Mercantil. Sociedades. El "tratamiento unitario" de la retribución del administrador social y sus consecuencias. La autorización de la junta a la prestación de otros servicios por el administrador a la sociedad limitada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

SEGUNDO.- Motivo único del recurso de casación El demandante formula su recurso articulándolo en torno a un único motivo de casación, que encabeza con el siguiente título: «Infracción por inaplicación o incorrecta aplicación e interpretación de los artículos 66 y 67 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Ley 2/1995, de 23 de marzo, y jurisprudencia que los desarrolla, en relación con el artículo 1261 del CC, con el consiguiente fraude de Ley.» Los argumentos expuestos a lo largo del escrito de recurso son, sucintamente, (i) que la gestión de la sociedad constituye el objeto de las actividades del administrador por lo que el cobro de una remuneración por la realización de las mismas infringe la ley y los estatutos sociales, que establecían la gratuidad del cargo, (ii) que es necesaria la autorización previa de la junta para cualquier prestación de servicios entre el administrador y la sociedad; (iii) que ni siquiera el acuerdo de la junta justifica la percepción de la remuneración al responder la misma a actuaciones propias del administrador social y (iv) que el acuerdo adoptado en el año 2002 no fue un acuerdo de la junta, sino un acuerdo de los socios sin estar constituidos en junta general, por lo que sería en todo caso insuficiente.

TERCERO.-Valoración de la Sala. El "tratamiento unitario" de la retribución del administrador social y sus consecuencias.

El art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, aplicable por razones temporales, establecía que "el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución". El vigente art. 217.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital reproduce casi literalmente dicho precepto.

Esta Sala ha afirmado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución «aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles -en este sentido: la sentencia 441/2007, de 24 de abril, afirma que su finalidad es "proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión"; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo, que "se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella"» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008). En el caso allí enjuiciado se trataba de una sociedad anónima, pero los razonamientos son igualmente aplicables a la sociedad limitada, como es la demandada.

Este criterio legal, que persigue que los socios estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en las que deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad. Esta finalidad de fomentar la transparencia y lo que se ha venido a llamar una "gobernanza empresarial sana" está también presente en las Recomendaciones 2004/913/CE, 2005/162/CE y 2009/385/CE de la Comisión Europea y en los códigos de buen gobierno elaborados por las autoridades reguladoras.

Son frecuentes los litigios relativos a administradores que han percibido retribuciones de la sociedad pese a no existir previsión estatutaria de que el cargo tenga carácter retribuido, en los que el pago de tales retribuciones se intenta justificar por la existencia de un vínculo con la sociedad distinto del que supone el cargo de administrador. Lo habitual es que se alegue la prestación de servicios de alta dirección. La cuestión se ha planteado no solo ante esta Sala, sino también ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo y la de lo Social de este tribunal.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 mayo, recurso núm. 322/2002 aborda este problema sintetizando la jurisprudencia existente al respecto. En ella se hicieron las siguientes declaraciones de interés para resolver el presente caso: «[...] la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1989 y 66 de la Ley 2/1995, por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria.

»Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa.

»La sentencia de 24 de abril de 2007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que "admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis".

»Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2007, con el argumento de que, "de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos".

»Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad- y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores -Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo-, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo».

Este criterio favorable a lo que la Sala ha denominado "tratamiento unitario" de las retribuciones percibidas por los administradores se acoge en sentencias posteriores como la 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006, y la ya citada núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008.

Consecuencia de esta doctrina es que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia núm. 893/2012 denomina «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria.

En el caso de que se haya concertado un contrato de alta dirección entre la sociedad y el miembro del órgano de administración, la apreciación de este elemento objetivo de distinción tropieza con la dificultad añadida de que «las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas -el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se refería al desempeño del cargo con la diligencia "de un ordenado comerciante y de un representante leal", el 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a la "de un ordenado empresario y de un representante leal", el 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la "de un ordenado empresario" y el 226 del mismo texto dispone que "[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos"-, o, dicho de otras forma, la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión "societarias", por un lado, y las de ejecución y gestión "empresariales" -en este sentido la sentencia 450/2007, 27 de abril, afirma que constituye un claro error "concebir al "mero consejero" como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma"-» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008).

Teniendo en cuenta lo expuesto, no se considera suficiente para apreciar la concurrencia del elemento objetivo de distinción entre actividades debidas a la sociedad como administrador y las debidas por una relación contractual, la afirmación que la sentencia recurrida hace de que el Sr. Jose Pablo, como un plus respecto de su condición de administrador social, llevaba la política general de la empresa, pues esta es una de las funciones típicas de la administración social; o que el Sr. Jose Pablo realizaba actividades que la sentencia resume considerando que se trataba «en una palabra, de gestionar la sociedad» o que se trató de «remuneración de la prestación de sus servicios de gestión para la sociedad», porque las actividades de gestión social son también propias del administrador. Es cierto que en la sentencia se hace mención a actividades de control y comerciales, pero no se precisan suficientemente, y se resumen considerándolas como gestión de la sociedad.

