Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 29 de noviembre de 2023 (Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCAN).
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PRIMERO.- Resumen de
antecedentes
En el
recurso de casación se plantea si el destino como "apartamento
turístico" está comprendido en la cláusula de las "Normas de
Comunidad" de un edificio establecidas por la promotora e incluida en los
contratos de compraventa de las viviendas y conforme a la cual: "Sobre la
utilización de las viviendas y los espacios comunes a ellas atribuidos.- Queda
terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las
viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., ...) salvo que la propia
subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria
de algún interesado".
La Audiencia
Provincial ha entendido que la actividad en cuestión está incluida en la
prohibición estatutaria. Ello por cuanto el alquiler de viviendas para uso
turístico es una actividad económica equiparable a las actividades económicas
que, a título ejemplificativo, se enumeran en las "normas de la
comunidad", caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de
vivienda y en las que concurre un componente comercial, profesional o
empresarial. De esta forma, la Audiencia Provincial ha confirmado el criterio
del juzgado, que desestimó la demanda interpuesta por los propietarios de
algunos pisos contra el acuerdo de la Comunidad de Propietarios que así lo
entendió.
Algunos de
los demandantes han interpuesto recursos por infracción procesal y de casación
contra la sentencia de apelación, argumentando que no se trata de una actividad
económica prohibida por los estatutos de la comunidad, y que por tanto no está
prohibida. Sus recursos van a ser desestimados.
Son
antecedentes los siguientes.
1. D. Braulio, D.ª
Flora, D. Carmelo, D.ª Genoveva, D.ª Graciela, D. Primitivo, la mercantil
Kirchhoff Desarrollo S.L., D.ª Antonia, D.ª Ariadna y D. Rodrigo, propietarios
de distintas fincas sitas en el edificio del PASEO000 n.os NUM000, NUM001, NUM002
y NUM003 de San Sebastián, interpusieron una demanda contra la comunidad de
propietarios por la que, de manera principal, solicitaban que se declarara la
nulidad de un acuerdo adoptado en la junta general en fecha 6 de febrero de
2017 y, en consecuencia, que se declarara que la prohibición contenida en la
norma quinta de las "normas de comunidad" de la comunidad demandada
no incluye el uso y destino de las viviendas al arrendamiento de corta
estancia, alquiler vacacional o apartamento turístico en ninguno de los
portales que conforman la comunidad del PASEO000 n.º NUM000, NUM001, NUM002 y
NUM003 de San Sebastián.
2. De manera
subsidiaria solicitaban la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el
punto cuarto del orden del día de la Junta General Ordinaria celebrada el día 6
de febrero de 2017, respecto al portal n.º NUM002 y que, en consecuencia, la
prohibición contenida en la norma quinta de las normas de comunidad de la
comunidad demandada, no incluye el uso y destino de las viviendas al
arrendamiento de corta estancia, alquiler vacacional o apartamento turístico en
el portal n.º NUM002 del PASEO000 de San Sebastián.
3. La comunidad de
propietarios demandada se opuso a la demanda, alegando que según la Ley
13/2016, de 28 de julio, de turismo, el alojamiento de tipo turístico es una
actividad económica y la modalidad de "apartamento turístico" es una
actividad turística; que desde finales de 2015 los copropietarios con
residencia habitual fija en el edificio se percataron de la existencia de
numerosas viviendas que estaban siendo utilizadas para el alojamiento de
turistas en estancias cortas, que ante las numerosas quejas de algunos
propietarios el administrador de la finca introdujo la cuestión en la Junta de
3 de noviembre de 2016; que posteriormente en la Junta de 6 de febrero de 2017
se adoptó el acuerdo impugnado, que el acuerdo no interpreta extensivamente la
norma estatutaria ni establece una prohibición ex novo, que la
norma 5.ª de las Normas de Comunidad afecta con carácter general a toda la
Comunidad General y permite que quien pretenda desarrollar una determinada
actividad económica en su vivienda pueda hacerlo con la autorización unánime de
su propia subcomunidad de portal; que el acuerdo impugnado respeta esta
circunstancia; que ninguna de las subcomunidades de portales votó unánimemente
a favor de excluir la actividad turística de entre las actividades económicamente
prohibidas; que ningún precepto establece que las abstenciones deban entenderse
como votos negativos o positivos; que si se entiende que la actividad turística
es una actividad económica de nada valdrá al portal NUM002 ni a ninguna otra
subcomunidad de portal alcanzar un acuerdo mayoritario para tal autorización
excepcional, pues se requeriría un acuerdo unánime de todos los miembros de su
portal.
