Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).
SEGUNDO.
Recurso
extraordinario por infracción procesal: falta de motivación.
Primer motivo. Infracción del Art.
218.2 LEC y del Art. 24 CE, por falta de motivación de la sentencia y vulneración
del derecho a la tutela judicial efectiva. Señala el recurrente que la
sentencia recurrida deniega la guarda y custodia compartida al amparo de la
falta de informe favorable del Ministerio Fiscal, que en ningún momento lo
emitió. La sentencia recurrida no motiva suficientemente la desestimación de la
guarda y custodia compartida, no siendo suficiente ampararse en la falta de
informe favorable del Ministerio Fiscal y en la falta de contundencia del
informe psico-social. Cita las SSTS de 28 septiembre y 8 octubre 2009. La
sentencia no da respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, por lo que
viola la ley y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
El motivo se estima.
Se reproduce a continuación la
doctrina de la Sala
en materia de falta de motivación: "La motivación de las sentencias es
una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE. Desde el punto de
vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la
función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva,
porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad
de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para
evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión (STS 14
abril 1999). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser
ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que
el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el
recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC, lo
que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1
CE. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que "la
motivación [...] ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema
o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no
único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos,
puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones [...](STC
77/2000, así como las SSTS 69/1998, 39/1997, 109/1992, entre muchas otras).
Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la
base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento
de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada
interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control
jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (SSTS 5 noviembre
1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, entre muchas otras).
La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el Art. 218 LEC,
cuyo párrafo 2 establece que "las sentencias se motivarán expresando los
razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración
de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y
todo ello, "ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la
razón". La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo
del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el Art.
469.1, 2º LEC, y su concurrencia da lugar a la nulidad, con la consiguiente
aplicación de lo dispuesto en la
Disposición final 16 LEC.
La motivación contenida en la
sentencia recurrida no tiene en cuenta más que de forma retórica, el interés
del menor, por lo que no es suficiente para justificar la negativa al
establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por el
padre y ello por las siguientes razones: (a) se invoca a los simples efectos
introductorios, el criterio del interés del menor, que se identifica en los
textos que se citan y que según la sentencia recurrida constituyen "cita
obligada", pero no se aplica ningún criterio integrador del interés para
acordar el sistema de guarda a los niños, ni se explicita por qué razón se
considera que dicho interés está bien protegido con el sistema de guarda
exclusiva; (b) porque no expresa de forma clara cuáles son las circunstancias
que llevan a negar la adopción de esta medida para los dos hijos de la pareja;
(c) al tratarse de una guarda y custodia pedida únicamente por uno de los
progenitores, la
Audiencia Provincial razona correctamente sobre los
requisitos que deben cumplirse de acuerdo con el art. 92.8 CC, pero no valora los
informes psicosociales que habían ya aconsejado la guarda y custodia
compartida, y se apoya solo en un informe negativo del Fiscal, que se opone a
la estimación del recurso y pide la confirmación de la sentencia recurrida
"por ser correcta y ajustada Derecho por sus propios fundamentos", en
un informe puramente formal, en el que no se razona ni se dice nada sobre la
medida discutida, De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que apoya el
recurso extraordinario por infracción procesal, esta Sala concluye que falta la
motivación suficiente para considerar cumplido el deber constitucional de
motivación, al fundarse la sentencia recurrida únicamente en forma nominal en
el interés del menor, que después no aplica para resolver el recurso. (...)
CUARTO.
La
atribución de la guarda y custodia compartida.
Según lo dispuesto en la Disposición
final 16, 7ª LEC, al haberse recurrido la sentencia por infracción procesal
al amparo de lo dispuesto en el Art. 469.2 LEC, procede dictar nueva
sentencia, teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación.
Para ello debe examinarse lo
que se alega en el motivo primero, del recurso de casación, que señala la infracción
del Art. 92.6 y 8 CC, por ser contraria a la doctrina de esta Sala,
identificada en las SSTS de 28 septiembre 2009, 10 marzo, 11 marzo y 8 octubre
2010. Partiendo del carácter de orden público que tiene el interés del menor,
no se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida que se basa únicamente en la
falta de informe del Ministerio Fiscal, por lo que ha contravenido la
jurisprudencia del TS, en el sentido de que no ha fundado su decisión en el
interés del menor, sino en la inexistencia de informe favorable. En ningún momento
ha tenido en cuenta ninguno de los parámetros recogidos en estas sentencias, ni
el informe de los especialistas.
QUINTO.
Esta Sala
ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de
lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta
en los litigios sobre guarda y custodia compartida.
La interpretación del Art. 92,
5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados
por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los
criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería
considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de
crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos
efectos, la STS
579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional",
contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a
que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación
con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y
custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el
acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta
posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en
que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del
menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la
"excepcionalidad", a que se refiere el Art. 92.8 CC, ya que en la
redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de
acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan
circunstancias específicas para acordarla".
SEXTO.
Al haber
asumido esta Sala funciones de instancia, debe decidir sobre la forma de
ejercicio de la guarda y custodia, para lo que debe examinar los argumentos
favorables a la guarda y custodia compartida de los hermanos Belarmino, que son
los siguientes:
1º Dadas las circunstancias
laborales del padre y de la madre, la disponibilidad horaria de ambos resulta semejante
y no produce ningún inconveniente para la protección del interés de los hijos.
2º El informe psicosocial del
equipo del juzgado de 1ª instancia nº 12 de Palma de Mallorca llega a la conclusión
que puede ser beneficioso para los niños este tipo de guarda.
3º En el informe que acompaña
su contestación al presente recurso, el Fiscal, en su cualidad de defensor y
representante de los menores, que le atribuye el art. 3 de su Estatuto
orgánico, ha asumido dicha defensa de forma expresa en este trámite y ha dicho
que "está de acuerdo con la adopción de la medida de la guarda y custodia
compartida, en base al informe que en su día formuló el Equipo Psicotécnico del
Juzgado de Familia".
SÉPTIMO.
Esta Sala,
en funciones de instancia, acuerda estimar la demanda presentada por D. Eulogio
y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los hermanos
menores Belarmino.
Al carecer esta Sala de
conocimientos sobre las circunstancias fácticas de este caso que han haber podido
cambiar después de la presentación de la demanda origen del presente litigio,
se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de los periodos de
estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los
progenitores, si bien se establecen las siguientes bases:
1ª Se procurará que la
convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en
relación a la escolarización de los niños.
2ª El progenitor que no tenga
consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor,
gozará de un amplio derecho de visitas.
3ª No se podrá separar a los
dos hermanos.
4ª Se establecerá la
contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que
deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la
dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.
5ª Estas medidas se tomarán
previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal Por lo expuesto,
en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
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