Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2025 (D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).
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PRIMERO.- Antecedentes relevantes
A los efectos decisorios del presente proceso,
partimos de los siguientes antecedentes:
1.º-La comunidad de propietarios del inmueble
sito de la DIRECCION000, de Madrid, interpuso una demanda de juicio ordinario
en el ejercicio de una acción reivindicatoria sobre elemento común, contra D.ª
Leticia, en su condición de actual propietaria del local, sito en el bajo
izquierda del referido inmueble.
2.º-La demandante alegó que, en torno al año
2004, tras realizarse obras de rehabilitación del edificio, la parte demandada
llevó a cabo una obra techando el patio a la altura de su local, todo ello como
excusa del requerimiento de la comunidad para que solucionara un grave problema
con la salida de humos y olores del establecimiento, y pese a que dicha obra
nunca fue consentida ni autorizada, la parte demandada procedió a ampliar el
local utilizando para ello toda la superficie del patio comunitario.
Se añade que los propietarios del local eran
conocedores de que ocupaban ilícitamente dicho espacio común, dado que han sido
múltiples las ocasiones en las que han sido requeridos para derribar el
cerramiento del patio a las que hizo caso omiso. Dicho asunto fue tratado en
las juntas de propietarios de 27 de enero de 2009, 19 de enero de 2010, 9 de
febrero de 2011, 22 de febrero de 2012, 30 de mayo de 2013, 5 de mayo de 2014,
19 de septiembre de 2016 y 19 de abril de 2017, con la finalidad de que procediese
a desmantelar el cerramiento efectuado.
Bajo tal fundamento fáctico interesó, en el
suplico de la demanda, la condena de la demandada a reintegrar a la comunidad
de propietarios la posesión de las zonas comunes descritas en la demanda,
ejecutándose a su costa las obras necesarias para reponerlas a su estado
original.
3.º-La parte demandada se opuso a la demanda.
Insistió en que, desde el año 1972, el patio estuvo bajo la exclusiva posesión
y uso privativo de su difunto esposo, de los arrendatarios del local y
actualmente por ella en su condición de propietaria. Fue, a partir de la junta
ordinaria de 17 de febrero de 2003, cuando la comunidad comienza a manifestar
cierta disconformidad con la solución que adoptó su marido de instalar un
tejadillo que evitase las presuntas molestias que el uso del referido espacio
pudiere ocasionar al resto de los vecinos. Posteriormente, se acuerda requerir
a su marido en tal sentido, en juntas de 22 de junio de 2004 y, desde el año
2009 a 2012, únicamente en el apartado de ruegos y preguntas. En el año 2013,
se acuerda requerir a la parte demandada para que retire el cerramiento, si
bien dicho requerimiento no se le notificó, ni tampoco los acordados en otras
juntas posteriores hasta la última de ellas celebrada en el año 2017.
En definitiva, la demandada señala que nunca
tuvo conocimiento de lo acordado en aquellas juntas dado que, ni residía en el
inmueble, ni asistió a ellas, ni nunca le fueron notificadas las actas
relativas a los acuerdos adoptados. Manifiesta que es importante señalar que el
acta de la junta general celebrada el 15 de junio de 1987 se acuerda, por parte
de la comunidad, dirigir un escrito al ayuntamiento para que gire visita de
inspección al local de la parte demandada y compruebe si se cumplía la normativa
vigente en el tema de salida de humos e instalación de una cocina en el patio
de la comunidad. Circunstancia que acredita la comunidad conocía dicho uso y
que lo permitía.
En definitiva, considera que se ha producido
un consentimiento tácito de la comunidad al uso privativo del patio. Cita, en
apoyo de su postura, las sentencias de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo
de 16 de julio de 2009 y 31 de enero de 2007, así como otra de la
Audiencia Provincial de Granada. También sostuvo la prescripción de la
acción por mor del artículo 1964 del Código Civil, al tratarse de una
acción personal y haber transcurrido un periodo superior a 15 años sin
accionar, desbordándose incluso el límite de los 30 años que indica el artículo
1963 del referido texto legal para las acciones reales.
4.º-El conocimiento de la demanda correspondió
al Juzgado de Primera instancia número 52 de Madrid, qué dictó sentencia
estimatoria de la acción deducida. En ella concluyó que el patio era un
elemento común del inmueble y que se había producido un uso ilícito del mismo.