4. El juzgado dictó
sentencia desestimatoria de la demanda.
El juzgado
razonó, en síntesis, que el uso de las viviendas como apartamentos turísticos
es una actividad económica y por tanto se trata de una actividad prohibida por
la norma 5.ª de las Normas de Comunidad, que prohíbe la realización de
actividad económica alguna en las viviendas e incluye una enumeración de
actividades que tiene un mero carácter ejemplificativo; que no se requería una
unanimidad para adoptar el acuerdo impugnado porque no constituye una
modificación de los Estatutos, ya que no establece ex novo una
prohibición que no estuviera previamente establecida; y que no existe
impedimento para que la Comunidad General pueda decidir sobre una cuestión que
supone modificar los estatutos, sin perjuicio de que cada subcomunidad pueda
decidirlo de manera independiente.
El juzgado
parte de los siguientes hechos y consideraciones:
"Acudiendo
a la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división
horizontal, de fecha 5 de octubre de 2015, vemos como se establece la
existencia de una comunidad general, subcomunidad de plantas de sótano, y
subcomunidad de portal. Vemos cómo en dicha escritura pública se recoge, en el
apartado quinto, una serie de normas sobre la utilización de las viviendas, y
entre ellas la siguiente: "Queda terminantemente prohibido la realización
de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta,
clínica, etc., ...) salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por
unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado".
"Así,
la primera cuestión a la que se hace referencia es la determinación de si los
apartamentos turísticos constituyen o no una actividad económica, a la vista de
la clara prohibición que establecen los estatutos de la comunidad de
propietarios. (...). TERCERO.- Por tanto, la primera de las cuestiones a tratar
es si el uso de las viviendas como apartamentos turísticos es una actividad
económica o no, dado que la prohibición que establecen los estatutos es clara,
al señalar que "Queda terminantemente prohibido la realización de
actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta,
clínica, etc., ...) salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por
unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado". Por su parte el
art. 38 señala que "Los establecimientos de alojamiento se clasifican
según los siguientes tipos: b) Apartamentos turísticos".
"A
continuación, en los arts. 44 y siguientes, lleva a cabo la regulación de estos
apartamentos turísticos, y señala que "Son apartamentos turísticos
aquellos establecimientos integrados por unidades de alojamiento y que,
ofertadas como conjuntos independientes y gestionados bajo el principio de
unidad de explotación empresarial, se destinan de forma profesional y habitual
a proporcionar alojamiento temporal sin constituir cambio de residencia para la
persona alojada. Los apartamentos turísticos pueden explotarse bajo la
modalidad de bloque o conjunto", y añade "Se considera unidad de
alojamiento la pieza independiente de un establecimiento de apartamentos
turísticos para uso exclusivo y privativo de la persona usuaria".
"Pero
es que este mismo precepto nos habla de que se ejerce una actividad, al señalar
que "Se considera que se ejerce la actividad indicada en el párrafo
anterior cuando se ceda el uso y disfrute de los inmuebles referidos. Estos
usos y disfrutes comprenderán, en su caso, los de los servicios e instalaciones
comunes, comprendidos en el bloque o conjunto en que se encuentre", y a
continuación nos habla de "unidad de explotación", y de "empresa
explotadora".
"Junto
a ello, también encontramos la normativa dictada por el Ayuntamiento de San
Sebastián, y en concreto la Ordenanza Municipal reguladora del uso de la
vivienda turística y de alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso
turístico, de 1 de marzo de 2018.
"En
esta ordenanza municipal, y en concreto en el art. 3, se indica que "Se
incluye dentro del ámbito material de aplicación de la Ordenanza el uso
urbanístico de vivienda turística y el alquiler de habitaciones en vivienda
habitual para uso turístico". Y el art. 4 "El alquiler de las
habitaciones de una vivienda para un uso turístico implica la cesión parcial de
la vivienda habitual. Dicho uso turístico se podrá desarrollar en una o varias
habitaciones o estancias de una vivienda habitual, la cual constituye la
residencia efectiva de la persona física titular, que se ofrecen o
comercializan por motivos turísticos, siendo cedida temporalmente a terceros a
cambio de contraprestación económica, en condiciones de inmediata
disponibilidad". Todo ello al margen de la regulación que se establece en
cuanto, atendiendo a las zonas, en relación a las viviendas que puede ejercer
esta actividad, y las que no (arts. 12 y siguientes), que no tienen relevancia
en relación al procedimiento en el que nos encontramos.
