Sentencia del Tribunal Supremo 16 de noviembre de 2011 (D. JESUS CORBAL FERNANDEZ).
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 (D. JESUS CORBAL FERNANDEZ).
SEGUNDO.- En el motivo primero se denuncia infracción del art. 11.2 de la LCD así como de la doctrina científica y jurisprudencia recogida en Sentencias como las de 19 de junio de 2003 que resuelven la cuestión sobre la interpretación de dicho artículo, y concretamente de los requisitos que determinan la existencia de un aprovechamiento del esfuerzo ajeno en el acto de imitación.
El motivo se desestima por las razones siguientes.
En primer lugar debe destacarse la especial importancia de la apreciación efectuada en la sentencia recurrida respecto a que la acción ejercitada con carácter principal por la parte demandante es la que corresponde al ilícito concurrencial del art. 11 LCD (actos de imitación), y que, en cambio, no se ejercitó la relativa a actos de confusión del art. 6º LCD. La importancia deriva de dos aspectos. Por una parte, conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6º alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos. En este sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina de esta Sala (Sentencias de 11 de mayo de 2004; 7 de julio de 2006; 30 de mayo, 12 de junio, 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero, 10 y 25 de febrero, 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo y 23 de julio de 2010 ; 11 de febrero de 2011, entre las más recientes). El segundo aspecto importante, ya referido al caso que se enjuicia, consiste en que, como consecuencia de la doctrina anterior, resultan irrelevantes para decidir el presente motivo las identidades o semejanzas que puedan existir entre las respectivas formas de presentación de los productos de las partes, esto es, los envases e inscripciones.
En segundo lugar, sentado lo anterior, procede señalar que resulta acertada la conclusión de la resolución recurrida con arreglo a la que el juicio de contraste de la imitación debe circunscribirse a los productos, y, según dicción de la citada sentencia "centrarse en la naturaleza, composición y prestaciones de cada uno de ellos". Sucede, sin embargo, que el juzgador "a quo" no efectúa el juicio en tales perspectivas o aspectos de los productos, sino que se limita a apreciar la existencia de imitación con base en el tipo o clase de producto -crema para..., o para...-, lo que es claramente insuficiente, especialmente si tenemos en cuenta que nos hallamos en el sector o campo de la cosmética en el que todos los fabricantes tienen tipos de crema para diversos usos. Obviamente no cabe negar con carácter absoluto la posibilidad de que un tipo de producto pueda dar lugar a un derecho exclusivo o a un ilícito competencial de imitación, pero ello no ocurre en el caso. La imitación es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación por el Tribunal que conoció en instancia es verificable en casación, y su concurrencia exige que recaiga sobre una "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" del producto, que en el caso no se fija en modo alguno por la sentencia recurrida.
En tal sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala. Las Sentencias de 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 declaran que la "imitación" consiste en «la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, que incide sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" que puede identificarse por un componente o por varios elementos». Por ello, al faltar el presupuesto básico de la imitación se excluye cualquier posibilidad de estimación del ilícito del art. 11.2 de la LCD.
Dicho lo anterior resulta innecesario examinar el requisito de aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Sin embargo, por coherencia con la respuesta dada a la causa de inadmisibilidad y oportunidad de completar la respuesta casacional, procede señalar que esta Sala en Sentencia de 30 de diciembre de 2010, núm. 888, ya declaró su criterio respecto de la apreciación de tal requisito, diciendo que «no resulta razonable limitarlo al supuesto de reproducción mecánica (aun cuando sea el más general o normal de los constitutivos de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno) hasta el punto de excluir imitaciones "sin reproducción mecánica" en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado».
Con tal apreciación se discrepa del criterio excesivamente rigorista mantenido en la sentencia recurrida, si bien, aun en el caso de que hubiera concurrido el requisito de la imitación, no cabría estimar que se da un aprovechamiento de esfuerzo ajeno porque no hay soporte fáctico para sentar el ahorro de costes y energías, el cual no puede ser suplido por las afirmaciones de la parte recurrente que carecen del sustento preciso, tanto más si se tiene en cuenta que nos hallamos ante un elemento de hecho, y que la mera imitación del tipo de producto no permite aceptar las consideracioens efectuadas en el recurso. Y todo ello, además de que, dado el principio de libre imitabilidad (art. 11.1 LCD), las excepciones al mismo consistentes en deslealtades concurrenciales deben ser interpretadas de forma restrictiva (SS. 13 de mayo de 2002, 30 de mayo y 17 de julio de 2007, 15 de diciembre de 2008; 7 de julio de 2009, entre otras).
TERCERO.- En el segundo motivo de casación, con carácter subsidiario del anterior, se denuncia infracción del art. 5 de la Ley 3/91, de 10 de enero, de Competencia Desleal y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el contenido y aplicación del precepto.