El artículo 7 de la Ley de Propiedad horizontal obliga a los
copropietarios a respetar los elementos comunes y ha quedado acreditado a
través de las actas de la comunidad que, desde el año 2003, existen quejas por
olores, así como que la estructura actual levantada por la parte demandada
impide el acceso a la terraza y la eventual colocación de andamios. Estas
quejas han desembocado en requerimientos para el cese de tal uso prohibido, lo
que supone la exclusión de un consentimiento tácito. Fue la demandada, sin
autorización de la comunidad de propietarios, la que procedió a realizar en los
elementos comunes, mediante instalaciones fijas y no movibles, un cierre a
través de un tejadillo de manera que incorporó el patio -terraza lo denomina
impropiamente la sentencia recurrida- a la estructura del local de su
titularidad.
5.º-Interpuesto recurso apelación, la Sección
Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia revocatoria de
la pronunciada por el juzgado. Consideró que no procedía la acción
reivindicatoria, puesto que no reclamó un elemento común para uso comunitario,
sino un elemento común de uso privativo, lo que constituye el ejercicio de una
acción personal y no real.
Se considera que el patio es un elemento común
por naturaleza, pero que estaba diseñado para poder ser utilizado por el
propietario del local, sin que se hiciera objeción de dicho uso hasta el 17 de
febrero de 2003, reiterado de manera intermitente en los años 2009, 2010, 2011
y 2012, existiendo contienda no por dicho uso, sino por haber realizado el
cerramiento e instalación del tejadillo, que puede derivar en una acción por
alteración de elementos comunes, pero no mediante una acción reivindicatoria.
Por otra parte, la alteración de los elementos
comunes es cierto que exige un consentimiento unánime que debe entenderse
existente bajo una fórmula tácita dada la pasividad de la comunidad, y todo
ello con independencia de la prescripción extintiva.
6.º-Contra dicha sentencia interpuso la
comunidad demandante recursos extraordinarios por infracción procesal y
casación.
Recurso extraordinario por infracción procesal
…
Recurso de casación
TERCERO.- Fundamento y desarrollo del
motivo único del recurso de casación
Se fundamenta en la vulneración de los artículos
392 y 396 del Código civil y del artículo 5 de la Ley de
Propiedad Horizontal, con la interpretación que de ellos realiza el Alto
Tribunal en las Sentencia 419/2007, de 30 de marzo, y 446/2010, de 5
de julio.
La primera de las sentencias dictadas la
419/2007, dispone que:
«La desafectación de elementos comunes no
esenciales es posible en la medida que el art. 396 no es en su totalidad de
"ius cogens", sino de "ius dispositivum" (sentencias de
esta Sala de 23 de mayo de 1984, 17 de junio de 1988, entre otras),
"lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio
en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad
de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla
1ª del art.16 de la Ley de 21 de julio de 1960) pueda atribuirse carácter de
privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por
naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las
escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores,
las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc," (sentencias
de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5
de junio y 18 de julio de 1989, entre otras). La desafectación de un
elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de
tener tal consideración; tan sólo supone una variación respecto del uso del
mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota,
configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que
constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal. En efecto, la
Ley de Propiedad Horizontal, establece un peculiar régimen dominical, en virtud
del cual, la propiedad singular y exclusiva de cada propietario sobre su piso o
local se completa con la "copropiedad con los demás dueños de pisos o
locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes" (Art.
3 LPH), entre los que se encuentran las terrazas que sirven de cubierta al
edificio, y que en consecuencia, dicho régimen faculta a todo copropietario a
servirse de los mismos en la forma que sancionan los arts. 394 CC y 9.6
LPH, esto es, conforme a su destino, y de manera que no perjudique a los
intereses de la Comunidad ni impida a los copartícipes usarlas según su
derecho. Pero, siendo aquella la regla general; si atendemos a que el art.
5 LPH otorga al título constitutivo, entre otras, la función de disponer
las "reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no
prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes
pisos o locales, instalaciones y servicios (....)", y que el art. 13
LPH concede a la junta de propietarios la facultad de "4º . Aprobar o
reformar los estatutos y determinar las normas de régimen interior", en
principio nada se opone a que, bien por medio de lo dispuesto originariamente
en el título constitutivo, bien por razón de decisión de la junta de
propietarios, pueda otorgarse el uso exclusivo de un elemento común a alguno o
alguno de los comuneros y restringir el mismo en cuanto a otros.
