Sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
PRIMERO.
El motivo primero al amparo del núm. 1 art. 849 LECr., y al amparo del art. 5.4
LOPJ.
Infracción
de ley, ya no se ha cumplido con los requisitos exigidos en el art. 189.1.a) al
haber aplicado indebidamente un tipo penal cuando no se reúnen todos los
elementos legalmente previstos en el mismo, lo que implica que se han vulnerado
de forma grave las previsiones legales por lo que se ha producido, a su vez, infracción de precepto constitucional del
art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ al haberse conculcado
el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las
garantías del art. 24.1 CE y el
derecho a la presunción de inocencia, todo ello por haber aplicado un tipo
penal cuando no se reúnen los requisitos exigidos por el motivo.
Así entiende que la grabación
de los vídeos no ha afectado negativamente el desarrollo de la personalidad y de
formación de la menor, el acusado no ha "utilizado" a la misma, pues
no se ha aprovechado de la menor que sabía y era consciente de que estaba
siendo grabada, y la conducta del acusado no puede reputarse dolosa al no ser
consciente de que la grabación de los videos fuera ilícita.
Siendo así no concurren los
elementos exigidos en el tipo previsto en el art. 189.1 a ), y todo lo más los
hechos constituirían el delito del art. 189.2 CP, por la mera posesión de
material pornográfico.
El motivo debe ser desestimado.
(...) La STS 383/2100, de 5-5, recuerda
que "la presunción de inocencia no alcanza a los elementos normativos. En
efecto para la formalización de los correspondientes tipos penales decíamos en la STS 180/2010, de 10-3 -emplea
el legislador elementos descriptivos valorativos o normativas: son elementos descriptivos
aquellos susceptibles de una constatación fáctica describan objetos del mundo
real y puedan ser verificados de modo cognoscitivo por el Juez- por ejemplo,
persona, edificio, local cerrado, arma-...etc). Son elementos normativos
aquellos que presuponen una valoración del juez, aquellos elementos que solo
pueden ser representados y concluidos bajo el presupuesto lógico de una norma.
En cualquier caso, la valoración del juez forma parte de su función de juzgar y
no puede entenderse que el derecho a la presunción de inocencia impugna una
determinada valoración del juzgador ".
Centrándonos por tanto, en la
infracción de ley por aplicación indebida de art. 189.1 a ), este precepto castiga
"al que utilizare a menores de
edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos,
tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material
pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquier clase de
estas actividades".
Como pone de relieve la
doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9, se trata de un
delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que
puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto
pasivo un menor o incapaz de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar
a un delito distinto, en régimen de concurso real-.
El bien jurídico protegido por
este delito -dice la STS
796/2007, de 1-10, no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad-
de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una
condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que,
en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su
edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce
de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos
que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es
indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en
ser utilizados para este tipo de conductas.
Por "elaboración de
cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto
fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un
menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal
en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas,
pero no los simples desnudos".
Para la distinción entre
pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía
"obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe,
ofensivo al pudor", erotismo "carácter de lo que excita al amor
sensual", en STS. 1058/2006 de 2.11, ya declaramos que tal distinción es
un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural,
carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa
ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual
que utiliza niños en un contexto sexual".
Nuestra jurisprudencia en STS.
20.10.2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a)
utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró
que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser
considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que
de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una
definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los
artículos 186 y 189 del Código penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico
realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección,
fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre
la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones
semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de
pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en
cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.
La Sentencia
de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma
de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la
personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con
esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de
lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual,
constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello
sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser
interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código
Civil.
Por tanto, el concepto de
material pornográfico seria el resultado de la combinación de dos criterios: el
contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación
sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.
Y respecto al concepto de
"pornografía infantil", como elementos normativos del tipo, el
Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de
niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en
Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001,
define la misma como "por
pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un
niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación
de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".
Desde esta perspectiva la
calificación de pornográfico al material grabado en 5 CDs que el acusado tenía
en su domicilio, que incluyen tocamientos mutuos, felaciones y penetraciones
anales, no es cuestionable, lo que se cuestiona es que se haya producido la
lesión del bien jurídico en la medida que no se ha "utilizado" a la
menor, dado que ésta aceptó tanto las relaciones sexuales como la filmación de
las mismas, así como la concurrencia del dolo en el acusado al hallarse en la
creencia de que su comportamiento sería lícito al tratarse de una actividad
íntima, reducida al ámbito privado de dos personas que actúan de consuno.