"Desde
luego, a la vista de la normativa reguladora es difícil no considerar que nos
hallamos ante una actividad económica. La propia ley de turismo nos habla de
que "se ejerce la actividad", y también nos habla de
"explotación". Pero es más determinante la definición que nos ofrece
la ordenanza del Ayuntamiento de San Sebastián, al considerar que la vivienda
es "...cedida temporalmente a terceros a cambio de contraprestación
económica...". En definitiva, nos encontramos con una actividad que
supone, para el propietario de la vivienda que decide ejercerla, la obtención
de un rendimiento económico, que se materializa en el cobro de una prestación
económica. La prohibición establecida en los estatutos es bastante clara, y
además no fija un listado exhaustivo, sino ejemplificativo. Considera este
Juzgador que las características del tipo de actividad que se pretende excluir
de dicha prohibición son similares a las actividades recogidas de ese listado
no exhaustivo, en cuanto a que se pretende la realización de una actividad, a
cambio del precio por la prestación de esa actividad, en unos casos, por
ejemplo, una actividad médica, o un despacho de cualquier tipo, y en el que nos
ocupa, la del arrendamiento de una vivienda a cambio de un precio. Entiendo que
nos encontramos con una actividad económica, y por tanto estaría incluida
dentro de la prohibición contenida en los estatutos.
"Como
vemos en el acuerdo impugnado, lo que aquí se pretende no es incluir la
prohibición, sino excluirla, en consonancia con la consideración de que se
trata de una actividad económica que estaría dentro de esa prohibición, tal
como también ha considerado este Juzgador.
"Desde
luego los estatutos permiten que cada subcomunidad decida de forma
independiente sobre autorizar o no una actividad determinada, y señala que
deberá autorizarse por unanimidad. En nuestro caso, la decisión se ha adoptado
por la comunidad general, y lo cierto es que no aparece impedimento alguno que
permita a la comunidad general decidir sobre una cuestión que supone la
modificación de los estatutos, sin perjuicio de que cada subcomunidad pueda
decidirlo también de forma independiente.
"El
otro problema que tenemos aquí es el relativo a la mayoría necesaria para
aprobar el acuerdo. Lo cierto es que aquí se reúne la comunidad general para
votar, con carácter general si se decide excluir de la prohibición la actividad
de alquiler de viviendas turísticas, es decir, lo que se pretende es una
modificación de los estatutos de la comunidad, de tal forma que, una actividad
que conforme a los estatutos estaría prohibida, pase a estar permitida, siendo
esta actividad el alquiler de apartamentos turísticos.
"El
art. 17.6 LPH es claro al señalar que "Los acuerdos no regulados
expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de
las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en
los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del
total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de
participación". En definitiva, que para realizar la modificación que aquí
se pretende, que consistiría en autorizar una actividad prohibida por el propio
título constitutivo de la comunidad, modificando, en consecuencia, el mismo,
sería necesaria la unanimidad, que es precisamente lo que se establece en ese
art. 5 de la escritura de constitución de la propiedad horizontal.
"Es
cierto que la escritura también permite decidir a las subcomunidades de forma
independiente. Es decir, que podría realizarse una modificación de los
estatutos de forma parcial, y únicamente a para una, o varias de las
subcomunidades, pero la cuestión es que, sigue tratándose de una modificación
del título constitutivo, y por tanto, y conforme al Art 17 LPH, seguiría siendo
necesaria la unanimidad.
"En el
caso que nos ocupa, no sólo no se ha logrado la unanimidad en la comunidad
general, sino que, si acudimos a los votos realizados por los miembros de cada
subcomunidad, tampoco se ha logrado la unanimidad en ninguna de ellas. Se
establece que votar no es no estar de acuerdo con la existencia de apartamentos
turísticos, y vemos como en el portal n.º NUM000 hay siete propietarios que
votan no, en el portal n.º NUM001 hay 4 propietarios que votan no, en el portal
n.º NUM002 hay tres propietarios que votan no, y finalmente, en el portal n.º
NUM003 hay 21 propietarios que votan no. Como vemos, en ninguna de las
subcomunidades se ha conseguido tampoco alcanzar la unanimidad que sería
necesaria poniendo en relación el art. 17 LPH con el propio contenido de las
normas estatutarias, que permiten a las subcomunidades adoptar por sí mismas
esta decisión.
"Por
ello, considera este Juzgador que no nos encontramos con un incumplimiento de
la ley y los estatutos, sino con un cumplimiento de los mismos, dado que la
actividad que pretende ejercer está prohibida por los estatutos, y no se ha
alcanzado la mayoría necesaria, ni por la comunidad general, ni por ninguna de
las subcomunidad, para modificar esa norma estatutaria, lo que supone que
difícilmente puede existir un abuso de derecho, cuando precisamente se ha
venido a cumplir lo expresamente establecido en los estatutos que rigen la
comunidad de propietarios demandada. Por ello, considero que debe desestimarse
la presente demanda".
