Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2025 (D. MANUEL ALMENAR BELENGUER).
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SEGUNDO.- Recurso de casación. Motivo
primero.
1.- Formulación del motivo. Al
amparo del art. 477.2.3º LEC, la recurrente denuncia la infracción
del art. 1303 CC, en relación con el art. 6.1 de la Directiva
93/13/CEE, en cuanto a los efectos restitutorios derivados de la declaración de
nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación, y con
el art. 9.3 CE, respecto al principio de seguridad jurídica.
En el desarrollo del motivo, alega que el
efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13,
plenamente reconducible al art. 1303 CC, exige el restablecimiento de la
situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no
haber existido dicha cláusula. Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una
previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la
situación jurídica y económica del consumidor, en estricta aplicación del
sentido de los citados preceptos, en relación con los arts.
1158 y 1295 158 y 1295 CC, nos encontraríamos ante una
situación asimilable, bien a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el
banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente
le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó
al consumidor, bien a la del pago indebido, en los términos de los arts.
1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago
indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente
dicho pago, se habría beneficiado del mismo, al ahorrarse el pago de todo o
parte de lo que le correspondía.
En consecuencia, una vez declarada la
abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de
los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente
nulidad (arts. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), habrá de actuarse como si nunca se
hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar la entidad financiera los
gastos de formalización abonados por la parte prestataria que han sido
acreditados en autos, es decir, gastos íntegros de notaría, registro, gestoría,
impuesto de actos jurídicos documentados y tasación.
2.- Decisión de la sala. El motivo
debe ser parcialmente estimado por las razones que a continuación se exponen.
Como se acaba de exponer, no se discute en
casación el carácter abusivo, y, por tanto, la procedencia de la declaración de
nulidad, de la cláusula quinta, sobre gastos a cargo del prestatario, contenida
en la escritura pública formalizada entre las partes el 26 de noviembre de
2004, sino los efectos restitutorios derivados de tal declaración, y, más
concretamente, en lo que se refiere a la distribución de los gastos de notaría
y de gestoría y del IAJD, abonados por la actora.
El art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE
obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al
consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las
cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un
profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las
partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas
abusivas (principio de no vinculación de las cláusulas abusivas).
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE
de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con
cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom
Telecomunicaciones, C- 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010,
Pohotovost, C-76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de
2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15;
y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14) afirma que el art. 6.1
debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales
que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden
público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva
que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el
precepto (principio de equivalencia).
En lo que se refiere en particular a la
abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios, ya advertimos en
la sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de diciembre (posteriormente
reproducida por otras muchas), que la atribución indiscriminada del pago de
todos los gastos al consumidor, incluso con contravención de normas legales con
previsiones contrarias al respecto, resultaba abusiva.
A su vez, la STJUE de 16 de julio de 2020
(asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) declaró que:
«[e]l artículo 6, apartado 1, y
el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse
en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula
contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los
gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al
consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula,
salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal
cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos
gastos.».
La jurisprudencia de esta sala estableció los
criterios que debían regir para la distribución de gastos e impuestos derivados
de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada
en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de
crédito inmobiliario, en las sentencias de Pleno
44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de
23 de enero; con matizaciones posteriores respecto de los gastos de
gestoría (sentencia 555/2020, de 26 de octubre) y de tasación (sentencia
de Pleno 35/2021, de 27 de enero).
3.- Como declaramos en la sentencia
457/2020, de 24 de julio esta doctrina jurisprudencial de la Sala fue
confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados
C-224/19 y C-259/19.
4.- Las consecuencias prácticas de la
citada jurisprudencia, respecto de la distribución de gastos e impuestos entre
las partes, fueron las siguientes:
(i) Por lo que se refiere al Impuesto de Actos
Jurídicos Documentados, las sentencias de Pleno
147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, y 48/2019, de 23 de enero,
establecieron que, por Ley, el sujeto pasivo del impuesto respecto de la constitución
de la hipoteca en garantía de un préstamo, con anterioridad a la Ley de
Contrato de Crédito Inmobiliario, era el prestatario.
Las sentencias 727/2021, de 26 de octubre
de 2021, y 434/2022 de 30 de mayo de 2022 examinaron las
consecuencias de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios pactada en
un préstamo hipotecario sobre la cuota del IAJD, concluyendo que, en el marco
de un proceso civil de restitución de prestaciones tras la nulidad de un
contrato, no procede que la entidad prestamista reintegre al prestatario la
diferencia entre lo abonado por este por razón del IAJD y lo que habría abonado
de no haberse incluido en la base imponible los intereses moratorios.
