Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).
TERCERO.- La doctrina del
Tribunal Constitucional y la de esta Sala imponen la exclusiva validez de las
pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la
presunción constitucional de inocencia, pero admiten determinadas excepciones
que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos
y requisitos.
Esta doctrina ha sido ratificada,
de modo reciente, en la STC
de 28 de febrero de 2013 y en la
STS 220/2013, de 21 de marzo, que consideran que es conforme
a la Constitución ,
en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de
las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a
determinadas exigencias de contradicción.
En concreto, se condiciona la
validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en
fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos,
clasificados como: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida
reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria
intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la
posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el
Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio
sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la
declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta,
conforme a lo ordenado por el art. 730 Lecrim, o a través de los
interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal
público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí
intervinieron en el juicio oral.
Como el Tribunal de
Estrasburgo ha declarado (STDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà), " los
derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del
art. 6º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma
determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha
podido interrogar o hacer interrogar ni
en la fase de instrucción ni durante el plenario".
CUARTO.- El análisis del
motivo de casación interpuesto exige, por tanto, resolver, en primer lugar, si en
los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse concurrente una
causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia
que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones
prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en segundo lugar,
cuales son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir de dicha
declaración.
Esta Sala ha estimado (SSTS
96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y
19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de «imposibilidad» de
practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la
práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos
de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de
victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta
edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia
pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.
Serán, pues, las
circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los
derechos en conflicto, especialmente la defensa del interés del menor y el
derecho fundamental del acusado a un juicio con todas las garantías, aconsejen
o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes.
Es evidente que no se puede, ni se debe, sustituir la regla
general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla
general contraria cuando se trate de menores.
Por ello la regla general debe
ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración
sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida
a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de
defensa. Declaración del menor que ha de practicarse en el juicio con todas las
prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica, expresamente
previstas en la ley. Así el art. 707 de la Lecrim , en su redacción conforme a la reforma
operada por la LO
8/2006, de diciembre, dispone para el ámbito del juicio oral que " la
declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la
confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello
cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba".
Cuando existan razones
fundadas y explícitas (informe sicológico sobre un posible riesgo para los menores
en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la
protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho
de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el
juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada
durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido
debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores
cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente
practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.
QUINTO.-
Nuestra
Jurisprudencia (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio,
593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) admite esta
forma de reproducción del testimonio del menor, apoyándose para ello en la
normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del
menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin
que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDC P o del art. 6.3.d)
CEDH, en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer
interrogar a los testigos que declaren contra él.
Esta línea interpretativa
encuentra su refrendo en la
Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas
el 20 de noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991 (art.
96.1 C E),
así como en la Decisión
Marco del Consejo de la Unión Europea de
15/03/2001 (arts. 8 y 1 5), posición que a su vez viene avalada por nuestro
art. 39 4º C E ("los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos").
Incorporando así dicha
normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia,
ya citada, opta por una ampliación del criterio de «imposibilidad» de
testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 Lecrim
(procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad
con la cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del
testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un
riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves
consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de
delitos de contenido sexual, de forma que, en estos supuestos, nada impide
incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o
dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley (STS 743/2010, de
17 de junio).
SEXTO.
- De
hecho, dicho valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de
Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11. 2 menciona como principios
rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del
interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas
situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)], a
lo que se añade en el art. 13. 3 que en las actuaciones de protección "se
evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor".
Es más, en su art. 1 7, la
propia LO contempla el mandato de que "en situaciones de riesgo de
cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que
no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley , la actuación de los
poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y
se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan
en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores
de protección del menor y su familia".
Como recuerda la STS 96/2009, de 10 de marzo,
antes citada, el art. 3. 1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés supremo del niño".
En idéntica dirección apunta
el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE) en su Sentencia de 16 de junio de 2005
[asunto C-105/200 3, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una
niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco
2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso
Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del
22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano
jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que
aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas
formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por
ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ".
Efectivamente, así parece
desprenderse principalmente del art. 2. 2 de la Decisión ("Los
Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables
un trato específico que responda de la mejor manera posible a su
situación"), del art. 3 ("Los Estados miembros tomarán las medidas
necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida
necesaria para el proceso penal") y del art. 8. 4 ("Los Estados
miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre
todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en
audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en
condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible
con los principios fundamentales de su Derecho").