Quejas del recurrente que
resultan infundadas. Como primera precisión debemos señalar que el tipo básico
del art. 189 1 a )
de elaboración de material pornográfico utilizando menores de edad, no requiere
para su consumación, la distribución ulterior de las imágenes, que puede
realizarse por personas que no han participado en dicha elaboración o
producción.
Como segunda precisión que
esta figura delictiva trata de preservar y proteger a los menores que al encontrarse
en un período transcendental en su personalidad puede verse ésta afectada por
actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquéllos
y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el
consentimiento de la menor en este tipo de grabaciones. En este sentido cabe
señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias
sociales y el legislador puede proteger penalmente a a quienes no tienen la
madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una
decisión autorresponsable al respecto.
El tipo penal -incluido en el
capítulo V dedicado a los delitos relativos a la prostitución y "la
corrupción de menores", no precisa para su estimación la concurrencia de
un ánimo especial en el sujeto activo, directamente encaminado a conseguir la
perversión sexual del sujeto pasivo, en suma su corrupción mediante una vida
sexual prematura: Basta simplemente, que de una conducta puede naturalmente
derivarse tales consecuencias, sin que, por último, sea preciso que tal
resultado llegue a producirse realmente.
En tercer lugar, para excluir
el posible error del acusado no se requiere que el agente tenga seguridad respecto
a su proceder antijurídico, bastando con que tenga conciencia de una alta
personalidad de antijuricidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no
merece trato de benignidad alguno.
Por ello, cuando el error
recae sobre la subsunción jurídica, el mismo es penalmente irrelevante, pues nada
tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la
norma concreta infringida (STS 3-12-2002), insistiéndose en que, conforme al
art. 14-3 CE la responsabilidad penal sólo supone el conocimiento de la
ilicitud de la conducta (STS 171/2000, de 16/2).
- Finalmente no puede ser
acogida la pretensión de que los hechos se incardinen en el art. 185-2 CP quien
castiga a quien para su propio uso posea material pornográfico en cuya
elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, apartado añadido
por LO 15/2003, de 25-11, producto de las previsiones contenidas en el Convenio
de cibercriminalidad del Consejo de Europa de noviembre 2001.
En efecto la posesión que se
recoge en dicho precepto puede materializarse en cualquier clase de soporte que
el estado de la tecnología permita y se diferencia de la posesión recogida en
los otros apartados del art. 189 en el elemento subjetivo, la finalidad para el
uso personal del sujeto activo que no se ha tenido participación alguna en la
filiación o elaboración, frente a la finalidad de tráfico de difusión. Y como
se habla de la posesión, el simple visionado o audición de contenido
pornográfico no se entiende como realización del tipo, al ser necesario que se
imprima o se grabe de algún modo y el usuario pueda acceder a él
automáticamente.
Pero, independientemente, de
los problemas de prueba que presenta y de las críticas doctrinales a este apartado
por entender que va en contra de los principios de mínima intervención y
seguridad del Derecho Penal, resulta evidente que guarda una relación de
subsidiariedad con las conductas descritas en el resto de apartados, tanto la
elaboración como la distribución, de modo que si la conducta queda subsumida en
estos apartados, se descarta la aplicación del apartado 2 que queda absorbida
por el desvalor de la acción del anterior (STS 1376/2011 de 19-12).
SEGUNDO.
El motivo segundo al amparo del nº. 1 del art. 849 LECr. y al amparo del art.
5.4 LOPJ, infracción de ley al no cumplirse con los requisitos exigidos en el
art. 74 CP al no poder subsumirse los hechos objeto del presente procedimiento en la
modalidad del delito continuado, lo que implica la vulneración de forma grave e
infracción de precepto constitucional: derecho a la tutela judicial y a su
proceso público con todas las garantías y el derecho a la presunción de
inocencia.
Se sostiene que tanto del
relato fáctico como de la prueba practicada en el Plenario no se puede precisar
ni individualizar la pluralidad de acciones subsumibles en la continuidad
delictiva pues a pesar de que eran varios los videos grabados en los CDs
intervenidos en el domicilio del acusado el 28-12-2007, no ha quedado
acreditado que las filmaciones se correspondan con distintas acciones
perfectamente diferenciales en el espacio y en el tiempo, y los vídeos pudieron
haber sido grabados y realizados mediante una pluralidad de acciones
desarrolladas en una misma situación, encontrándonos no frente a un delito continuado
sino frente a una unidad natural de acción que daría lugar a un único delito.