(ii) Los gastos de notaría, conforme a la
normativa notarial (art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta
del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre), deben ser abonados por los
interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo
que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de
otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.
En cuanto a la escritura de cancelación de la
hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a
él le corresponde este gasto.
Las copias de las distintas escrituras
notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las
solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
(iii) En lo que se refiere a los gastos del
Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad
atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la
garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al
que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato
de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de
cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario,
a él le corresponde este gasto.
(iv) Respecto de los gastos de gestoría, con
anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su
pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la
jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de
octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad
prestamista.
(v) Por último, en lo que respecta a los
gastos de tasación, la legislación anterior a la Ley 5/2019 tampoco contenía
previsión al respecto, por lo que, también en aplicación de la jurisprudencia
del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago
correspondía al prestamista.
5.- Esta doctrina se ha reiterado con
posterioridad en múltiples ocasiones, de las que son ejemplo, entre otras,
las sentencias 1048/2024, de 22 de julio, 321/2024, de 5 de
marzo, 993/2023, de 20 de junio, 899/2023, de junio, y 826/2023,
de 29 de mayo.
6.- La sentencia recurrida, al confirmar
la de primera instancia, se atiene a la doctrina jurisprudencial expuesta sobre
la distribución de los gastos e impuestos entre las partes en lo que se refiere
a los notariales (al 50%) y registrales (100% a cargo de la entidad
financiera), así como al IAJD (100% de cuenta del prestatario), pero no sucede
lo mismo respecto de los gastos derivados de los servicios de gestoría, que
reparte por mitad entre prestamista y prestatario, cuando lo cierto es que, como
dijimos en la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, y hemos mantenido
pacíficamente hasta la fecha, deben asumirse íntegramente por la entidad
prestamista.
TERCERO.- Recurso de casación. Motivo
segundo. Comisión de apertura. Planteamiento.
1.- Al amparo del art. 477.2.3º LEC,
se afirma que la sentencia infringe los arts. 3 y 4.2
(inaplicable por no traspuesto) de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia
del TJUE, así como los arts. 80 y 87.5 TRLGDCU, al no declarar la nulidad de la cláusula
que impone una comisión de apertura, pese a su carácter abusivo.
2.- En síntesis, después de expresar su
discrepancia con el planteamiento y decisión sobre la validez de la comisión de
apertura realizado por esta sala en la sentencia 44/2019, de 23 de enero,
que tacha de descabellado, sostiene que (i) el art. 4.2 de la Directiva, en
tanto que no traspuesto, no ha ser aplicado, por lo que, con independencia de
que forme parte del precio, la cláusula ha de ser analizada desde la
perspectiva del control del art. 3.1, incluso en los supuestos que cumpla con
las exigencias de transparencia formal; (ii) la exigencia de transparencia no
puede reducirse únicamente al carácter comprensible de las cláusulas
contractuales en un aspecto formal y gramatical, sino que incluye la forma en
que se aplica y la afección económica que supondrá, esto es, el contrato debe
exponer de forma clara y comprensible no solo el importe, sino también su
funcionamiento, su relación con el resto del contrato y con el precio, y el
concreto servicio que está siendo abonado; (iii) en el supuesto enjuiciado no
se cumplen tales exigencias, de forma que la cláusula ocasiona un grave
desequilibrio en perjuicio del consumidor, lo que determina su nulidad por
abusiva, con los efectos previstos en el art.
1303 CC.
CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el
segundo motivo de casación. Normativa aplicable a la comisión de apertura.
1.- Es sabido que, en la normativa
aplicable en materia de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene
un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.
Así, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre
transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en
el apartado 4 del Anexo II, no solo definió la comisión de apertura, sino que
precisó su relación con otras posibles comisiones, en los siguientes términos:
«4. Comisiones.
«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos
de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u
otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada
por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única
comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por
una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se
especificarán en esta cláusula. [...]
»2. Otras comisiones y gastos posteriores.-
Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del
prestatario: [...]
»c) Las comisiones que, habiendo sido
debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la
Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la
prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera
administración ordinaria del préstamo».
Y el apartado 1 bis b) de la norma tercera de
la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre
transparencia de las operaciones y protección de la clientela, introducido por
la Circular 5/1994, de 22 de julio, a raíz de la meritada Orden, indicó que, no
obstante lo establecido en el apartado 1 (conforme al cual las comisiones y
gastos repercutidos debían responder a servicios efectivamente prestados), en
los préstamos hipotecarios sobre viviendas,
«la comisión de apertura, que se devengará una
sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación
del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la
entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.»
