Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).
CUARTO.- El motivo
correlativo se articula por infracción
de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por
aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia del
art 22.8 CP.
1. El recurrente Ruperto
entiende que se le ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia, ya
que los hechos probados -y también el fundamento cuarto de la sentencia- se
limitan a hacer constar que " Ruperto, ejecutoriamente condenado por
sendos delitos contra la salud pública, en sentencias de 21-10-1997 y 5-10-2001,
habiéndole sido impuesta en esta última una pena de prisión de once años y
multa", con lo que se ha omitido la fecha de finalización del cumplimiento
de la condena y la fecha de acaecimiento de los hechos enjuiciados en esa
condena.
2. Esta Sala, ha dicho
(Cfr, SSTS. 18.4.2006, 29.12.2005, 25.11.2004), que en los hechos probados de
la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de
base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de
delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera
sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la
misma naturaleza. Pero además, también se ha señalado que es necesario que
consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables,
lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados, pues
bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono
de prisión preventiva, redención penas, indulto, expediente de refundición,
remisión condicional o periodo de suspensión.
Como esta Sala ha recordado
(Cfr. SSTS 971/2010 de 12.12; 362/2001, de 6-5; 10-11-2011, nº 1170/2011), el
art. 22.8 CP. luego de definir la reincidencia, establece que no se
computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo,
debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos
supuestos, (Cfr. SSTS. 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004,
29.12.2005, 18.4.2006, 30.12.2006, 435/2009 de 27.4, 814/2009 de 22.7 y
406/2010 de 11.5) en el sentido de que: 1). Las circunstancias modificativas de
la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega,
deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SSTS. 23.10.93,
23.11.93 y 7.3.94).
3) En la sentencia de
instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin
que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art.
849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art.
899 LECr, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo
así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una
facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa
o indirecta al reo (STS. 26.5.98, 647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11), que
recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de
la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que
perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.
4) Por lo tanto, para apreciar
la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum": fecha
de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la
condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente
extinguidas. -Este último dato solamente será innecesario en
aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir
entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del
hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación
"contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y
constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los
Derechos Fundamentales del art. 24 CE. (ss. 12.3.98 y 16.5.98).
5) Si no constan en los autos
los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación
favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por
circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto,
expediente de refundición (SSTS. 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y
17.2.97), expresando la STC.
80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia,
sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación,
lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.
6) Por consiguiente, a falta
de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo
del plazo de rehabilitación (art. 136 CP.), deberá determinarse desde la
firmeza de la propia sentencia (SSTS. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000,
16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003).
No obstante, la STS 1261/2006, de 21 de
diciembre, precisa que éste último dato será innecesario en aquellos casos en
los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la
sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza
el enjuiciamiento actual.
3. En el caso presente, aunque no se indican las fechas de
extinción de las condenas impuestas y sólo las de su firmeza, es patente que,
condenado el recurrente a la pena de 11 años de prisión y multa, por sentencia
de 5-10-01, aún cuando se le hubiere abonado en concepto de prisión preventiva,
incluso la mitad de la pena privativa de libertad impuesta (5 años y 6 meses),
con arreglo al art 504.2 in
fine, el plazo de cancelación de 5 años, previsto en el art. 136 CP., hasta
la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual
(noviembre de 2007), no ha podido haber transcurrido.
Y por lo tanto, el motivo ha
de ser desestimado.
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