
definitiva, en el esquema legal anteriormente expuesto, al perjudicado, por una
mala praxis asistencial sanitaria, cuenta con las alternativas siguientes a las
que nos referimos en las sentencias del pleno de la sala 473/2020, de 17 de
septiembre y en la 501/2020, de 5 de octubre, según las cuales:
"En
este caso, a los perjudicados y, por lo tanto, al recurrente, se les abrían las
opciones siguientes.
"A) En
primer lugar, formular reclamación administrativa previa ante la propia
Administración para obtener el resarcimiento del daño, en cuyo caso finalizado
el expediente administrativo, con reconocimiento de responsabilidad y fijación
de la indemnización correspondiente, se producen las consecuencias jurídicas
siguientes, a las que se refiere la STS 321/2019, de 5 de febrero:
""(i)
fijada la indemnización, la aseguradora o la propia asegurada pueden pagarla y
extinguir el crédito; (ii) una vez declarada la responsabilidad y establecida
la indemnización, si el perjudicado no acude a la vía contenciosa, esos
pronunciamientos quedan firmes para la administración; (iii) pueden producirse,
potencialmente, todos los efectos propios de las obligaciones solidarias,
además del pago, ya mencionado; y (iv) la indemnización que queda firme en vía
administrativa es el límite del derecho de repetición que el art. 76 LCS
reconoce a la aseguradora".
"Esta
doctrina es ulteriormente ratificada en la sentencia 579/2019, de 5 de
noviembre.
"B) Los
perjudicados, en el caso de que hubieran optado por la vía administrativa, si
formulada la preceptiva reclamación previa fuera desestimada, expresamente o
por silencio administrativo, o cuando considerasen insuficiente la cantidad
ofertada en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos,
podrían cuestionar tal resolución ante la jurisdicción
contencioso-administrativa de las formas siguientes:
"a)
Bien, mediante el ejercicio de una acción de condena exclusivamente dirigida
contra la Administración, siendo la jurisdicción contencioso-administrativa a
la que le compete el conocimiento de las reclamaciones sobre responsabilidad
patrimonial dirigidas contra la Administración, según resulta de lo normado en
el art. 2 e) Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de dicha jurisdicción (en
adelante LJCA).
"b)
Bien, demandando por dicha vía, conjuntamente con la administración a su
aseguradora, como expresamente posibilita el art. 9.4 II de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (en adelante LOPJ), en consonancia con lo cual norma el art. 21
c) de la LJCA, que se consideran legitimadas pasivamente a "las
aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte
codemandada junto con la Administración a quien aseguren".
"C) Por
último, se les abría una tercera posibilidad, como era la de prescindir de la
vía administrativa y demandar exclusivamente a la compañía de seguros, en su
condición de sociedad mercantil, ante la jurisdicción civil, ejercitando contra
ésta la correspondiente acción directa del art. 76 de la LCS (autos de la Sala
de Conflictos, 3/2010, 4/2010, 5/2010 de 22 de marzo y sentencias 574/2007, de
30 de mayo, 62/2011, de 11 de febrero y 321/2019, de 5 de febrero).
"La
condena de la aseguradora dependerá de la existencia de responsabilidad
patrimonial de la administración asegurada, que deberá acreditarse, en el
proceso civil, bajo los parámetros propios del derecho administrativo, lo que
no es cuestión extravagante sino expresamente prevista en el art. 42 de la LEC,
que regula las cuestiones prejudiciales no penales que se susciten en el
proceso civil".
En
definitiva, si se acude por el perjudicado a la vía administrativa no puede
pretender ulteriormente que, por los tribunales del orden jurisdiccional civil,
se proceda revisar el acto administrativo dictado, pues ello corresponde
exclusivamente a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Como no
podía ser de otra forma, de esta manera lo proclamamos en la sentencia
119/2022, de 15 de febrero, en la que establecimos:
"En
definitiva, como señalamos en la sentencia 358/2021, de 25 de mayo:
""[...]
la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala
fijada a partir de su sentencia de pleno 321/2019 y reiterada en las sentencias
579/2019, de 5 de noviembre, 473/2020, de 17 de septiembre, de pleno, y
501/2020, de 5 de octubre, sobre la vinculación de la jurisdicción civil a lo
resuelto por la Administración en el expediente de responsabilidad patrimonial,
o en su caso a lo resuelto por la jurisdicción contencioso- administrativo si
se impugna el acto administrativo.
"[...]