»[...] Consecuentemente, lo relevante a la
hora de estimar producida una desafectación, que destine a un uso privativo lo
que, en principio, permitía un uso común, no es la realidad física, sino la
jurídica que existía en el momento en que el recurrente adquirió la vivienda de
la DIRECCION001 planta; y partiendo de esa realidad jurídica, no era posible
atisbar ningún límite o restricción, ni en el título ni en los estatutos
comunitarios, que privara a todo copropietario, y por ende, también al
adquirente, de su derecho a usar, con arreglo a su cuota, todos y cada uno de
los elementos comunitarios al servicio del inmueble, incluyendo, obviamente, la
terraza. Los argumentos de la sentencia impugnada, que vienen a otorgar validez
a la desafectación tácitamente producida, atendiendo a la situación del
inmueble y al consentimiento del adquirente, carecen de cobertura legal y de
fundamento en la doctrina de esta Sala: la única sentencia de fecha 7 de
abril de 1998 (sic), se refiere a un supuesto diferente en el que este
Tribunal admitió la afectación al uso privado de determinados elementos comunes
(camarotes) por constar expresamente, y con carácter previo, en el título
constitutivo como anejo asignado a una vivienda, siendo esta la razón por la
que los nuevos adquirentes si debían respetar esa situación, que era conocida
en el momento de comprar su vivienda. En todo caso, queda dicho que esta Sala
sólo admite la desafectación ajustada a los procedimientos legalmente
previstos, ninguno de los cuales ha tenido lugar, sin que, tampoco quepa hablar
de un acuerdo posterior unánime interpretando la conducta del adquirente ya
que, como señala la STS de 10 de junio de 2002, la inactividad del actor
desde la adquisición de la vivienda hasta la fecha de iniciación del litigio no
supone un consentimiento tácito sanador de la falta del consentimiento unánime
de los copropietarios exigido por el citado artículo 11 de la Ley de
Propiedad».
En la STS 446/2010, de 5 de julio,
igualmente reseñada en el recurso se establece que:
«[u]na cosa es el contenido y alcance de los
elementos comunes que precisa el artículo 396 del Código Civil y otra
distinta aquellos supuestos en los que el titulo constitutivo y los propios
estatutos definen expresamente como elementos comunes tanto el suelo como el
vuelo sin que nada se oponga a que, bien por medio de lo dispuesto
originariamente en el título constitutivo, bien por razón de decisión de la
junta de propietarios, pueda otorgarse el uso exclusivo de un elemento común a
alguno o alguno de los comuneros y restringir el mismo en cuanto a otros (STS
30 de marzo 2007)».
En el desarrollo del recurso se señala, con
apoyo en dichas sentencias, que la demandada carece de título para el uso que
lleva a efecto del patio comunitario, que excede del propio de todo comunero
para convertirse en un aprovechamiento individual exclusivo y excluyente, que
no puede justificarse por la existencia de una puerta de acceso desde el local,
o por un supuesto reconocimiento tácito de tal uso que tampoco concurre, porque
el ilegítimo aprovechamiento individual exclusivo de la propietaria demandada
se dio a partir del año 2003 e inmediatamente la comunidad mostró su
disconformidad.
En definitiva, se interesó la estimación del
recurso, la asunción de la instancia, con la confirmación de la sentencia
dictada por el juzgado de primera instancia que declaró la propiedad del patio
como perteneciente a la comunidad de propietarios, con la condena a la
demandada a la restitución de la posesión de la terraza, así como a la
realización de los trabajos precisos para su reposición al estado original. Es
necesario destacar que se habla erróneamente de terraza cuando realmente se
trata de un patio, aunque tal circunstancia no altera los términos de la
contienda.
En esta ocasión, el recurso contiene la cita
de la norma infringida, la doctrina jurisprudencial que se reputa vulnerada, se
explican las razones por la que se considera que ha sido desconocida por la
sentencia dictada por el tribunal provincial, con lo que la parte recurrida
pudo tomar perfecta constancia del fundamento del recurso para ejercitar sin
limitación su derecho de defensa, por lo que no concurren óbices formales de
inadmisibilidad.