3.- En términos sustancialmente
idénticos, el art. 5 de la Ley 2/2009, mantiene
este tratamiento diferenciado y, tras señalar en el apartado 1 que las
comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios
efectivamente prestados o a gastos habidos, añade en el apartado 2 (vigente
hasta su modificación con ocasión de la aprobación de la Ley 5/2019):
«2. No obstante lo establecido en el apartado
anterior:
»[...] b) En los préstamos o créditos
hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una
sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación
del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad
de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito...»
4.- Actualmente, el régimen legal se
recoge en la Ley 5/2019, de 15 de marzo,
reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo art. 14, relativo a
las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios,
dispone en sus apartados 3 y 4:
«3. Solo podrán repercutirse gastos o
percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan
sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o
prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente
prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.
»4. Si se pactase una comisión de apertura, la
misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de
estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la
actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso
de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá,
asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso
inicial del préstamo.»
5.- Nótese que, con ocasión de la
tramitación parlamentaria de la citada Ley 5/2019, se rechazaron dos enmiendas,
la primera proponía que los actos de preparación del préstamo no pudieran
devengar coste ni gasto alguno para el consumidor, sin que el prestamista
pudiera aplicar cantidad ni coste alguno en concepto de comisión de apertura,
estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la
actividad del prestamista en relación con la concesión del préstamo; y la
segunda planteaba la prohibición expresa del cobro al deudor de cualquier
cantidad en concepto de comisión de apertura.
6.- En otras palabras, la comisión de
apertura, con la regulación, contenido y límites expuestos, aparece
expresamente contemplada en nuestro ordenamiento interno desde 1994, sin que
las propuestas encaminadas a su eliminación, sobre la base de que responde a
una actuación inherente a la actividad de la entidad financiera prestamista,
hayan sido acogidas.
Además de que en el nuevo régimen legal
subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las
demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que
destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la
actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no
incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.
QUINTO.- Jurisprudencia inicial,
nacional y comunitaria, sobre la comisión de apertura (o conceptos afines
denominados de otra forma en otros derechos nacionales).
1.- Esta sala se pronunció por primera
vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de
apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del
pleno 44/2019, de 23 de enero. En esa sentencia, tomamos en consideración el
tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de
comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de
apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de
estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras
similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el
interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento
esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos,
igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino
ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.
La mencionada sentencia 44/2019,
partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la
entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera
que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones
(estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado
de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su
mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las
que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles
para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del
prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los
términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y
consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de
apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo
habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los
servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.
En cuanto a la transparencia de la comisión de
apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y
comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del
TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la
comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación
en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones
realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información
al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión
en el cálculo de la TAE).
En ningún momento afirmamos que la cláusula
que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de
transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia
44/2019, de 23 de enero, es que «la cláusula que establece la comisión de
apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» (así se
encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se
resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que «el interés remuneratorio y
la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de
Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de
asegurar su transparencia».
2.- Con posterioridad, la sentencia
del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, asuntos
acumulados C-224/19 y C-259/19, llevó a matizar aquella
jurisprudencia, al argumentar sobre la base de la interpretación restrictiva
del término " objeto principal del contrato", al que se
refiere el art. 4.2 de la Directiva 93/13,
concepto en el que no se encuentra comprendida la comisión de apertura. El
Tribunal de Justicia insistió en la exigencia de que el control de
incorporación, en todo caso, debía asegurar el conocimiento por el consumidor
de las consecuencias económicas de la estipulación cuestionada y de los
" motivos que justifican la retribución correspondiente a esta
comisión". En particular, la sentencia precisa que:
«63 Incumbe al órgano jurisdiccional remitente
apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones
del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la
cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente
esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio
principal (véase, por analogía, la sentencia
de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820,
apartado 33 y jurisprudencia citada).
»64 No obstante, para orientar al juez
nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de
los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva
93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del
crédito para el consumidor», en el sentido del artículo
3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y
por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) (sentencia
de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127,
apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación
esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté
incluida en el coste total de este.
»65 Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva
93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual
carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya
que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión
que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda
delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas
relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las
que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el
consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas,
salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal
como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio
por el prestamista (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank,
C-621/17, EU:C:2019:820, apartados 34 y 35, y jurisprudencia
citada).
»66 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha
destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se
aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el
ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando
el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal
exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula
contractual en un plano formal y gramatical (sentencia de 3 de marzo de 2020,
Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado
46).