El órgano jurisdiccional
estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional
y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y
finalidad de dicha Decisión Marco, pues las Decisiones son vinculantes, siendo
evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos
como el que nos ocupa (STS 743/2010, de 17 de junio).
A tenor de dicha STJUE, es
asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a
los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJUE y punto 36 de las
conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad
jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables,
quedando proscritas las interpretaciones «contra legem», que no pueden cobijarse
en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia).
Como recuerda la citada STS
núm. 96/2009, de 10 de marzo, el asunto «Pupino » viene a reconocer por vía
interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última
instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los
límites citados y no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades
que puedan afectar al sistema jurídico interno (STS 743/2010, de 17 de junio).
SÉPTIMO.-
En la muy
reciente STS 19/2013, de 9 de enero, se reitera que " atendiendo a los compromisos
internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre
1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea , de 15
de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal),
hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia
constitucional y de esta Sala que lo interpreta -STS 80/2012, 10 de febrero y
STC 174/2011, 7 de noviembre, entre otras- no son ajenos a estas
necesidades".
" Así, a través de los
arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 Lecrim, es posible, ya desde
la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin
desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores
se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su
grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la
posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración
se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a
cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose
expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de
realización del interrogatorio".
Como
quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor
es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen
limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en
las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania;
caso W. contra Finlandia; caso D. contra Finlandia), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de
rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse
en el debate del juicio oral.
En la delimitación precisa de
cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor
de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar
un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon
fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra
Finlandia, en la que señala «... quien
sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a
oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien
en el momento en que se produce o después, a través de su grabación
audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor,
de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera
exploración o en una ocasión posterior». Son estas las garantías mínimas que,
conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.
En definitiva, la síntesis de
los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del
interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y
legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar
o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio.
El mismo puede llevarse a
efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de
la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que
se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual
con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de
videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere
ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el
Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de
darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir
directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones
que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la
exploración, bien en un momento posterior.
De esta manera, es posible
evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible
someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una
contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.
OCTAVO.- Asimismo la STS 925/2012, 8 de noviembre
señala que " ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento
pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el
primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de
niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más
eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del
Consejo de la Unión
Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la
víctima en el proceso penal.....con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del
Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre; o con la Convención del Consejo
de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual,
hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo
de 2009 (arts. 30 o 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de
que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y
sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su
número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten
medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones
puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral)".
(...) Como se ha
argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones
victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también
concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el
riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del
tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los
testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto
en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde
luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la
contradicción asegurada por la presencia de todas las partes (STEDH caso S.N.
contra Suecia, de 2 de julio de 2002; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en
el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de
noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo)".
NOVENO.-
Podemos
concluir, en suma, con la reciente STS 19/2013, de 9 de enero, que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento
caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el
simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en
el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la
valoración probatoria.
Pero
esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar
otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan
con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico.
DÉCIMO.-
Y podemos
resolver ya las dos cuestiones de las que depende la decisión sobre el motivo, anteriormente
señaladas.
En primer lugar, en los supuestos de menores víctimas de un
delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que
impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez
como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase
sumarial con las debidas garantías.
Los
supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren
cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo
para la integridad síquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a
través de un informe sicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal
sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.
Pero,
en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado,
sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la
grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo
desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los
menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen
necesarias.
Lo
que constituye, resumidamente, la doctrina consolidada de esta Sala en esta materia.
UNDÉCIMO.-
El
desarrollo de dicha doctrina permite desestimar la primera de las alegaciones
de la parte recurrente en este primer motivo de recurso. En el supuesto
enjuiciado se trata de dos niñas de corta edad (7 y 8 años) que fueron
expuestas a un acto de exhibicionismo y abuso, existiendo un informe
psicológico anterior al enjuiciamiento que señala que al acercarse el día del
juicio las menores habían manifestado una creciente intranquilidad,
recomendando expresamente la psicóloga que las menores no volvieran a tener
relación con el sistema judicial y policial para evitarles un daño psíquico,
denegando por ello el Tribunal a quo la comparecencia de las menores al acto
del juicio de forma razonada y razonable, ajustándose de forma precisa a las exigencias
jurisprudenciales que evitan la victimización secundaria de las menores.