CUARTO.- Estimación del motivo del
recurso
Es cierto que la parte demandada no cuestiona
la titularidad del patio, y que el mismo pertenece a todos los copropietarios
como elemento común del inmueble litigioso, sino que insiste en que le
corresponde su uso exclusivo.
Por otra parte, independientemente de la
denominación que la comunidad dé a la acción deducida en la demanda, es claro
que lo pretendido es la restitución del dicho elemento común al disfrute de
todos los comuneros, que la demandada hizo propio mediante su incorporación al
local de su propiedad, además que actualmente no es factible el uso comunitario
por las obras ejecutadas por la parte demandada, toda vez que el tejadillo
impide el acceso al patio para realizar obras de reparación y mantenimiento de las
fachadas interiores del edificio comunitario, por lo que postula se condene a
la demandada a reponerlo a su estado original, realizando para ello los
trabajos necesarios, lo que implica retirar el tejado instalado en el patio.
En el presente caso, ni en el título
constitutivo, ni en los estatutos, ni el título de la demandada se le atribuye
el uso exclusivo del patio, sin que sea argumento bastante para ello que su
local cuente con una puerta de acceso al mismo, utilización además que le
corresponde como a los otros comuneros según su destino. La parte demandada
defiende que le compete el uso exclusivo del mismo, y que buena muestra de su
derecho es que las obras que ejecutó fueron consentidas tácitamente por parte
de la comunidad, que no puso objeción alguna a su realización.
Esta sala ha declarado reiteradamente que la
ejecución de obras en elementos comunes requiere el consentimiento unánime de
la comunidad (SSTS 419/2013, de 25 de junio; 17 de febrero de 2010 [RC
1958/2005], 15 de diciembre de 2008 [RC 245/2003] entre otras muchas). Y
no ofrece duda que el propietario del local no solicitó para la realización de
aquellas la autorización comunitaria.
No obstante, la jurisprudencia ha admitido un
consentimiento tácito siempre que sea inequívoco; pero partiendo de la base de
que no cabe equiparar el simple conocimiento con el consentimiento, ni el
silencio como equivalente a manifestación positiva de voluntad; por ello, habrá
de estarse a las concretas circunstancias de cada caso judicializado para
determinar si el silencio puede entenderse como expresión de voluntad, y
siempre y cuando sea además elocuente, en el sentido de que constituya una
expresión inequívoca de conformidad que provoque en el destinatario la lógica
creencia de que se consentía; y, todo ello, en virtud de las exigencias
dimanantes de la buena fe y de los usos generales del tráfico (SSTS 471/2021,
de 29 de junio; 1686/2023, de 4 de diciembre; 107/2024, de 30 de
enero y 486/2024, de 11 de abril).
Declaramos, en la sentencia 471/2021, de
29 de junio, cuya doctrina se reprodujo en la sentencia 1686/2023, de 4 de
diciembre, como expresión de la jurisprudencia sobre el valor del silencio y
los consentimientos tácitos, que:
«[s]e admite el posible efecto jurídico del
silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la
regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar, y
entiende que existe ese deber cuando viene exigido, no sólo por una norma
positiva o contractual, sino también "por las exigencias de la buena fe o
los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso
normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se
provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se
aceptaba".
»Pero para que el destinatario pueda invocar
su confianza en la existencia de tal declaración de voluntad con eficacia
jurídica es presupuesto necesario, asimismo, que el silencio resulte
"elocuente". La jurisprudencia ha precisado también esta idea, de
forma que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos
que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (sentencias
de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda
atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo
valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido (sentencias de 30
de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963)"».
En conclusión, dar valor al silencio
constituye un juicio inferencial de ponderación de las concretas circunstancias
concurrentes a los efectos de otorgarle o negarle la condición de elocuente y
como tal constitutivo de una manifestación del consentimiento que, si bien no
se ha exteriorizado de forma expresa, sí cabe considerarlo prestado mediante
sólidos actos concluyentes de significado positivo.