5. La parte actora
interpuso recurso de apelación fundado en los siguientes motivos: 1) error en
la determinación del objeto de debate: la cuestión controvertida no es si el
arrendamiento de corta estancia de viviendas para uso turístico es una actividad
económica o no sino si dicho arrendamiento es una actividad prohibida o no por
los estatutos, porque no toda actividad económica está prohibida; la limitación
de uso y dominio debe venir recogida de forma expresa y en este caso la
actividad económica de arrendamiento de viviendas para uso turístico es una
actividad económica que no está expresamente prohibida por los estatutos; 2)
incongruencia de la sentencia, error en la valoración de la prueba; la norma
estatutaria litigiosa no prohíbe todas las actividades económicas sino solo las
expresamente relacionadas y ninguna más; la interpretación de la prohibición
debe ser restrictiva; 3) incongruencia de la sentencia y error en la valoración
de la prueba; el acuerdo impugnado vulnera el procedimiento de adopción de
acuerdos previsto en la norma quinta de los Estatutos; la autorización de
actividad económica prohibida por los Estatutos debió someterse al acuerdo de
cada subcomunidad.
6. La comunidad de
propietarios demandada se opuso a la apelación alegando que el juzgador no
consideró como hecho no controvertido que exista una prohibición expresa en el
titulo constitutivo de la actividad de alquiler turístico, que lo que hace es,
tras analizar el contenido de la Norma Quinta, concluir que en los Estatutos se
prohíbe toda actividad económica en las viviendas, y que, como el alquiler
turístico es una actividad económica, está prohibido; que la enumeración de
actividades económicas que realiza la norma estatutaria no es exhaustiva; que
el alquiler turístico no es equiparable a los arrendamientos de vivienda
regulados en la LAU, pero en cualquier caso el alquiler turístico es una
actividad económica prohibida por los Estatutos; el asunto podía ser tratado en
Junta de la Comunidad General, y además el acuerdo no impide que el asunto
pueda debatirse en una subcomunidad y que la actividad pueda autorizarse por la
subcomunidad si se alcanza la unanimidad en el seno de la misma.
7. La Audiencia
Provincial dictó sentencia desestimatoria del recurso y confirmó la sentencia
del juzgado. Tras rechazar la alegación de incongruencia, en cuanto al fondo
del asunto la Audiencia razonó lo siguiente:
"TERCERO-.
Se alega error en la valoración de la prueba por entender la parte apelante que
el juzgador de instancia interpreta erróneamente la Norma Quinta de los
Estatutos de la Comunidad, ya que ésta no prohíbe todas las actividades
económicas sino solo las expresamente relacionadas y ninguna más, y la
interpretación de la prohibición debe ser restrictiva. No obstante el análisis
de la referida Norma Quinta nos lleva la misma conclusión que al juzgador de
instancia. Dicha Norma dispone que "Sobre la utilización de las viviendas
y los espacios comunes a ellas atribuidos.- Queda terminantemente prohibido la
realización de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho,
consulta, clínica, etc.)", desprendiéndose con claridad del tenor literal
de la norma que en la misma se prohíbe toda actividad económica, y que la
enumeración de actividades que se incluye en la norma es claramente
ejemplificativa y no exhaustiva, pues el empleo del término
"etcétera" permite considerar incluidas en la prohibición otras
actividades económicas distintas de las enumeradas.