»67 Por el contrario, dado que el sistema de
protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que
el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en
lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia
debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo
impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un
plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente
el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que
se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito
por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de
valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias
económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias
de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282,
apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820,
apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138,
apartado 43).
»68 El carácter claro y comprensible de la
cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano
jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes,
entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el
prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y
teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor
medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en
este sentido, las sentencias de 30 de
abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282,
apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127,
apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703,
apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138,
apartado 46).
»69 De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva
93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según
la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que
sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.».
3.- Previamente, en relación con una
comisión similar (comisión de desembolso), la sentencia del Tribunal de
Justicia (Sala Tercera) de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 (Gyula
Kiss/CIB Bank y otros), ya había declarado:
«38 En el caso de autos, de la resolución de
remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio
principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un
período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período
anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes,
sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además,
en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en
concepto de comisión de desembolso .
»39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en
cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las
consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas. [...]
»45 Por consiguiente, procede responder a la
primera cuestión prejudicial que los artículos
4, apartado 2, y 5 de la Directiva
93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una
cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que
las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual
contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las
controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe
de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del
consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen
también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes
correspondientes. [...]
»54 A este respecto, según se ha recordado en
el apartado 43 de la presente sentencia, el hecho de que los servicios
proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de
desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes
no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4, apartado 2, y 5
de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente
proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su
conjunto.
»55 En cuanto a si las cláusulas
controvertidas en el litigio principal, contrariamente a las exigencias de la
buena fe, causan un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, debe
considerarse, como se desprende de la resolución de remisión, que la percepción
de gastos de gestión y de una comisión de desembolso está prevista en el
Derecho interno. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los
servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la
gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el
consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean
desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin
perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional
remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica
del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional. Corresponde al órgano
jurisdiccional remitente tener en cuenta, además, el efecto de las demás cláusulas
contractuales para determinar si dichas cláusulas causan un desequilibrio
importante en detrimento del prestatario.».
Y en el apartado
56, el TJ concluyó que el art. 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe
interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como
la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de
un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los
servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente
a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato.
4.- Este criterio fue reiterado por
la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 3 de septiembre de
2020, asuntos acumulados
C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska):
« 75 Ciertamente, el profesional no
está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados
como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las
cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No
obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la
naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o
deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor
debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre
los servicios que tales gastos retribuyen (sentencia de 3 de octubre de 2019,
Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43).».
SEXTO.- La STJUE de 16 de
marzo de 2023 (asunto C-565/21).
1.- Más recientemente, al constatar la
existencia de distintas y contradictorias interpretaciones sobre los requisitos
que debe cumplir la comisión de apertura en las distintas Audiencias, esta
sala consideró necesario clarificar la cuestión y, mediante auto de 10 de
septiembre de 2021, elevó una nueva petición de decisión prejudicial que dio
lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo
de 2023 (asunto C-565/21), cuyos pronunciamientos resumimos seguidamente.
En primer lugar, el Tribunal de Justicia
descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del
contrato, al optar por un concepto estricto de lo que debe entenderse por
«elemento esencial» en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del
prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Al no
tratarse de un elemento esencial, puede ser objeto de control de contenido
(abusividad), aunque sea transparente.
2.- A continuación, el TJUE especifica
cuáles eran los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que
la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito
hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y
económicas, como requisito previo para su licitud:
i) Evaluar las consecuencias económicas que se
derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda
entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de
los gastos previstos en ella.
ii) Verificar que no hay solapamiento entre
los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos
retribuyen.
iii) Comprobar que la entidad financiera ha
suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si
la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de
contrato suscrito
iv) Valorar la especial atención que el
consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que
estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la
concesión del préstamo o crédito.
3.- La mencionada sentencia del Tribunal
de Justicia ofrece diversos parámetros para comprobar la concurrencia de tales
elementos:
i) A los efectos de que el prestatario pueda
ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista
no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los
servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la
naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse
del contrato en su conjunto (apartado 32). Como quiera que, en la fecha en que
se celebró el contrato, los servicios que motivaron el cobro de la comisión de
apertura estaban previstos expresamente en la normativa aplicable, en cuanto
que asociados por razones económicas y jurídicas al análisis, concesión y
celebración del préstamo o crédito, no cabe exigir una prueba específica de su
concreta prestación, puesto que esto ha sido descartado expresamente por el
TJUE, sino que bastará con que en el contrato quede claro que la comisión es
inherente a la concesión del préstamo, que es única y engloba todos los
servicios de estudio, concesión y tramitación, y que es distinta de las
restantes comisiones posibles.