En este sentido, se recuerda que la acción directa del art. 76 LCS se funda en
los principios de autonomía de la acción, solidaridad de obligados y
dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado, y que
esto comporta que, aunque la acción directa goce de autonomía procesal (al ser
posible demandar exclusivamente a la aseguradora ante la jurisdicción civil sin
que previamente se sustancie una reclamación en vía administrativa), la
aseguradora no pueda quedar obligada más allá de la obligación del asegurado,
pues la jurisdicción contencioso-administrativa es la única competente para
condenar a la Administración mientras que la jurisdicción civil sólo conoce de
su responsabilidad y consecuencias a efectos prejudiciales en el proceso civil.
"Esta
jurisprudencia, con arreglo a lo cual esta sala ha desestimado la acción
directa contra la aseguradora de la Administración cuando se ha utilizado por
el perjudicado para conseguir de la aseguradora en vía civil una indemnización
superior a la indemnización reconocida en vía administrativa o
contencioso-administrativa, es también aplicable a un caso como el presente en
el que la perjudicada, pudiendo demandar directamente a la aseguradora en vía
civil, optó por acudir al expediente administrativo de responsabilidad
patrimonial para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración
sanitaria y la consiguiente indemnización del daño sufrido, y consintió que
adquiera firmeza la resolución administrativa desestimatoria de su reclamación,
dado que igual que "sería contrario a la legalidad que se utilizase la
acción directa para impugnar el acto administrativo, que se había consentido, a
los solos efectos indemnizatorios" (sentencia 321/2019, citada por la
579/2019), también lo sería utilizar la acción directa contra el asegurador
para conseguir que la jurisdicción civil declarase la responsabilidad de la
Administración sanitaria asegurada -por ser presupuesto para que responda la
aseguradora- tras haber devenido firme el acto administrativo que negó la
existencia de dicha responsabilidad".
"Por
todo el conjunto argumental expuesto, el recurso de casación no puede ser
estimado, cuando existe una sentencia del orden jurisdiccional contencioso
administrativo, que proclama mediante pronunciamiento firme, en proceso seguido
contra la compañía como codemandada, que no existe responsabilidad patrimonial
de la administración asegurada, la cual no puede renacer mediante la promoción
de una acción ante la jurisdicción civil sobre los mismos hechos ...".
3.4 Examen de las
particularidades del presente proceso que justifican que el conocimiento de la
demanda corresponda al orden jurisdiccional civil
Ahora bien,
el proceso que nos ocupa tiene unas connotaciones específicas que lo hacen
peculiar sobre las que no existe jurisprudencia de esta sala.
En efecto,
en el caso que nos ocupa, resulta que la administración sanitaria, una vez que
tuvo constancia, por medio de su aseguradora, de que los perjudicados estaban
en trance de presentar demanda exclusivamente contra dicha compañía en el
ejercicio de la acción directa del art. 76 de la LCS, incoó un expediente de
responsabilidad patrimonial de oficio al amparo de los arts. 139 y siguientes
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente
derogada por Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, pero vigente al desarrollarse los
presentes hechos y, por lo tanto, norma que debe ser aplicada para resolver los
recursos interpuestos.
Pues bien,
el art. 139 de aquella disposición general señala:
"1. Los
particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones
Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus
bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
"2. En
todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e
individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
Y, por su
parte, el art. 142.1 norma que:
"1. Los
procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas
se iniciarán de oficio o por reclamación de los interesados".
El Real
Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los
procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad
patrimonial, dispone también en su artículo 4.1, que:
"El
procedimiento de responsabilidad patrimonial se iniciará de oficio o por
reclamación de los interesados".
El art. 5.2
del referido reglamento establece que:
"La
iniciación de oficio del procedimiento se efectuará siempre por acuerdo del
órgano competente, adoptado bien por propia iniciativa, bien como consecuencia
de orden superior, petición razonada de otros órganos o por denuncia".
Pues bien,
en el caso presente, constan las connotaciones siguientes que determinan la
corrección de la sentencia dictada por la audiencia provincial cuando se
considera competente para el conocimiento de la acción deducida en virtud del
siguiente conjunto argumental:
(i) En
primer lugar, los actores optaron, desde el primer momento, por presentar su
demanda por la vía civil, así se lo comunicaron a la compañía de seguros, con
autorización expresa para consultar el historial clínico de la paciente
fallecida. En momento alguno, expresaron su interés por acudir a la vía
administrativa.
