Sentencia de la Audiencia Provincial
de Valencia (s. 9ª) de 24 de junio de 2013 (Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO).
SEGUNDO.- No se aceptan los
razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.
Esta Sala ya se ha pronunciado
en numerosas resoluciones anteriores en relación con el ejercicio de la acción
de nulidad por error en el consentimiento respecto de los contratos de permuta
financiera, habiendo indicado -por todas, Sentencia de 6 de octubre de 2010
(R.A 366/2010. Pte. Sr. Caruana)- que "La existencia del error
invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión de hecho a
solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada (sentencia
Tribunal Supremo 25-2-1995 y
26-2-1998, entre otros) y es por ello que si bien, existe en la casuística
jurisprudencial resoluciones de Audiencias Provinciales que han sancionado por
esa razón la nulidad de contratos semejantes al ahora enjuiciado (SAP Asturias
27/1/2010 y 23/7/2010 y SAP Pontevedra 7/4/2010) y otras que han dictaminado su
validez, (SAP Madrid, secc. novena, 10/7/2009 y SAP Ávila 9/9/2010), la
solución del supuesto pasa por estar para tal efecto a las propias
circunstancias que concurren en el presente caso".
a) que sea esencial e
inexcusable, pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos
del error propio son imputables a quien los padece (STS de 21 Oct. 1932 y 26
Dic, 1944), b) que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que
se obliga (STS de 16 Dic. 1943 y 16 Dic. 1957), c) que no se haya podido evitar
con una regular diligencia (STS de 12 Jun. 1982), y d) que quede
suficientemente acreditado en las actuaciones, como cuestión de hecho (STS de
26 Dic. 1944)".
Como señala la STS de 26 de julio de 2000 en
orden a la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento,
han de concurrir los requisitos que el artículo 1266 y la Jurisprudencia (entre otras Sentencias 18 febrero 1994, 14 julio 1995, 28
septiembre 1996 y 6 febrero 1998) exigen al respecto: "recaer sobre la
cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente
hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su
esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el
mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que
sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser
evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular (Sentencias
14 y 18 febrero 1994, y 11 mayo 1998). Según la doctrina de esta Sala la
excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran
en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como
las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que
el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa
protección por su conducta negligente (Ss. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1986)".
TERCERO.- A tenor de las
anteriores consideraciones jurídicas, la Sala ha procedido al examen del total contenido
de las actuaciones así como al visionado del acto del juicio que por soporte de
grabación audiovisual consta en los mismos, resultando de ello lo siguiente: La
entidad Mojave, -de la que es socio y apoderado Jose Pedro -, y cuyo objeto
social son las actuaciones y representaciones artísticas, promociones y
producciones musicales y de espectáculos, con un importante volumen de negocio
en el año 2007(f. 219 y ss), suscribió el 19 de diciembre de 2007 con Bankinter,
a través del indicado apoderado, un contrato de gestión de riesgos financieros,
siendo el nombre de la cobertura "CLIP BANKINTER 07 16 3", con fecha
de inicio del producto el 27 de diciembre de 2007 y fecha de vencimiento el 27
de diciembre de 2010, por un nocional de 300.000 Euros. En la parte final de
dicho documento se incluía un somero cuestionario, bajo el que aparecía la
firma del Sr. Jose Pedro, con arreglo al cual el cliente declaraba conocer las
características del producto y entender el riesgo que asumía con su contratación,
así como tener experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza
en los últimos años. Aún cuando en el escrito inicial de demanda se hacía
referencia a la desproporción del importe del nocional del contrato en relación
con la póliza de crédito que por importe de 60.000 Euros se decía tener con la mercantil
demandada, y del que se decía nunca se había llegado a disponer, consta
acreditado en autos que el nivel de endeudamiento de MOJAVE en el ejercicio
económico 2007 era superior al millón de euros, (f. 189 y ss), y que además de
dicha póliza tenía suscritos con la demandada otros productos. Las cuatro
primeras liquidaciones (trimestrales) fueron positivas para el demandante,
siendo las restantes negativas para el mismo, si bien no consta manifestación o
queja alguna hasta poco antes de la fecha del vencimiento de la operación, concretamente
el 27 de octubre de 2010 (f. 59 y ss), en la que por MOJAVE se remite burofax
al Director de la oficina de Bankinter en la que se suscribió el producto,
solicitando la devolución de las cantidades abonadas por razón del Clip con la
cancelación de dicho contrato, que se decía en dicha misiva nulo de pleno
derecho desde el día de la celebración del mismo.
En tanto se alega por la
entidad actora error en el consentimiento prestado por no tener plena
conciencia de lo que significaba el contrato que se suscribió, interesa
destacar las siguientes circunstancias: El Sr. Jose Pedro, apoderado de la
mercantil actora y persona que suscribió el contrato objeto de autos en su
nombre, fue empleado de la entidad demandada, BANKINTER, en las fechas
comprendidas entre el 10 de mayo de 1989 y el 9 de noviembre de 1990, así como
de la entidad ABBEY BANK, y si bien de ello no necesariamente resulta el
conocimiento por el Sr. Jose Pedro de productos como el de autos, no cabe
omitir que, como él mismo manifestó en el acto del juicio, es diplomado en
Empresariales. Además de ello, en nombre y representación de la mercantil
Inmuebles Reunidos Levante SL suscribió en fecha 2 de junio de 2005, también
con la entidad demandada, el producto "Clip Bankinter 6.3", con fecha
de vencimiento el 23 de junio de 2008 y por un nocional de 400.000 Euros (f.