De esta manera, advierte la STS 540/2016,
de 14 de septiembre, que:
«[l]a apreciación de tal consentimiento
dependerá en todo caso de las circunstancias de cada supuesto que pueda
plantearse, teniendo en cuenta fundamentalmente la obviedad de las obras que
resultaren claramente apreciables para todos los comuneros y no sólo para
algunos, sin que puedan desdeñarse otras circunstancias como es el incremento
del perjuicio que se derivara de las mismas por el transcurso del tiempo.
»De ahí que en el caso presente no cabe
considerar que tal consentimiento se haya producido efectivamente. Esta sala ha
declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni
el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser
indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para
decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como
manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en
decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué
condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese
consentimiento (sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6
marzo, entre las más recientes)».
En definitiva, no cabe equipar el
consentimiento al mero conocimiento ni a la simple inactividad (SSTS 150/2012,
de 28 de marzo y 107/2024, de 30 de enero).
Pues bien, en este caso, no podemos considerar
que la comunidad hubiera consentido, al menos tácitamente, las obras ejecutadas
por el demandado, que suponen una auténtica usurpación del patio titularidad de
la comunidad, en tanto en cuanto lo incorporó a su propio local, con el que
forma una unidad estructural sin solución de continuidad ampliando su
superficie a costa de la demandante. Un proceder de tal clase no supone el
simple ejercicio de actos posesorios, sino dominicales de cerramiento,
aprovechamiento y exclusión del uso por el resto de los copropietarios, lo que
conforma incluso una inversión del concepto posesorio que se transmuta en
posesión en concepto de dueño, hábil incluso para el inicio de la prescripción
adquisitiva o usucapión.
Una cosa es que los comuneros tengan derecho a
usar la cosa común según su destino, y otra bien distinta que la hagan propia y
construyan en ella sin autorización de la comunidad, con patente vulneración de
lo dispuesto en el art. 7.1 LPH, cuando dispone que el propietario de cada
piso o local podrá realizar obras en ellos bajo los requisitos de comunicarlo
al representante de la comunidad y siempre además que no menoscabe o altere la
seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado
exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario; pero en el «resto
del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad
de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador».
En el presente caso, es obvio que la parte
demandada realizó obras sin autorización de la comunidad, arrogándose
facultades de las que carece.
Las protestas de los copropietarios fueron
constantes y reflejadas en las reuniones comunitarias. Al haber cubierto el
patio mediante la construcción de un tejadillo que dificulta o impide colocar
andamios para el arreglo y limpieza de las fachadas interiores del inmueble. A
pesar de reflejarse los requerimientos en las actas de la comunidad para que
retirase la cubierta, la sentencia del tribunal provincial, con rigor
probatorio, señala que no consta que la demandada conociese los acuerdos que la
comunidad adoptó en tal sentido; ahora bien, con respeto a tal hecho probado,
cabe utilizarlas como elemento de convicción de la ausencia de un
consentimiento tácito al unilateral proceder de la parte demandada de ejecutar
obras en el patio comunitario, y máxime además cuando el tejadillo, de escasa
consistencia, dificulta o impide la colocación de andamios para hacer uso del
patio interior.
En definitiva, no nos encontramos ante actos
concluyentes de inequívoca significación jurídica de los que quepa deducir,
mediante una consistente inferencia racional, que la comunidad demandada
autorizó tácitamente las obras ejecutadas, para las que no solicitó
autorización arrogándose facultades de las que carecía como comunero con
respecto a un elemento común.
No nos hallamos, tampoco, ante el ejercicio de
la acción de cesación por desarrollar actividades prohibidas en los estatutos,
que resulten dañosas para la finca, o que contravengan las disposiciones
generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o
ilícitas, con lo que deviene indiferente el requisito de procedibilidad del
requerimiento al que se refiere el apartado segundo del art. 7 LPH y
su recepción por el propietario que realice actividades de tal clase.
Por todo ello, debemos estimar el motivo del
recurso y asumir la instancia.
CUARTO.- Asunción de la instancia
Al asumir la instancia, debemos declarar la
ilegalidad de las obras ejecutadas, y conocer del motivo de oposición esgrimido
por la parte demandada relativo a que la acción estaría prescrita.
No podemos aceptar dicho hecho extintivo de la
acción deducida, cuyo acreditamiento corresponde a la parte demandada y, en
consecuencia, le perjudica el hecho dudoso por aplicación de las normas que
disciplinan la carga de la prueba del art. 217 de la LEC.