En el cuerpo del motivo se reprocha a la sentencia recurrida que para juzgar la aplicación del art. 5º partió del mismo supuesto de hecho que se tipifica en el art. 11 de la LCD , básicamente el de imitación aislada de una prestación o producto, y no del que realmente desarrolló y plasmó la recurrente. Aunque es difícil sintetizar el contenido del motivo respecto de la conducta que pretende subsumir en el tipo, puesto que se acumulan alegaciones que no responden a un planteamiento suficientemente preciso, cabe resumir como actos, actitudes o aspectos de la conducta que se imputa a la demandada la reiteración en sacar al mercado productos que constituyen imitación de las comercializados por L'Oreal en su concepto, presentación, denominación comercial y segmento del mercado al que van dirigidos, una vez que se conocen que funcionan comercialmente y copiando sobre todos las características que los hacen atractivos, lo que tiene lugar en espacio de pocos meses, de una manera continuada y claramente parasitaria. Esta sucesión y reiteración de actos de imitación, por su número y coincidencia en el tiempo, revelan, a juicio de la recurrente, un comportamiento buscado de propósito como una estrategia comercialmente claramente desleal tendente a limitar los esfuerzos inherentes a la creación y desarrollo de nuevos productos.
La argumentación de la parte recurrente trata de soslayar la argumentación de la sentencia recurrida apoyándose en la idea de que dicha resolución dio respuesta a una cuestión o planteamiento distinto del por ella sostenido, lo que, de haber sido así, que no lo es, habría de haberse considerado como incongruencia mixta. Y no es así porque el supuesto fáctico que la sentencia recurrida contempla es el que «básicamente consiste en imitar alguno de los productos que L'Oreal lanza al mercado, una vez comprueba su éxito y aprovechándose [de] que ya se han hecho conocidos por la campaña de marketing de la actora». Lo cierto es que no se aprecia diferencia sustancial entre el planteamiento de la recurrente y el que resuelve la sentencia que impugna, la cual rechaza la aplicación del art. 5º LCD por agotarse el juicio de antijuridad en el ámbito del art. 11 LCD. Al efecto señala la sentencia: «La conducta [antedicha] no se encuadra dentro de las tres excepciones al principio de libre imitación y debe considerarse lícita y amparada por el mismo, siempre y cuando no vaya acompañada de ninguna otra conducta que por sí sea desleal a efectos concurrenciales, que no es el presente caso»; «[...] si la conducta está expresamente permitida por la Ley no puede considerarse contraria a las exigencias de la buena fe, sin perjuicio de que constituya una práctica incómoda para la actora»; y no está justificado acudir a la cláusula general «cuando el modelo de conducta ha alcanzado ya una realidad positiva, al haberla incorporado el legislador a una norma jurídica reguladora del comportamiento activo o omisivo de que se trate».
No hay desarmonía en la respuesta de la sentencia recurrida respecto del planteamiento de la demandante, y, por otro lado, la doctrina que aplica sintoniza con la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación y aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD. Esta norma no puede ser utilizada para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones (SS. 11 de julio de 2006, 15 de diciembre de 2008, 11 de febrero de 2011), o para calificar conductas que superen el control de legalidad a la luz de preceptos de la propia Ley que fueron específicamente redactados para reprimir aquellas que pertenecen a su misma clase (S. 23 de julio de 2010). Por ello, el precepto de que se trata, como norma completa, que hace referencia a conductas autónomas, con sustantividad propia, (SS. 24 de noviembre de 2006, 23 de marzo de 2007, 11 de febrero de 2011), no puede operar con carácter integrativo o complementario de los otros tipos, supliendo la falta de requisitos exigidos (SS. 4 de septiembre de 2006; 23 de noviembre de 2007; 28 y 29 de mayo de 2008; 25 de febrero y 30 de junio de 2009; 22 de noviembre de 2010), porque ello supondría sancionar actos que son plenamente lícitos según la norma que a ellos está destinada (S. 30 de junio de 2009). De lo anterior resulta que el examen de la deslealtad exige considerar con carácter prioritario la conducta nuclear para ver si la misma ya ha sido contemplada específicamente por el legislador, pues en tal caso, y a la falta de otro elemento añadido de antijuricidad (desleal), la exclusión del ámbito del tipo conlleva la de ilícito concurrencial. Y así lo viene reiterando esta Sala (SS. 8 de octubre de 2009, 22 de noviembre de 2010, 11 de febrero de 2011, entre otras) cuando declara que el art. 5º LCD "no comprende conductas que debieron ser confrontadas con alguno de los tipos específicos de la propia Ley de modo que complemente los mismos en un sentido de antijuricidad degradada por el expediente de calificar desleal la acción u omisión que no lo pudo ser con arreglo a aquellos tipos por falta de alguno de sus requisitos".
A lo anteriormente expuesto debe añadirse, a mayor abundamiento, que el planteamiento de la actora, a pesar del loable esfuerzo desplegado, adolece en su fundamentación de falta de consistencia porque: aduce, al menos, en parte, una imitación de productos (habla de productos "miméticos") que no se ha acreditado, dado que no basta como elemento de copia el tipo o clase del producto; sienta una reiteración ("práctica habitual y reiterada en el tiempo con respecto a muy variados productos") que no tiene sustento fáctico en la sentencia recurrida (que es la de la Audiencia ), y que no puede ser suplido por una apreciación del Tribunal que conoce de la casación, la cual no es una tercera instancia; y concluye que la actitud de la demandada es parasitaria y de mala fe, sin que haya más base para el juicio jurisdiccional que las afirmaciones de la parte recurrente, que por sí solas no puede servir de sustento para apreciar la realidad de los hechos que invoca como soporte de su pretensión.
Por todo ello se desestima el motivo.
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