(ii) Es la
propia Administración la que incoa un procedimiento administrativo de oficio
para determinar su propia responsabilidad patrimonial. En dicho procedimiento
se le ofreció a los demandantes la posibilidad de intervenir, lo que rechazaron
expresamente al tiempo que interpusieron demanda ante los tribunales de lo
civil en el ejercicio de la anunciada acción directa contra Zurich S.A., que es
admitida a trámite. En el juicio civil, la aseguradora además interpuso una
declinatoria de jurisdicción a la postre desestimada.
(iii) El
art. 11.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de
responsabilidad patrimonial, dispone:
"En los
procedimientos iniciados de oficio, cuando el interesado no se persone en
trámite alguno del procedimiento, y no lo hiciese en el de audiencia, el
instructor propondrá que se dicte resolución declarando el archivo provisional
de las actuaciones, sin entrar en el fondo del asunto. Tal archivo se
convertirá en definitivo cuando haya transcurrido el plazo de prescripción de
la reclamación, salvo que el interesado se persone en el procedimiento dentro
de dicho plazo".
Pues bien,
en el preceptivo dictamen de la comisión jurídica asesora, emitido en el
expediente de responsabilidad patrimonial, amén de destacare el carácter
excepcional de su apertura de oficio, se señaló que procedía el archivo del
expediente en aplicación del mentado precepto; pese a lo cual la Administración
continuó con su tramitación para pronunciarse en el sentido de que no existía,
por su parte, responsabilidad patrimonial mediante resolución de 26 de mayo de
2014, cuya notificación se envió a la parte demandante el 3 de junio siguiente.
(iv) En esa
fecha, ya se había admitido a trámite la demanda por el Juzgado de Primera
Instancia número 26 de Barcelona, mediante decreto de 1 de octubre de 2013, y,
por lo tanto, se produjeron los efectos de la litispendencia desde la
presentación de aquélla como reza el art. 410 de la LEC.
Se
desencadenaron, por lo tanto, los efectos de la perpetuación de la jurisdicción
a los que se refiere el art. 411 de dicha disposición general.
En ese
momento, no estaba resuelto todavía el expediente de responsabilidad
patrimonial, por lo que no existía pronunciamiento alguno de la administración,
ni acto administrativo susceptible de ser impugnado.
(v) El
principio de la perpetuación de la jurisdicción, bajo el aforismo pendente
lite, nihil innovetur (pendiente el proceso, ninguna innovación),
determina que la situación a valorar es el existente al tiempo de interponer la
demanda, una vez que ésta es admitida a trámite; pues bien, en ese momento, no
existía pronunciamiento administrativo alguno. Es más, tampoco la
administración debió de oficio pronunciarse sobre su responsabilidad
patrimonial, sino archivar provisionalmente el procedimiento administrativo
como procedía según lo normado en el art. 11.3 del precitado reglamento y
dictamen de la comisión jurídica asesora.
(vi) Como es
sabido, la perpetuación de la jurisdicción implica que el tribunal al que
corresponda el conocimiento del litigio, al tiempo de la interposición de la
demanda admitida a trámite, deberá continuar como órgano competente durante
toda la sustanciación del proceso, con independencia de las variaciones que
ulteriormente pudieran haberse producido.
Y no ofrece
duda que los tribunales civiles son a quienes corresponden conocer de la acción
directa dirigida, exclusivamente, contra la aseguradora de la administración,
por todo el conjunto argumental antes expuesto, que eran además los jueces
naturales predeterminados por la ley (art. 24.2 CE).
(vii) En
momento alguno, los demandantes acudieron a la vía administrativa de manera que
quedarán sujetos a la misma por actos propios.
Es cierto
que impugnaron ante la jurisdicción contencioso-administrativa la resolución
administrativa dictada, pero lo hicieron ad cautelam, instando la
suspensión del procedimiento hasta que resolviera la audiencia provincial la
declinatoria interpuesta por la compañía de seguros, con la única finalidad de
preservar su derecho; pero, una vez fijada la competencia de los tribunales
civiles, dejaron caducar el recurso contencioso, vía a la que nunca quisieron
acudir.
De tal
conducta no cabe deducir sometimiento a la vía administrativa mediante
inequívocos actos de significación jurídica que vinculen a los demandantes,
dado que éstos no existen.
(viii) La
administración no sufrió indefensión alguna, amén de los vínculos de
solidaridad existentes con la aseguradora. Buena muestra de ello, la constituye
su personamiento en el procedimiento como interviniente voluntaria con todos
los efectos del art. 13 de la LEC, y entre ellos el recurrir la sentencia
dictada por la audiencia, como así hizo, y sin perjuicio de que los tribunales
civiles diriman su responsabilidad patrimonial con sujeción a la legislación
administrativa a la que está sujeto el ICS, al hallarnos ante una cuestión
prejudicial no devolutiva de naturaleza contencioso administrativa, cuyo
conocimiento corresponde a los juzgados y tribunales del orden civil en
aplicación de los arts. 10.1 LOPJ y 42.1 LEC.