ii) En concordancia con el control de
transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales,
conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a
la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme
a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad
contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la
entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que
este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula
que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro
del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de
los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión
(véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C 143/13, EU:C:2015:127,
apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en
particular, el coste total de dicho contrato».
iii) También ha de valorarse la ubicación y
estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
4.- A su vez, a efectos de analizar el
carácter abusivo de la condición general de la contratación, el Tribunal de
Justicia considera:
i) Respecto de la buena fe, debe comprobarse
que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor,
podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el
marco de una negociación individual (apartado 50).
ii) Por lo que concierne al desequilibrio
importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de
apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el
equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del
contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en
relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con
esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados
51, 58 y 59).
5.- En suma, el Tribunal de Justicia
parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin
perjuicio de que el tribunal nacional competente pueda comprobar que: (i) no
pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como
contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o
(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión
sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
Concretamente, la sentencia da respuesta a las
cuestiones segunda y tercera en los siguientes términos:
«2) El artículo
5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para
valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que
estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez
competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho
pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las
consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la
naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos
previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos
gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
»3) El artículo
3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de
que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula
contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el
pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar
los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación
singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su
caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante
entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato,
con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto
de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios
emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.»
SÉPTIMO.- La recepción por la
Sala de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21): la sentencia
816/2023, de 29 de mayo
1.- Evacuada la respuesta a la cuestión
prejudicial, esta sala dictó la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la
que comenzamos advirtiendo que (i) no cabía una solución unívoca sobre la
validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura,
puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la
prueba practicada; y, (ii) desde la perspectiva casacional, lo único que
procede es examinar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos
por el Tribunal de Justicia para realizar los controles de trasparencia y de
abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.
Acto seguido, recordábamos que los requisitos
de transparencia que exigía la normativa bancaria en materia de transparencia
que regía en la fecha del contrato con relación a la comisión de apertura
(apartado 4.1 del Anexo II de la Orden de 4 de mayo de 1994, sobre
transparencia de los préstamos hipotecarios), eran los siguientes:
«(i) la comisión debía comprender todos
(«cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo
hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad
prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse
obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse
necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de
una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar
especificados en la propia cláusula.»
De ahí que entendiéramos que debía examinarse
si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que
por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades.
Y, en cuanto a la constancia para el
consumidor, expresamos la necesidad de que los consumidores tuvieran
conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de
apertura (información precontractual), y de que la comisión de apertura debía
figurar claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de
los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera
fácilmente cuál era el coste económico.
Finalmente, por lo que se refiere al requisito
de proporcionalidad del importe, apuntábamos:
«7.- Respecto de la proporcionalidad del
importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito
sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 €
sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un
0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de
apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y
1,50%.»
OCTAVO.- Las dos sentencias
del TJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/24).
1.- Tras dictarse por la sala la
mencionada sentencia 816/2023, de 29 de mayo, dos juzgados de primera
instancia, de San Sebastián y Ceuta, presentaron sendas peticiones de decisión
prejudicial al TJUE, en la que cuestionaban la jurisprudencia expuesta y que
dieron lugar a dos sentencias del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de la
misma fecha, 30 de abril de 2025, dictadas en los asuntos C-699/23 (San
Sebastián) y C-39/24, BBVA (Ceuta).
2.- Por lo que se refiere al
asunto C-699/23 (contrato de préstamo hipotecario de 168.200 euros y
comisión de apertura del 0,35% -588,70 €-, abonados por la parte prestataria en
el momento de la firma del contrato), el Tribunal de Justicia JUE destaca que
lo esencial para que el consumidor tenga elementos suficientes para conocer el
contenido y el funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la
comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo,
es que disponga, antes de la celebración del contrato, de información sobre las
condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, sin que
ello implique que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la
naturaleza de todos los servicios prestados como contrapartida de la comisión
de apertura ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos
servicios, ya que estos elementos no influyen en el importe total de la
retribución que debe pagarse en relación con dicha comisión ni en la facultad
del consumidor de comprender los motivos que justifican esa retribución.
Asimismo, considera el TJUE que la entidad
bancaria no está obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen la
naturaleza de los servicios proporcionados, siempre que el juez nacional pueda
controlar la realidad de esos servicios. En concreto destaca que ello no
facilitaría la comprensión del consumidor antes de la celebración del contrato,
puesto que el pago de la comisión de apertura se realiza de una sola vez, en el
momento de la concesión del préstamo, mientras que la facturación se produce después
de la firma de dicho contrato.