Señala la Sala sentenciadora que
"en el período de instrucción se tomó declaración a ambas menores, esa
declaración fue dirigida por una psicóloga judicial, estando presente en las
mismas dependencias, tanto la juez de instrucción, como el secretario judicial,
la fiscal y la letrada de la defensa; esta declaración fue grabada con unas
magníficas condiciones de imagen y sonido, y fue vista íntegramente en el acto
del juicio, otorgando seguidamente la palabra a la Fiscal y a la defensa,
previa entrevista reservada con su representado, para que alegasen las
cuestiones que considerasen, no haciendo uso de ello.
En el momento de proposición
de prueba en el escrito de conclusiones provisionales, la defensa solicitó que
la declaración de las menores se hiciera personalmente en el acto del juicio,
lo cual fue desestimado en el auto de esta Sala en donde ya se le exponía a esa
parte que ello bien podía suponer un nuevo ataque a la integridad de las
menores, porque en el informe psicológico ya se apuntaba que al acercarse el
día de acudir al Juzgado las menores habían manifestado intranquilidad,
recomendando la psicóloga que no volvieran a tener contacto las menores con la
institución judicial ni policial, (informes obrantes a los folios 67 a 69 y 70 a 72).
Al inicio de las sesiones del
juicio, el letrado defensor volvió a interesar esa prueba testifical, que fue nuevamente
denegada por este Tribunal con cita en la jurisprudencia del TS, pero
esencialmente con base en el perjuicio que una nueva declaración sobre estos
hechos, ante personas desconocidas en las sesiones de un juicio, bien podían
producir una nueva victimización que pretende evitarse, a lo que cabe añadir
que nos encontramos ante dos menores de una edad muy escasa en relación con
hechos y experiencias del tipo que hoy se conocen, que cuando se vio la
grabación de su declaración era fácilmente apreciable que ambas menores no
querían hablar del tema, que gesticulaban y adoptaban posturas de vergüenza,
escondiendo la cabeza, y sobre todo el rostro cuando hablaban, y que si bien
eran prolijas en detalles que rodeaban los hechos, cuando se llegaba a estos en
concreto, eludían las preguntas y las contestaciones en la medida de lo posible.
Si a ello añadimos que esa
prueba preconstituida fue practicada con observación de los requisitos que la
jurisprudencia ha expuesto, con asistencia de todas las partes, la defensa del
imputado incluida, en igualdad de condiciones y oportunidades, y fue vista en
el plenario, con posibilidad de efectuar observaciones después, debemos
asegurar que nos encontramos ante una prueba testifical practicada con todas
las garantías legales, que ha tenido acceso al plenario en condiciones de ser
valorada y ponderada por el Tribunal".
DÉCIMO
SEGUNDO.- De esta argumentación se deduce que la prueba anticipada fue practicada cumpliendo
los requisitos para su validez.
En primer lugar concurre el
requisito material, por lo ya expuesto.
En segundo lugar concurre el
requisito subjetivo, pues la declaración inicial de las menores fue prestada en
el sumario, en presencia y con intervención del Juez de Instrucción, como
consta en las actuaciones.
En tercer lugar el requisito
objetivo, pues consta que a la declaración sumarial asistió la abogada del imputado,
garantizándose la posibilidad de contradicción y el derecho fundamental a la
asistencia letrada, a fin de que pudiese formular preguntas a las dos testigos.
Y el requisito formal, pues se
procedió formalmente en el juicio a la introducción del contenido de la declaración
sumarial a través del visionado del DVD en que se documenta, conforme a lo
previsto en el art. 730 Lecrim., y según consta debidamente documentado
en el acta del juicio.
En consecuencia, la garantía y
certeza del testimonio, proviene de haberse realizado a presencia judicial y
bajo la fe del Secretario. La contradicción y el derecho de defensa se han
garantizado mediante la intervención de los letrados en la declaración sumarial
y el visionado en el acto del juicio, con posibilidad de la defensa de
cuestionar su contenido en relación con el conjunto de las pruebas practicadas
en el juicio.
Es el Tribunal sentenciador el
que debe valorar su credibilidad, atendiendo a la coherencia interna y externa
de las declaraciones, a los elementos periféricos que puedan reforzarlas y al
contraste con el resto de las pruebas practicadas.
No hay comentarios:
Publicar un comentario