(ix) Como
señalamos en la sentencia 1322/2023, de 27 de septiembre, en un caso del
ejercicio la acción directa del art 76 LCS, que la aseguradora no puede:
"[...]
ampararse en el argumento de que no está obligada a hacer honor a su compromiso
indemnizatorio, si no acude la víctima a la vía administrativa, formulando la
correspondiente reclamación patrimonial frente a la administración
presuntamente responsable, y esperar a que aquella sea reconocida en el
correspondiente expediente administrativo, pues el perjudicado no está obligado
a ello, y goza del derecho de dirigir la acción de resarcimiento en vía civil
únicamente contra la aseguradora de la administración".
En
conclusión, bajo las connotaciones indicadas, es correcto que los tribunales
civiles se pronunciaran sobre la demanda formulada, todo ello sin quedar
vinculados por las actuaciones administrativas llevadas a efecto encaminadas a
evitar la intervención de los tribunales civiles en el ejercicio de una acción
propia de su jurisdicción y con respecto a la cual no pueden abstenerse de
conocer.
3.5 Sobre la
incongruencia omisiva
Se señala
que la sentencia incurrió en incongruencia omisiva, al no responder sobre la
aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, lo que denunció
mediante la presentación de escrito de complemento de la sentencia dictada por
el tribunal provincial.
La precitada
petición fue desestimada por auto de la audiencia de 21 de febrero de 2019, que
contiene el sucinto argumento de que "se hace evidente que no puede hallar
amparo la pretensión porque lo pretendido es un cambio de sentencia que mucho
más allá de una aclaración o subsanación".
La parte
demandada no estaba obligada a recurrir la sentencia de primera instancia dado
que se había desestimado la demanda, por lo que la resolución dictada no le
producía el gravamen necesario para recurrirla (art. 448.1 LEC), y, al haber
apelado los demandantes, en el escrito de oposición, alegó la aplicación de la
doctrina de la pérdida de oportunidad.
Ahora bien,
no podemos apreciar la existencia de incongruencia, puesto que en los autos no
constan elementos de juicio para que el tribunal provincial hubiera podido
construir su sentencia sobre la base de un alegato de tal clase que, por otra
parte, no fue incluido como específico motivo de recurso de casación.
En el
recurso por infracción procesal se sostiene que si no hay certeza en que un
tratamiento hubiere evitado el daño estamos ante una pérdida de oportunidad, y,
por ello, procede la aplicación de un porcentaje de reducción sobre la
indemnización establecida que, atendiendo a lo expuesto por el Dr. Jaime y el
Dr. Jeronimo, implica una indemnización total de 68.029,06 euros.
No obstante,
la alegada pérdida de oportunidad no resulta del informe del Dr. Jaime que
indica, por el contrario, que la colitis isquémica es una patología grave que
habitualmente se resuelve con tratamiento conservador basado en sueroterapia,
antibióticos y dieta absoluta, pero dicho tratamiento no fue instaurado dado
que no se procedió al diagnóstico de tal patología hasta la práctica de la
laparotomía exploratoria, llevada a efecto demasiado tarde, sin practicarse una
colonoscopía en los primeros días del cuadro clínico presentado, como era lo
indicado. La explicación del fallecimiento por su inmunodepresión es una
hipótesis que aventura dicho perito.
El Dr.
Jeronimo señala que, alrededor del 20% de los pacientes con colitis isquémica
aguda, precisan cirugía, pero en este caso es que no se llegó a diagnosticar la
existencia de tal patología, y cuando se practicó la laparotomía era demasiado
tarde y se produjo horas después el fatal desenlace.
No se
demostró cuál sería el grado de supervivencia de la demandante en el caso de
que se le hubiera practicado puntualmente las pruebas diagnósticas
correspondientes que detectasen su enfemedad, lo que, desde luego, no resulta
de dichos informes.
En
definitiva, no podemos considerar que la sentencia del tribunal provincial
hubiera incurrido en incongruencia omisiva cuando resuelve la cuestión
controvertida del proceso con arreglo al marco fáctico y jurídico existente y
se deduce de su fundamentación la desconsideración de tal doctrina.
Por todo
ello, este motivo no debe ser acogido.