530); no obstante la fecha convenida para el vencimiento, el Sr. Jose Pedro, en
la indicada representación, solicitó la cancelación anticipada con efectos de
29 de noviembre de 2006 (f. 600).
También suscribió en fecha 4
de julio de 2005, si bien en este caso en nombre y representación de la
mercantil NAVARRO & GIL ASESORES SL, -cuyo objeto social es actuar en
la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una
entidad de crédito, en nombre y por cuenta de ésta, con el carácter de Agente
de Entidad de Crédito, asesoramiento fiscal, contable, laboral y jurídico, a
través de los oportunos profesionales-, un contrato de intercambio de
tipos/cuota, con fecha de vencimiento el 1 de enero de 2009, sobre un nominal
vivo del préstamo de 24.296'58 Euros. Cabe destacar que respecto de ésta última
entidad consta incorporada a los autos tarjeta de visita del Sr. Jose Pedro que
éste entregó a los empleados de la entidad demandada, en la que bajo su nombre
aparece el texto "ASESOR FINANCIERO-FISCAL". Finalmente, y además de
los productos que hasta aquí se han puesto de manifiesto, la entidad MOJAVE
suscribió en el año 2002 con la entidad demandada tres fondos de inversión, productos
estos que en número de dos también ha suscrito con la entidad BBVA (f. 1116).
De conformidad con lo hasta
aquí expuesto no es posible concluir que la entidad demandante no tuviera "plena
conciencia" del contrato que firmó con BANKINTER, tanto por el hecho de
que la mercantil MOJAVE ya había suscrito con anterioridad otros productos de
riesgo, como, especialmente, por la circunstancia de que la persona que
suscribió el contrato en nombre de dicha mercantil, el Sr. Jose Pedro, ya había
formalizado otros contratos de la mismas características y complejidad aún
cuando dicha contratación se hubiera producido en representación de otras
entidades, pues es claro que como persona física no se puede disociar su grado
de conocimiento del producto en función de que la firma se plasmase a nombre de
una u otra sociedad, lo que permite considerar que se comprendió el producto y
sus riesgos, y sin que en su descargo pueda operar la manifestación del Sr.
Jose Pedro de que no leyó el contrato de forma detallada, pues ello no puede
más que determinar la imputabilidad del error a quien dice haberlo padecido ya
que de haber empleado la diligencia media y propia de un legal representante
hubiera podido impedir el error que ahora se alega en la contratación.
CUARTO.- También se alega como
fundamento de la acción de nulidad el incumplimiento por la demandada de su
obligación de información, tesis ésta que no puede estimarse en atención al
contenido de los autos.
Pese a la fundamentación
jurídica de la demanda, y dada la fecha del contrato, no era exigible la realización
del test MiFID, pues éste es exigible a tenor de la Ley 47/2007, de 19 de
diciembre de 2007, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores, publicada en el BOE el 20 de diciembre de dicho año y que entró en
vigor el 21 de diciembre, por tanto dos días después de la contratación del
Clip Bankinter 07 16.3 (19/12/2007). Es de aplicación, por tanto, la Ley de Mercado de Valores
24/1998 de 28 de julio, -en su redacción anterior a la Ley 47/2007-, que tras
proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, regulaba en
su artículo 79 bis el deber de información, exigiendo a la entidad financiera
un actuar con claridad, imparcialidad y no engaño, debiendo practicarse la información
(Art. 79 bis.2), de modo que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las
inversiones con conocimiento de causa" (Art. 79 bis.3); esto es, y como ya
decíamos en Sentencia de 6 de octubre de 2010, que el cliente conozca y
comprenda el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume. Y ha de
entenderse cumplimentada tal obligación en el caso de autos, por cuanto, además
de la declaración del director de la oficina de Bankinter manifestando que se
explicó el producto al cliente en reuniones previas a la firma del mismo con
entrega de la ficha comercial del mismo, circunstancia ésta que viene a
corroborar el hecho de que el demandante aportase junto con su escrito inicial
la ficha del producto Clip Bankinter 07 16.3 contratado (f. 40 y ss), en el
propio escrito de demanda se indica literalmente lo siguiente: "Es decir,
se conoció al cliente y su grado de conocimiento; su situación financiera y
necesidades de cobertura de sus riesgos ligados a inflación; se le ofrece un
producto supercomplejo de alto riesgo y se le explica en detalle, tanto su
funcionamiento como sus riesgos, con inclusión de una simulación de estudio;
se solicita el cierre de la operación y se contrata". (el subrayado es
nuestro).
No cabe acoger, por tanto, que
al demandante no se le facilitara la oportuna información del producto con anterioridad
a la fecha de la contratación, lo que unido al hecho de que el apoderado de
MOJAVE que firmó el documento tenía conocimiento y experiencia del producto que
estaba suscribiendo en los términos que han quedado expresados en el fundamento
anterior, determina la consiguiente desestimación de la demanda inicial de las
actuaciones.
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