En la sentencia 1043/2002, de 11 de
noviembre, se consideró que la acción ejercitada dirigida a obtener el
reintegro a la Comunidad de Propietarios, del espacio ocupado de naturaleza
común, es una acción de carácter real, con el razonamiento de que:
«No puede aceptarse la declaración que hace la
Sala de instancia al declarar prescrita la acción por el transcurso de quince
años [...] olvida el Tribunal de instancia que la acción ejercitada, dirigida a
obtener el reintegro del espacio ocupado a la titularidad de la Comunidad de
Propietarios, como elemento común, es una acción de carácter real, a la que son
aplicables los arts. 1959 y 1963 del Código Civil».
Se insiste, en tal doctrina, en la sentencia
3/2012, de 6 de febrero, según la cual:
«[t]ienen una naturaleza real las acciones
ejercitadas en el ámbito de la propiedad horizontal que se dirigen a obtener el
reintegro de espacios comunes de titularidad comunitaria que son o han sido
ocupados por algún copropietario. Se trata de acciones reivindicatorias
tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio, que teniendo
naturaleza común, ha sido objeto de apropiación por parte de un copropietario».
En la sentencia 540/2016, de 14 de
septiembre, se consideró también que:
«[l]as acciones por las que la comunidad
reclama la restitución de cualquier elemento común a su estado anterior frente
al titular del elemento privativo que pudiera beneficiarse de dicha alteración,
es de carácter real y por tanto el plazo de prescripción aplicable a las mismas
es el de treinta años establecido en el artículo 1963 CC».
Todas ellas, citadas en la sentencia
364/2022, de 4 de mayo.
En la STS 107/2024, de 30 de enero,
señalamos que la acción de declaración de ilegalidad de las obras ejecutadas en
elementos comunes del edificio, como son sus patios (art. 396 CC), con petición
de condena de demolición, así como de reposición a su situación original,
conforma una acción de naturaleza real sometida al plazo de prescripción de 30
años del art. 1963 del CC.
Por otra parte, es el demandado quien debe
demostrar que las obras de cerramiento se ejecutaron antes de dicho plazo, pues
le corresponde la prueba de la prescripción, y el único dato cierto, con el que
contamos al respecto, es que, al menos. se habían ejecutado en el año 2002,
pues a ellas se refiere la junta de propietarios, y además con obligación de
retirar dicho tejadillo para realizar obras de rehabilitación.
También, se hace referencia a un escrito de
1987, dirigido al Ayuntamiento de Madrid, para que girase visita para comprobar
el tema de salida de humos e instalación de una cocina en el patio de la
comunidad, al que se hace referencia en el acta de la junta comunitaria de 15
de junio de 1987, pero también la demandante aporta un acta de inspección del
ayuntamiento relativa a que en el patio se encontraba gran cantidad de
escombros, humedades y suciedad, con requerimiento de subsanación de tales
deficiencias.
En el acta notarial de 27 de junio de 1991
aparece una cocina en un absoluto estado de abandono y suciedad, con
desconchados.
En el informe técnico aportado por la parte
demandante de 20 de mayo de 2018, se hace constar que el acceso a los patios se
realiza a través de los locales de la finca, si bien al patio litigioso no se
puede acceder, ya que ha sido cubierto a nivel del techo de la planta baja,
quedando únicamente un ventanuco de escasas dimensiones en el techo del espacio
agregado al local que, en la actualidad, está siendo utilizado como cocina.
En cuanto al estado de esta cubierta
estructuralmente no se puede analizar, pues no se ha podido tener acceso al
proyecto, en caso de existir, o a los datos técnicos de la construcción, en
cualquier caso, la capa superior, está constituida de solado con baldosín
catalán y la impermeabilización parece estar en mal estado ya que produce
filtraciones en el interior.
En definitiva, las obras ejecutadas impiden
realizar obras de reparación y conservación de los paramentos del patio.
QUINTO.- Costas y depósitos
La desestimación del recurso por infracción
procesal conduce a la imposición de las costas del recurso y pérdida del
depósito constituido para recurrir (art. 398 LEC y disposición
adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
La estimación del recurso de casación conlleva
no se haga especial pronunciamiento en costas y que proceda la devolución del
depósito constituido para recurrir (art. 398 LEC y disposición
adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
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