Queja del recurrente que
resulta infundada. Hemos señalado en STS 739/2011 de 14-7 que la denominada
teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y
omisiones que están en estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse
objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de
valoración jurídica y ser juzgado como una sola acción. Por ello en el hecho se
produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por
ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia del mismo dolo,
no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en
estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno
sólo que absorbe o consume en la infracción penal más grave la que lo son
nuevos, es decir, no se trata de reproducir los hechos en diversas ocasiones
idénticas, que caracterizaría la continuidad delictiva, sino de apreciar
progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación. Es el
caso, por ejemplo, de múltiples penetraciones entre las mismas personas y en un
mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello, en definitiva, realizado en
el seno de una misma situación.
Ocurre algo semejante a lo que
se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o
en unas lesiones con varios golpes que se repiten, incluso, contra diversas
partes del cuerpo, o en un hurto o robo con sustracción de objetos distintos.
En estos casos, cabe graduar la pena en más o menos, según la gravedad objetiva
del hecho, delito de las facultades que el legislador confiere al tribunal,
pero nunca puede hablarse de la existencia de varios delitos.
En el caso presente en el
factum de la sentencia, intangible a efectos de este motivo de impugnación por
infracción de ley, se recoge como desde enero a noviembre de 2007 la menor
Valentina y el acusado mantuvieron numerosos encuentros sexuales consentidos
por parte de Valentina, encuentros que se produjeron en días no determinados,
en el coche de Salvador, en un descampado, en la casa de Salvador, e incluso
varias veces en la casa de Valentina, practicando actos sexuales diversos, como
tocamientos mutuos, felaciones y penetraciones anales "Dichos encuentros
eran grabados con una cámara de vídeo por Salvador, grabaciones a las que
prestaba consentimiento Valentina y participaba de buena gana en las mismas.
Dichas filmaciones eran grabadas por Salvador en DVDs que tenía guardados en su
domicilio para su propio uso...
Asimismo en la fundamentación
jurídica complementando el anterior relativo fáctico se detalla el contenido de
los dos DVDs, numerados 1 y 16 relativos a Valentina, se descubren los
distintos encuentros sexuales entre ambos que, con independencia d que pueda
cuestionarse la fecha en que fuera grabados, al ser factibles que la fecha
registrada en los distintos soportes sea la del conjunto, resulta evidente que
no responden a diversas acciones desarrollas en una misma situación.
El producirse unas veces en un
descampado, otras en un coche y otras en habitaciones distintas, no concurriendo
por ello ni el requisito objetivo de la unidad especial en el supuesto objeto a
la estrechez e inmediatez temporal de que halla a la jurisprudencia para
engarzar normativamente los distintos soportes fácticos en uno sólo a efectos
de operar con concepto de unidad natural de acción.
Ello nos obliga a hablar de un
dolo renovado en un comportamiento delictivo que impide integrar las distintas
grabaciones de todo encuentro sexual por medio del criterio de una unidad
natural de acción, y que no sólo se trata de entrelazar o unificar lo que
naturalmente y claramente plural, sino de fusionar hasta cinco episodios
conducturales que constan ejecutados merced a decisiones subjetivas claramente
discernibles y que han de atribuirse separadamente a cada grupo o conjunto de
actos, sin que pueda por consiguiente apreciarse un único dolo extensible a
todas las grabaciones realizadas por el acusado. Y es que el componente de
normatividad que alberga el concepto de unidad natural de acción no tiene un
margen de operatividad suficiente para unificar o fusionar cinco voluntades o
decisiones delictivas que presentan una autonomía propia a la hora de ejecutar
cada episodio. De modo que cada uno de ellos sí ha de ser comprendido como una
unidad natural de acción, pero no todas conjuntamente, que es lo que sostiene
erróneamente la tesis de la defensa.
La progresividad propia de la
unidad natural de acción ha quedado, pues, fragmentada en este supuesto.
El dolo propio de la
continuidad delictiva es el que concurre en el acusado al iniciar cada nueva
actividad delictiva movido por una renovada voluntad o decisión criminal,
acción voluntaria que no puede aglutinarse a través de una unidad natural de
acción en los actos delictivos al tratarse de voluntades o decisiones
claramente discernibles y autónomas que impiden hablar de un delito único con
pluraridad de actos, debiendo acudirse por tanto, a la figura del delito
continuado.
En este sentido hemos dicho en
STS 803/2010, de 30-9, en un caso del subtipo agravado del art. 189 -3 b, que
no se exige que sean varias las grabaciones, bastando una sola grabación para
su aplicación "de modo que cuando se reputan los hechos en el tiempo con
el mismo sujeto pasivo, concurriendo los requisitos del art. 74 CP no existen
obstáculos para que los hechos puedan calificarse y valorarse a través del
expediente del delito continuado.
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