Civil – Familia. Acogimiento familiar de una menor de edad. Situación de desamparo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 10ª) de 1 de julio de 2013 (D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA-ESPAÑA).

PRIMERO. - La Ley Orgánica 1/1996, de 16 de Enero, de Protección Jurídica del Menor (Ley que modifica parcialmente el Código Civil como la Ley de Enjuiciamiento Civil) se inspira en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como en la Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989 (Convenio ratificado por España el 30 de noviembre de 1990); y en la "Carta Europea de los Derechos del Niño", aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92) contiene una serie de principios que se pueden sintetizar en lo que al caso que aquí nos ocupa en los siguientes:

A) El interés superior de los menores, sobre cualquier otro que se estime legítimo (interés reflejado, antes de la comentada Ley, en las normas constitucionales, en el Código Civil; y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 2-5- 1983; de 12-2-1992 y de 21-7-1993, entre otras).

B) En relación íntima con el bien de aquéllos (se integra y funde dentro de él), la condición o carácter educativo, que toda medida de amparo ha de tener con respecto a los mismos.

C) La idea de que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, se han de interpretar de manera restrictiva.

Por otro lado, teniendo en cuenta que en el caso presente se trata de recurrir una resolución judicial que aprueba un acogimiento familiar de una niña que ha tenido como antecedente previo y necesario la asunción por la Administración, de la tutela automática de la menor y su declaración de desamparo, se hace preciso consignar respecto a esta última situación, antecedente de la situación actual, que a tenor de lo dispuesto en el art. 172 del Código Civil "se considera como situación de desamparo, la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material", de manera que el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica o querida no en la que se encuentran los menores y que se car acteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática de dicha menor por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dicha menor pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.

Y aún cuando se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, tendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de nuestra Constitución, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria impo rtancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación (Sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990 y 298/1993).

Lo anterior entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 diciembre 1986 en su art. 9, que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que por otro lado reconoce también el art. 172.4 de nuestro Código Civil.

En definitiva, la situación de desamparo, sea o no voluntaria o querida por los progenitores, ha de ser siempre estimada restrictivamente.

SEGUNDO.- En el presente caso, de la simple lectura del expediente administrativo, cuyo contenido no ha sido en lo esencial puesto en duda por los hoy recurrentes (salvo en algún aspecto que después se examinará), se desprende de forma categórica, que ya sea por ignorancia, imposibilidad, defecto de aptitudes sociales, incultura, marginación o cualquier otra razón que se quiera buscar incluidas el posible alcoholismo, enfermedad mental (epilepsia) etc., y sin que la Sala entienda que se han producido o buscado de propósito tales circunstancias por los progenitores, lo único cierto es que elmenor lleva desde hace muchos años en una situación de absoluta desatención material que justifica cumplidamente la adopción de la tutela automática y la declaración de desamparo, que, se repite una vez más, ha de obedecer a circunstancias objetivas, que en el caso presente se dan, aunque no sean maliciosas o intencionadas y ello pese a haberse adoptado todo tipo de ayudas y cautelas buscando el interés del citado menor, el cual, después de un rosario de acogimientos familiares que se han revelado absolutamente infructuosos, sólo ahora ha encotrado la estabilidad y seguridad afectiva que el propio menor, ya con 12 años y medio, teme perder si se le cambia de familia, lo que lleva a la Sala a mantener la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.