"Por
tanto, dado que el alquiler de viviendas para uso turístico es una actividad
económica, equiparable a las actividades económicas que a título
ejemplificativo se enumeran la Norma Quinta de los Estatutos, caracterizadas
todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en los que concurre un
componente comercial, profesional o empresarial, no cabe sino concluir que la
actividad en cuestión está incluida en la prohibición estatutaria. En concreto
la naturaleza del alquiler de viviendas para uso turístico se infiere de la Ley
13/16 de Turismo de la CAPV, en cuyo artículo 2.2 apartado b) se define la
actividad turística como la destinada a proporcionar a las personas usuarias de
actividades y servicios turísticos los servicios de alojamiento, restauración,
mediación, información, asistencia u otras actividades y la prestación de
cualquier otro servicio relacionado con el turismo, y se dice que "la
actividad turística constituye la llamada industria turística", y en el
apartado e) se define como "servicios turísticos" la actividad que
tiene por objeto atender la demanda de las personas usuarias turísticas,
incluidos las instalaciones y los bienes inmuebles que hacen posible la
prestación, considerando dentro de los servicios turísticos "El alojamiento,
cuando se facilite hospedaje o estancia a las personas usuarias de servicios
turísticos, con o sin manutención (...)". En el artículo 36 de la misma
Ley 13/16 se clasifican las "empresas turísticas de alojamiento",
según "su objeto de explotación, en "a) Establecimientos de
alojamiento. b) Viviendas para uso turístico. c) Habitaciones en viviendas
particulares para uso turístico" y el artículo 53.1 define las viviendas
para uso turístico como aquellas viviendas que, cualquiera que sea su
tipología, "se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos
turísticos o vacacionales, siendo cedidas temporalmente por la persona
propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella
misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de
contraprestación económica en condiciones de inmediata disponibilidad. (...) Se
incluyen de manera no exhaustiva ni limitativa los siguientes tipos de
inmuebles: las viviendas independientes que se encuentran en edificios
plurifamiliares o adosados, sometidos al régimen de propiedad horizontal
(...)", dejando fuera del ámbito de aplicación de dicha Ley las viviendas
que se arrienden según lo establecido en la Ley 29/94 de 29 de noviembre de
Arrendamientos Urbanos o normativa que la sustituya. Asimismo en el artículo 5
de la Ordenanza Municipal reguladora del uso de la vivienda turística y de
alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico de 1 de marzo
de 2018 del Ayuntamiento de San Sebastián, en cuyo ámbito de aplicación se
incluye el uso urbanístico de vivienda turística y el alquiler de habitaciones
en vivienda habitual para uso turístico, se dice que "El uso urbanístico
de vivienda turística constituye un uso urbanístico distinto al de vivienda que
consiste en el destino de un inmueble ubicado en un edificio residencial, a la
actividad de hospedaje de personas mediante su cesión temporal y total a
terceros a cambio de contraprestación económica.
"Lo
expuesto nos lleva también a concluir que para la adopción del acuerdo
impugnado no se requería la unanimidad, porque no se trataba de establecer una
nueva prohibición de uso "ex novo" que no estuviera prevista en la
norma estatutaria, sino de determinar si la actividad de alquiler turístico
podía excluirse de la prohibición general de toda actividad económica que ya
contempla la norma estatutaria. Estamos ante una norma prohibitiva extensiva
por naturaleza, y por tanto la exclusión de una actividad económica concreta de
tan amplia prohibición constituye una excepción a la norma general prohibitiva
y no una extensión de la prohibición a actividades que no estuvieran incluidas
en la misma. Como decimos el acuerdo impugnado no establece una prohibición de
uso "ex novo", sino que simplemente decide no excluir lo que está
incluido en una prohibición ya existente, y para ello no era necesaria la
unanimidad, que sí habría sido precisa para autorizar la actividad económica
prohibida, ya que en este caso sí que estaríamos ante una modificación
estatutaria (art. 17.6 LPH).
"CUARTO-.
Alega también el recurrente error en la valoración de la prueba porque el
acuerdo impugnado vulnera el procedimiento previsto en los estatutos, ya que la
autorización de actividad económica prohibida por los estatutos debió someterse
al acuerdo de cada subcomunidad. Al respecto debemos señalar que ciertamente la
norma 5ª de las Normas de Comunidad de la Comunidad demandada, tras prohibir
terminantemente la realización de actividad económica alguna en las viviendas,
establece lo siguiente: "salvo que la propia subcomunidad de portal lo
autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado",
pero el hecho de que en la norma se contemple que cada subcomunidad pueda
autorizar, por unanimidad, la realización de una actividad económica prohibida
en las viviendas de la subcomunidad, no excluye que la Comunidad general pueda
también autorizarla, con efectos en todas las subcomunidades que la integran,
sin perjuicio de que cada subcomunidad pueda decidirlo en el ámbito de la
propia subcomunidad, pero siempre previa consulta de algún interesado, como
exige la norma. En cualquiera de los casos el acuerdo debería adoptarse por
unanimidad, tanto si se adopta en el seno de una subcomunidad como si se adopta
en la Comunidad General, por tratarse de una cuestión que implica modificación
de los estatutos, y en este caso en ninguna de las Subcomunidades que
participaron en la Junta de 6 de febrero de 2017 a cuya consideración se
sometió la autorización de la actividad, se alcanzó la unanimidad. Por otra
parte no hay que olvidar que el acuerdo objeto de litigio no excluye que en un
futuro pueda autorizarse, en una o varias Subcomunidades, por unanimidad y
previa consulta de algún interesado, la actividad económica prohibida.