Recurso
de casación
CUARTO.- Examen del
motivo del recurso casación común a ambas partes recurrentes
En el único
motivo de casación se alega la infracción de lo dispuesto en los arts. 1137,
1144 y 1148 del CC, al no respetar la sentencia recurrida la falta de
declaración de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración
sanitaria mediante resolución administrativa firme.
Se razona
que la compañía de seguros no puede ser condenada, siempre que no exista
responsabilidad patrimonial en la administración sanitaria, así como que tienen
carácter vinculatorio los pronunciamientos dictados en vía administrativa, sin
que quepa cuestionarlos por el orden jurisdiccional civil, so pena de incurrir
en la vulneración de una constante doctrina jurisprudencial, y lo dispuesto en
el art. 76 de la LCS, cuando establece que "el perjudicado o sus herederos
tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la
obligación de indemnizar", por lo que, si dicha obligación no existe, la
compañía no puede ser condenada, la cual puede oponer, además, lo dispuesto en
el art. 1148 del CC, en tanto en cuanto señala que el deudor solidario podrá
utilizar contra las reclamaciones del acreedor todas las excepciones que
deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales.
El art. 76
LCS solo opera cuando existe obligación de indemnizar al perjudicado por parte
del asegurado al que la compañía cubre su responsabilidad civil o patrimonial,
lo que, se razona, no es el caso que nos ocupa ante la inexistencia de
responsabilidad patrimonial proclamada en vía administrativa.
El recurso
no puede ser estimado.
En efecto,
la acción directa, que corresponde al perjudicado frente a la compañía de
seguros del causante del daño, se configura jurídicamente como un derecho
propio del perjudicado, autónomo e independiente del que ostenta la
administración asegurada contra la compañía de seguros, de manera tal que se
proclama que "[...] la acción directa es inmune a las excepciones que
puedan corresponder al asegurador frente al asegurado".
Lo expuesto
no significa, como es natural, que no deban concurrir los presupuestos
indeclinables de que el riesgo asegurado sea objeto de una de cobertura
vigente, que constituya el daño sufrido por el perjudicado, y que, además,
compartiendo en este sentido los argumentos de las partes recurrentes, quien
reclame sea titular de un interés lesionado por una acción jurídicamente
imputable a la persona física o jurídica, pública o privada, asegurada, en este
caso el ICS.
En
definitiva, para obtener el resarcimiento del daño sufrido, el perjudicado
cuenta con dos derechos, cada uno de ellos instrumentalizado con la
correspondiente acción, de los que surgen dos obligaciones diferentes: la del
asegurado, causante del daño, que nace del hecho ilícito, en este caso el ICS;
y la del asegurador, proveniente también de ese mismo hecho ilícito, pero que
presupone la existencia de un contrato de seguro, sometida al régimen especial
del artículo 76 LCS (SSTS 200/2015, de 17 de abril, que cita la de 12 de
noviembre de 2013, reproducidas en la más reciente 321/2019, de 5 de junio).
La víctima
puede acumular ambas acciones y ejercitarlas conjuntamente contra el autor del
daño y su compañía aseguradora, unidos por vínculos de solidaridad; o bien,
ejercitarlas independientemente sólo contra el causante del daño o únicamente
contra la compañía de seguros.
Es obvio, y
no necesita mayores explicaciones, que la condena de la aseguradora dependerá
de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración asegurada (SSTS
579/2019, de 5 de noviembre; 473/2020, de 17 de septiembre; 501/2020, de 5 de
octubre y 1322/2023, 27 de septiembre).
Ahora bien,
ésta se ha determinado y declarado en el proceso civil seguido entre las partes
ante los tribunales de Barcelona, por lo que la compañía debe resarcir el daño
causado por la administración asegurada.
Ya hemos
razonado que no vincula la decisión adoptada en vía administrativa en virtud
del conjunto argumental antes expuesto, al examinar el primero de los motivos
de infracción procesal, en el que determinamos que el conocimiento de la acción
de resarcimiento del daño sufrido corresponde a los tribunales de lo civil,
pese a los infructuosos intentos de la Administración por evitar este orden
jurisdiccional, y, por consiguiente, determinada la responsabilidad del ICS, la
compañía debe hacer honor al compromiso asumido y legalmente impuesto de
indemnizar a los perjudicados demandantes.
Por todo
ello, el recurso de casación no puede ser estimado, al no resultar infringidos
los preceptos del CC que se consideran indebidamente vulnerados.
QUINTO.- Costas y
depósitos
La
desestimación de los recursos interpuestos conduce a la imposición de costas (art.
394 y 398 LEC), así como a la pérdida, por parte de Zurich, de los depósitos
constituidos para recurrir (disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la
LOPJ).
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