A este respecto, en los apartados 44 y 45 se
razona:
«44 En el caso de autos, ha de observarse que
la cláusula que impone a prestatario una comisión de apertura de 435 euros, que
corresponde al 0,25% del importe del préstamo concedido, se define por la
normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el
estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u
otros servicios similares. La exigencia de transparencia, que tiene por objeto
principal garantizar que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias
económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, no
implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la
naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la comisión de
apertura, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 38 de la
presente sentencia, ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno
de esos servicios, siempre que la cláusula en cuestión respete el marco
legislativo nacional.
»45 Procede precisar igualmente, para ofrecer
una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, que de la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad
bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen la
naturaleza de los servicios proporcionados, siempre que el juez nacional pueda
controlar la realidad de esos servicios. En efecto, tal obligación no puede,
por definición, facilitar la comprensión del consumidor antes de la celebración
del contrato, puesto que el pago de la comisión de apertura se realiza de una
sola vez, en el momento que la facturación se produce después de la firma de
dicho contrato.»
Del inciso final de este último apartado 45 se
desprende que es condición esencial de validez de la cláusula que impone una
comisión de apertura al consumidor en un préstamo hipotecario su transparencia
sustancial, a valorar por el juez nacional con arreglo a un criterio de
totalidad sistemática, como se recoge en el siguiente apartado de la sentencia:
«46 Es preciso recordar que la apreciación del
carácter «claro y comprensible», en el sentido del artículo
5 de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual como la controvertida en
el litigio principal debe ser efectuada por el juez nacional a la luz de todos
los elementos de hecho pertinentes y teniendo en cuenta todas las
circunstancias que concurran en la celebración del contrato. En el marco de
esta apreciación, debe tomarse en consideración, en particular, la información
que la entidad haya facilitado al prestatario en las diferentes etapas previas
a la forma del contrato de préstamo, incluida la información que la entidad
bancaria está obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional. [,,,]
Así pues, en principio, el carácter abusivo de una cláusula contractual
especifica no puede presumirse, puesto que su calificación como tal puede
depender de las circunstancias concretas de la celebración de cada contrato,
incluida la información específica facilitada por cada profesional a cada consumidor,
y de la realidad de los servicios prestados.».
Afirma la sentencia, además, que la expresión
del coste de dicha comisión en forma de un porcentaje de ese importe no puede,
por sí sola, determinar la existencia de un desequilibrio importante entre los
derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato si bien
incumbe en todo caso al juez competente cerciorarse de que se respetan las
exigencias de la buena fe y de que la citada cláusula no causa un desequilibrio
importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del
contrato, comprobando, en particular, que, conforme a la normativa nacional,
los gastos repercutidos al consumidor correspondan a servicios efectivamente
prestados por la entidad bancaria que originaron costes soportados por esta.
Con esta base jurídica, el Tribunal de
Justicia responde a la cuestión planteada descartando que la jurisprudencia
nacional, en la interpretación de los requisitos exigidos en orden a valorar la
abusividad de la comisión de apertura, se oponga a los arts. 3 a 5 de la
Directiva 93/13:
«1) El artículo
5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe
interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional
que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de
apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el
estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u
otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al
consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo
5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios
prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto
ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al
consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios
y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones
de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender
la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos
previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre
los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que
dichos gastos retribuyen.
2) Los artículos
3 a 5 de la Directiva 93/13 deben
interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los
servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de
apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los
servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un
préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma
de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el
consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para
él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios
proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y
de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por
el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del
consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de
las partes que se derivan del contrato.
3) Los artículos
3 y 4, apartado 1, de la Directiva
93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una
jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de
acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión
de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el
estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de
préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor,
un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes
que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a
detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el
coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal
desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de
acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura
impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura
identificadas en un período reciente».
3.- A su vez, en la
segunda sentencia de la misma fecha, recaída en el asunto C-39/24, el
Tribunal de Justicia reitera la misma argumentación y concluye con el siguiente
fallo:
«El artículo 5
de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe
interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional
que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula
contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el
consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios
relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o
crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción
detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo
dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar
las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la
naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos
previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre
los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos
gastos retribuyen».
4.- Dicho de otra manera, en
ambas sentencias de 30 de abril de 2023, el Tribunal de Justicia indica
expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta
sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas
en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los
efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo.