"El
conjunto de argumentos expuestos nos lleva a rechazar en su integridad los
motivos de apelación expuestos por el recurrente y a la consiguiente
desestimación integra del recurso interpuesto, confirmando la sentencia de
instancia en todos sus pronunciamientos".
8. D. Braulio, D.ª
Flora, D. Carmelo, D.ª Genoveva, D.ª Graciela, D. Primitivo y Kirchhoff
Desarrollo S.L., han interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario
por infracción procesal.
9. La parte
recurrida, además de oponerse al recurso, ha invocado causas de inadmisibilidad
a las que, por no ser de las que esta sala considera absolutas, daremos
respuesta al resolver los recursos.
Recurso
extraordinario por infracción procesal
Segundo. Planteamiento
del recurso extraordinario por infracción procesal
1. En el motivo único
del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art.
469.1.2.º LEC, se denuncia infracción del art. 218 LEC, en relación con el art.
24 de la Constitución Española y jurisprudencia que los interpreta. Entiende la
parte recurrente que la sentencia recurrida habría incurrido en un vicio de
incongruencia al apartarse de las pretensiones de las partes deducidas
oportunamente en el pleito, generando una clara indefensión a la parte ahora
recurrente.
2. En su desarrollo,
la parte recurrente parte de la consideración de que la sentencia de apelación,
al igual que la de primera instancia, establece un objeto de debate distinto
del planteado en la demanda, en la que se plantea que el uso turístico de las
viviendas o el arrendamiento de corta estancia no es un uso prohibido en la
norma estatutaria. Razona la recurrente que, sin embargo, la sentencia
recurrida se limita a considerar como objeto del procedimiento si el uso
turístico de vivienda es una actividad económica, sin más, dando por hecho que
toda actividad económica está prohibida estatutariamente.
Argumenta
que el matiz resulta de gran relevancia por cuanto lo que debe ser resuelto en
el procedimiento es únicamente si la prohibición de usos que contiene la norma
estatutaria comprende el uso turístico de las viviendas (sea una actividad
económica o no) y no, como hace la sentencia recurrida, determinar si el uso
turístico de las viviendas es o no una actividad económica.
Tercero. Decisión de la
sala. Desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal
Se reitera
en este recurso el mismo reproche que hizo la parte demandante, ahora
recurrente, en su recurso de apelación, a la sentencia del juzgado. De manera
semejante a como señaló la Audiencia respecto de la sentencia de primera
instancia, tampoco se aprecia incongruencia en la sentencia de segunda
instancia.
La
congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes
oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la
petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con
infracción no sólo de los preceptos procesales (art. 218.1 LEC), sino también
del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican
sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una
indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la
controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su
vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si
concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre
determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita)
y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones
sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio
judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se
exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito
de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las
sentencias que deciden el pleito.
En el
presente caso, si se comparan el suplico de la demanda y la parte dispositiva
de la sentencia de la Audiencia, que confirma la del juzgado, se observa que no
han quedado sin contestación ni resolución ninguna de las pretensiones
sostenidas por la demandante, luego apelante y ahora recurrente en casación.
La parte
recurrente alega que en la demanda se plantea como objeto del procedimiento que
el arrendamiento turístico o arrendamiento de viviendas por estancias cortas no
es una actividad prohibida por los estatutos de la comunidad, y que por tanto
no se trata de ver si es una actividad económica o no, sino si es una actividad
económica prohibida o no. Estas alegaciones lo único que reflejan es la
discrepancia de la parte recurrente con la solución dada por la Audiencia a la
cuestión de fondo. Es evidente que la sentencia se ha pronunciado sobre si la
prohibición de usos que contiene la norma estatutaria comprende el uso
turístico de las viviendas y otra cosa es que la recurrente no esté de acuerdo
con el proceso argumentativo seguido por el juzgador para alcanzar su decisión
desestimatoria de la demanda y del recurso de apelación, discrepancia que no
puede encauzarse a través de la denuncia de incongruencia.
De esta
forma, el motivo incurre en causa de inadmisión dada su carencia manifiesta de
fundamento (art. 473.2 LEC) pues, al alegar incongruencia, lo que pretende es
combatir el acierto jurídico de la resolución y denuncia como incongruencia su
discrepancia sobre el fondo. Dado que la causa de inadmisión en este momento
procesal da lugar a la desestimación, se desestima el recurso por infracción
procesal.