El cargo de administrador no tiene un carácter puramente consultivo u honorífico. Conlleva la obligación de realizar actividades para la sociedad consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación de la sociedad (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006). Afirma en este sentido la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 450/2007, 27 de de abril, recurso núm. 1167/2000, que constituye un claro error «concebir al "mero consejero" como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma».

Por ello, si la retribución que recibía el Sr. Jose Pablo lo era por la prestación de sus servicios de gestión para la sociedad, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial, estaba percibiendo la retribución por su carácter de administrador social, para lo cual es preciso la previsión estatutaria en los términos previstos en el art. 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

CUARTO.- La autorización de la junta a la prestación de otros servicios por el administrador a la sociedad limitada.

No se acepta la conclusión alcanzada por las sentencias de instancia de que tampoco era preciso el acuerdo de la junta general de socios autorizando el establecimiento de relaciones de prestación de servicios, distintos de los propios del órgano de administración social, entre la sociedad y el administrador previsto en el art. 67 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Si el administrador de una sociedad limitada presta a esta servicios que exceden de las funciones de gestión, dirección y representación que propiamente constituyen el objeto del cargo de administrador social, y por tanto no entran en el régimen de exigencia de concreta previsión estatutaria establecido en el art. 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, tales servicios han de ser autorizados en la forma prevista en el art. 67 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Este régimen responde también a las exigencias de transparencia, claridad y conocimiento por los socios que rigen las relaciones entre administrador y sociedad, y en concreto las que supongan la percepción por el administrador de contraprestaciones abonadas por la sociedad. No obstante, como se ha dicho, los servicios que prestaba el Sr. Jose Pablo a la sociedad eran los propios de su cargo de administrador, por lo que la autorización de la junta para la percepción de tal retribución no sería suficiente para justificarla porque los estatutos preveían el carácter gratuito del cargo.

QUINTO.- La doctrina de los actos propios y el conocimiento y consentimiento continuado por parte del socio demandante del pago de una retribución al administrador

El último argumento impugnatorio del recurso consiste en que el acuerdo adoptado en el año 2002 no fue un acuerdo de la junta, sino un acuerdo de los socios sin estar constituidos en junta general, por lo que sería en todo caso insuficiente para justificar los pagos hechos al administrador.

Lo afirmado por la sentencia de la Audiencia Provincial no es que baste un acuerdo de los socios, adoptado al margen de la junta general, para legitimar la percepción de retribución por el administrador cuando los estatutos sociales prevén la gratuidad del cargo.

La sentencia recurrida ha resaltado «el conocimiento y consentimiento del actor hasta el año 2006 de esa situación, situación a la que se avino y toleró» por lo que considera que, no habiéndose producido el cambio de circunstancias, la actuación del socio demandante al exigir la devolución por el administrador de las cantidades percibidas e impugnar los acuerdos sociales que justificaban las retribuciones de los últimos dos años, vulnera la prohibición de ir contra los propios actos.

La Sala considera que este es el argumento fundamental que ha llevado al Juzgado Mercantil y a la Audiencia Provincial a desestimar la demanda. Es un argumento acertado, y aplica la jurisprudencia sentada por la Sala en casos similares (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 445/2001, de 9 de mayo, recurso núm. 1058/1996, núm. 1147/2007, de 31 de octubre, recurso núm. 3915/2000, núm. 448/2008, de 29 mayo, recurso núm. 322/2002, y 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008).

La cuestión no es, como plantea el recurrente en el motivo, si un acuerdo adoptado por los socios sin estar constituidos en junta general puede suplir la exigencia de previsión estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador. Lo relevante es que, según afirman las sentencias de instancia, la retribución del administrador se acordó por todos los socios, incluido el demandante, en el año 2002; que como consecuencia de ese acuerdo el Sr. Jose Pablo abandonó el puesto de trabajo retribuido que desempeñaba en otra empresa para dedicarse exclusivamente a prestar sus servicios a la sociedad de la que había sido nombrado administrador; y que tal situación se prolongó hasta el año 2006 en que el hoy actor comenzó a objetar dicha situación.

Tal conducta es apta para generar fundadamente en el administrador la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía percibir la remuneración por haber sido acordada por todos los socios, incluido el hoy actor y en que no se le iba a reclamar la devolución de tales cantidades.

Tal comportamiento, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación de la doctrina de los actos propios, manifestación del principio general de buena fe. Lo que se toma en consideración por la Audiencia Provincial no es la existencia de un acuerdo parasocial (en tanto que destinado a regular aspectos de la relación jurídica societaria y adoptado sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos), que en tanto fuera contrario a la legislación societaria no sería válido, sino que valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios, como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de sus retribuciones (en este sentido, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 de mayo, recurso núm. 322/2002).

Esta solución no contraría la finalidad de transparencia e información de los socios sobre el régimen de retribución del administrador puesto que esa retribución fue plenamente conocida y consentida por todos los socios, y concretamente por el demandante, durante varios años.

Lo expuesto lleva a que el recurso de casación no pueda ser estimado puesto que esta parte de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida sirve para justificar por sí sola la desestimación de la demanda.