5.- Consideramos que la
posterior sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de 5 de junio
de 2025, C-280/24, no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere
a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario;
(ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos
administrativos, de mayor amplitud que lo que en el derecho nacional se
entiende por comisión de apertura; y (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala
del Tribunal (octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las
dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de
junio, esta última ni siquiera menciona las de 30 de abril.
NOVENO.- La comisión de apertura
controvertida. Aplicación de la doctrina jurisprudencial. Desestimación del
motivo segundo.
1.- En el supuesto litigioso, la comisión
de apertura se recoge en la cláusula financiera quinta, apartado 1, de la
escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de noviembre de
2004, en los siguientes términos:
« Apertura de UNO POR
CIENTO sobre el principal prestado, y pagadero de una sola vez en el
momento de realizar la disposición del capital, con un mínimo de
SEISCIENTOS UN EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO (601,01 €).»
2.- A juicio de la sala, la cláusula
cumple los requisitos de transparencia exigidos por la normativa bancaria
vigente en la fecha de celebración del préstamo (Orden de 5 de mayo de 1994),
puesto que (i) la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o
tramitación del préstamo; (ii) se trata de una comisión única, denominada
expresamente como «apertura»; (iii) se devenga de una sola vez; y (iv) su
importe, forma y fecha de liquidación aparecen identificados en la propia
cláusula.
Además, en el fedatario hace constar en la
escritura que, en la oferta vinculante entregada a los prestatarios, se
advertía a los prestatarios de su derecho a examinar el proyecto de escritura,
así como en las condiciones financieras contenidas en dicha oferta no existen
discrepancias con las cláusulas financieras de la escritura, salvo en lo que se
refiere a las causas de resolución anticipada, por lo que se informaba a la
parte acreditada de su derecho a desistir, derecho que del que no usan.
3.- La comisión de apertura (transcrita
literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en los
fundamentos de derecho primero y noveno) se contempla dentro de la cláusula
cuarta, titulada «COMISIONES», en un apartado propio y separado de las demás
comisiones, y su redacción es clara y comprensible, de forma que queda claro,
para cualquier consumidor medio, a qué responde, es decir, la naturaleza de los
servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada
base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la
concesión del préstamo, así como que consiste en un pago único, que se abona al
tiempo de formalizar el contrato. A mayor abundamiento, el tipo o clase de
comisión y la cantidad se destaca en letra negrita y mayúscula, lo que refuerza
la atención del lector sobre su existencia y contenido.
Y respecto de la carga económica que conlleva,
es igualmente comprensible en tanto se expresa la cuantía en un porcentaje del
principal escrito en letra mayúscula y resaltada a lo que se añade que la parte
prestataria supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se le detrajo en la
propia data de la cuenta corriente facilitada a tal fin.
4.- No hay solapamiento de comisiones por
el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por
el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el
documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente
diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado (obsérvese que
ninguna de las demás comisiones que se relacionan en la cláusula cuarta se
refiere a estos conceptos, sino al reembolso anticipado, modificación de condiciones,
reclamación de posiciones deudoras y subrogación por un tercero en la deuda
pendiente).
5.- En cuanto al parámetro de
proporcionalidad, teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste
medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el
porcentaje oscila entre el 0,25% y el 1,50%, con unos mínimos destinados a
garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la
procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal se encuentra
dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada,
como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Justicia, que no ha formulado
reparos a ratios similares.
6.- De todo lo cual, cabe concluir que,
en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de
apertura fue transparente y no abusiva.
7.- La parte demandante alega que la
entidad bancaria no informó al prestatario acerca de los servicios o gestiones
a que respondía la comisión (apartados 73 y siguientes del recurso). Sin
embargo, según se ha repetido, el concepto legal de la comisión de apertura ya
especifica a qué servicios o actuaciones responde, de modo que el hecho de que
no concreten en cada caso qué gestiones se han hecho carece de relevancia,
siempre que, obviamente, no se pretenda a continuación cargar el coste de tales
gestiones por cualquier otra vía.
DÉCIMO.- Recurso de casación. Motivo
tercero. El pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.
1.- Formulación del motivo .
Finalmente, al amparo del art. 477.2 LEC, se
denuncia la infracción del art. 6.1 de la
Directiva 93/13, en relación con los arts.
394 y 397 LEC, en cuanto a la condena en
costas derivada en un procedimiento donde se han declarado nulas por abusivas
determinadas condiciones generales incluidas en un contrato celebrado con un
consumidor.