Recurso
de casación
Cuarto. Planteamiento
del recurso de casación
1. El recurso de
casación interpuesto por la parte demandante se funda en un único motivo. Se
interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC, por interés
casacional, y se denuncia la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo y, en concreto, la emanada de las
sentencias de fecha 23 de febrero de 2006 (rec. 1374/1999), de 20 de octubre de
2008 (rec. 3106/2002), de 30 de diciembre de 2010 (rec. 81/2007), de 24 de
octubre de 2011 (rec. 527/2008), de 4 de marzo de 2013 (rec. 1078/2010), de 25
de junio de 2013 (rec. 76/2011), de 1 de octubre de 2013 (rec. 1059/2010), de 9
de octubre de 2013 (rec. 1949/2010), de 2 de julio de 1997 (rec. 2031/1993), a
la hora de la aplicación de los arts. 3, 6, 348 y 396 CC, en relación con los
arts. 5 y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante LPH) y del art. 33
CE.
2. En su desarrollo
argumenta que la sentencia recurrida considera que la norma estatutaria prohíbe
toda actividad económica y que la enumeración de actividades es claramente
ejemplificativa y no exhaustiva, contrariando así la doctrina jurisprudencial
establecida en las sentencias reseñadas, que establece que la prohibición de
usos y la limitación del derecho de propiedad debe hacerse de forma expresa y
con una interpretación restrictiva.
Razona que,
en la línea de la doctrina y la jurisprudencia, la limitación del uso de los
elementos privativos debe realizarse de forma expresa, de manera que la norma
estatutaria litigiosa no prohíbe todas las actividades económicas, sino
únicamente las expresamente relacionadas (oficina, despacho, consulta, clínica)
y ninguna otra más. Añade que todo arrendamiento de viviendas (de corta
estancia y el de larga estancia) es, en sí mismo, una actividad económica, por
cuanto supone la obtención de un rendimiento económico, y los arrendamientos no
están prohibidos ni por la ley ni por los estatutos. Argumenta que en la junta
de 3 de noviembre de 2016, en cuyo cumplimiento se convoca por la comunidad
demandada la junta de 6 de febrero de 2017, cuyo acuerdo es objeto de
impugnación, lo que se planteó es si la comunidad consideraba que el
arrendamiento de vivienda para uso turístico estaba o no incluido en la
prohibición. Y que al decidir interpretar que el uso turístico de viviendas
está incluido dentro de la prohibición contenida en la norma quinta de los
estatutos, la comunidad hace una interpretación extensiva de la prohibición.
Quinto. Decisión de la
sala. Desestimación del recurso de casación
1. A efectos de
centrar el objeto del recurso debemos advertir que no se plantea en este caso
la interpretación y aplicación del art. 17.12 LPH, en la redacción dada por el
Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda
y alquiler, y, conforme al cual:
"El
acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se
refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de
Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial
turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los
estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de
los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las
cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el
acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento
en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha
actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior
al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos".
El art. 5.e)
de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU) a que se
refiere el art.17.12 LPH, fue añadido por el art. 1.2 de la Ley 4/2013, de 4 de
junio, con la siguiente redacción:
"Quedan
excluidos del ámbito de aplicación de esta ley: (...) La cesión temporal de uso
de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso
inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y
realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen
específico, derivado de su normativa sectorial".
La letra e)
del art. 5 LAU pasó a tener nueva redacción tras la modificación por el art.
1.2 del Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre (modificación dejada sin
efecto tras la derogación ex art. 86.2 CE del mencionado Real Decreto-ley, pero
recuperada posteriormente por el art. 1.2 del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de
marzo):
"La
cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en
condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de
oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y
realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen
específico, derivado de su normativa sectorial turística".
2. En el caso que
juzgamos el acuerdo de la comunidad de propietarios se adoptó el 6 de febrero
de 2017 y tenía por objeto fijar la posición de la comunidad de propietarios
respecto de la actividad de apartamentos turísticos que se venía desarrollando
en varias de las viviendas, en atención a que entre las "Normas de
Comunidad" del edificio que habían quedado establecidas por la promotora,
e incluidas en los contratos de compraventa de las viviendas, "sobre la
utilización de las viviendas y los espacios comunes a ellas atribuidos",
se establecía:
"Queda
terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las
viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., ...) salvo que la propia
subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria
de algún interesado".
No se ha
discutido la validez ni la oponibilidad de esta "norma de comunidad"
a todos los copropietarios demandantes, sino si la misma es aplicable, tal como
entiende la comunidad, y han respaldado el juzgado y la Audiencia Provincial, a
los denominados alquileres turísticos. Ello con la consecuencia de que en esta
comunidad, de acuerdo con sus propias normas, los propietarios no pueden
destinar los pisos a la actividad de apartamentos turísticos, salvo que alguna
"subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta
obligatoria de algún interesado", lo que en el caso no ha sucedido.