En esencia, la demandante, hoy recurrente,
impugna la decisión de no imponer las costas de primera instancia, argumentando
que no estamos ante una estimación parcial, sino sustancial, y que, en todo
caso, tratándose de un contrato celebrado con un consumidor, los principios de
efectividad del Derecho de la Unión y de no vinculación de las cláusulas
abusivas, justifican la condena en costas de la demandada.
2.- Decisión de la Sala. El motivo
ha de ser estimado, de conformidad con la jurisprudencia europea y nacional
recaída sobre la materia.
En materia de costas, tratándose de acciones
sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los
principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del
Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de
4 de julio, razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la
existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio
del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de
la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.
La sentencia del Tribunal de Justicia de
16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, va más allá y declara que « el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13,
así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que
se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de
las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente
pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una
cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un
obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el
derecho, conferido por la Directiva 93/13,
a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas
contractuales.».
Con fundamento en esta doctrina, la Sala venía
interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho
no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo,
que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de
nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al
empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de
ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de
septiembre, 510/2020, de 6 de octubre, y 35/2021, de 27 de enero).
La sentencia de
Pleno 418/2023, de 28 de marzo, da un paso más allá y disipa cualquier duda que
pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los
supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de
nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las
cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia
1305/2023, de 26 de septiembre, que proclama:
«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los
principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los
términos en que han sido interpretados por nuestras
sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo,
conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de
gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se
declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las
costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19
y C-259/19, CaixaBank y BBVA.
Por tal razón, debemos revocar el
pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la
Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada
al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los
recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC, sentencias
18/2021 de 19 de enero y 653/2020
de 3 de diciembre .»
Con posterioridad, se pronuncian en los mismos
términos, entre otras, las sentencias 43/2024,
de 16 de enero, y 1123/2024, de 23 de septiembre, que recuerda que pacífica y
extensa doctrina tiene declarado que, estimada la acción de nulidad por abusiva
de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios,
aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los
términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las
pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera
instancia al banco demandado, conforme con la sentencia
del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19,
CaixaBank y BBVA.
Las consideraciones expuestas nos llevan a
revocar la decisión de no imponer las costas de primera instancia, puesto que,
si bien se desestima la pretensión de nulidad respecto de la cláusula que prevé
la comisión de apertura y se reduce la cantidad reclamada a raíz de la nulidad
de la cláusula de gastos al excluir los relativos al IAJD y conceder solo el
50% de los derechos notariales, lo cierto es que se estima la nulidad de la
cláusula de gastos y se condena a la demandada a reintegrar al demandante las sumas
indebidamente satisfechas por los conceptos de derechos notariales (50%),
arancel registral y gastos de gestoría (100%), lo que nos sitúa en el supuesto
examinado y resuelto por la jurisprudencia.
DÉCIMO PRIMERO.- Costas y depósitos
1.- Al haberse estimado en parte el
recurso de casación en lo que concierne al reembolso de la totalidad de los
gastos de gestoría y la condena al pago de las costas de primera instancia, no
procede hacer expresa imposición de las costas por él causadas, según previene
el art. 398.2 LEC.
2.- La estimación parcial del recurso de
casación supone la modificación de la sentencia de apelación. De ahí que
tampoco proceda hacer imposición de las costas de la segunda instancia,
conforme al mismo art. 398.2 LEC.
3.- La estimación de la demanda, siquiera
sea parcial, implica que deban imponerse a la entidad demandada las costas de
la primera instancia, de acuerdo con la doctrina antes expuesta.
4.- Asimismo, debe ordenarse la
devolución de los depósitos constituidos para la formulación de los recursos de
apelación y de casación, de conformidad con la disposición
adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por
la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar en parte el recurso de
casación interpuesto por D.ª Marisa, representada por el procurador D. Gabriel
Tomás Gil, contra la sentencia 238/2020, de 6 de
mayo, dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Palma de
Mallorca, en el rollo de apelación núm. 868/2019, que casamos y anulamos.
2.º- Estimar en parte el recurso de
apelación interpuesto por D.ª Marisa, representada por el procurador D. Gabriel
Tomás Gil, contra la sentencia 201/2019, de 30 de abril, dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Ibiza, en el juicio ordinario 753/2018, en el
sentido de acordar que la demandada Banco de Sabadell S.A. deberá abonar a la
demandante la totalidad de las cantidades satisfechas en concepto de gastos de
gestoría, con más el interés legal desde la fecha del pago.
3.º- Imponer a la parte demandada las
costas de la primera instancia.
4.º- No hacer expresa imposición de las
costas causadas por los recursos de apelación y de casación y ordenar la
devolución de los depósitos constituidos para su interposición.
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