Los
propietarios demandantes y ahora recurrentes entienden que tal interpretación
se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, según la cual las
limitaciones al derecho de propiedad deben ser interpretadas de modo
restrictivo y, para que sean válidas y eficaces, deben constar de forma
expresa.
3. Como recuerda la
sentencia 358/2018, de 15 de junio, en lo aquí interesa:
"Sobre
las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble
y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente
unánime:
"(i) El
derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente
reconocido (artículo 33 CE), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento
jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente
que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante
en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable
establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la
protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se
encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de
uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y,
para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el
Registro de la Propiedad.
"(ii)
También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010; 23 de
febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008) considerar que la mera descripción del
inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino
que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación
clara y precisa que la establezca. Así lo reconocía la sentencia de 21 de
diciembre de 1993.
"Los
copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la
propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté
legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado
por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su
regulación estatutaria.
"Es por
ello por lo que la citada sentencia 728/2011, de 24 de octubre, afirma que:
"Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o
prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de
la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera
expresa".
"(iii)
La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso,
debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho
de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias de 6 de febrero
de 1989; 7 de febrero de 1989; de 24 de julio de 1992; de 29 de febrero de
2000; de 21 de abril de 1997".
4. La aplicación de
la doctrina de la sala al caso no da lugar a la estimación del recurso, sino a
la confirmación de la sentencia recurrida.
Compartimos
el criterio de la sentencia de apelación, que en el mismo sentido que la de
primera instancia, y en especial a la vista de la legislación sectorial
turística de la Comunidad Autónoma y las ordenanzas municipales aplicables,
destaca, en primer lugar, la condición de actividad económica de la actividad
de alquiler de las viviendas que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento
por motivos turísticos o vacacionales, y que son cedidas temporalmente por la
persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por
ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a
cambio de contraprestación económica.
El que el
desempeño de esa actividad comporte una serie de requisitos y condiciones,
incluidos los de funcionamiento, implica la prestación de una serie de
servicios y la asunción de determinados deberes inherentes a la
comercialización de las viviendas para uso turístico que determinan que la
actividad y la prestación del servicio turístico se desarrolle en la propia
vivienda.
Lo señalado
permite, como bien dice la Audiencia, concluir que el alquiler de viviendas
para uso turístico es una actividad incluida en la prohibición estatutaria,
pues es una actividad económica, equiparable a las actividades económicas que a
título ejemplificativo se enumeran en la Norma Quinta de los Estatutos,
caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en los que
concurre un componente comercial, profesional o empresarial.
Esta
interpretación es conforme con la jurisprudencia de la sala acerca de que las
limitaciones tienen que ser claras, precisas y expresas porque la inclusión de
la actividad turística en la prohibición estatutaria es perfectamente coherente
con su letra y espíritu, que no es otra que prohibir que en las viviendas se
ejercite una actividad económica con un carácter comercial, profesional o
empresarial como sucede con los apartamentos turísticos.
Frente a lo
anterior no puede prevalecer la argumentación de la parte recurrente cuando
equipara el arrendamiento de vivienda para uso turístico con el arrendamiento
de vivienda, y que según dice no está prohibido a pesar de que también es una
actividad económica. El arrendamiento de vivienda es aquel "arrendamiento
que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea
satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario" (art. 2
LAU), nada que ver con el concepto de la actividad a que se refiere la
normativa sectorial turística aplicable, dirigida a "proporcionar
alojamiento temporal sin constituir cambio de residencia para la persona
alojada". La misma normativa sectorial turística aplicable y que se cita
en las dos sentencias de instancia resalta expresamente la diferencia con que
se contempla la comercialización de estancias turísticas en viviendas,
alojamientos de corta duración, o las ofertadas para uso vacacional, con el
arrendamiento de vivienda. La mencionada legislación turística expresamente
excluye de la consideración de viviendas para uso turístico el arrendamiento de
vivienda según lo establecido en la Ley 29/1994, de 29 de noviembre, de
arrendamientos urbanos, de la misma manera que, en los términos que hemos
señalado, el art. 5.e) de esta última ley excluye de su ámbito de aplicación
los alquileres turísticos.
Por las
razones expuestas desestimamos el recurso de casación y confirmamos la
sentencia recurrida.
Sexto. Costas
Dada la
desestimación de los recursos, se imponen a la parte recurrente las costas
devengadas por ambos recursos.
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