Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona (s. 15ª) de 3 de junio de 2013 (D. JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO).
OCTAVO.-
Por
lo que se refiere a la acción por publicidad ilícita, la misma se ejercita al
amparo de los artículos 3, 4 y 5 de la Ley General de la Publicidad (LGP), en su
redacción anterior a la Ley
29/2009, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y la
publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. De
acuerdo con el artículo 4, "es engañosa la publicidad que de cualquier manera,
incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios,
pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de
perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie
datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión
induzca a error de los destinatarios". El artículo 5 menciona los
elementos e indicaciones a tener en cuenta para determinar cuándo una
publicidad es engañosa.
Como hemos dicho en anteriores
resoluciones (sentencias de 18 de diciembre de 2012 -ROJ 13878/2012 -, auto de
29 de junio de 2010 - Rollo 79/2010 - y sentencia de 2 de Julio de 2009 -ROJ 9234/2009-),
la publicidad merece el reproche de engañosa si las afirmaciones, objetivamente
falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no
debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones
empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino
con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar)
en los destinatarios.
El art. 7 de la misma
Directiva dispone que: "1.Se considerará engañosa toda práctica comercial
que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y
circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información
sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una
decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en
consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión
sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado".
NOVENO.-
Las
partes no han cuestionado el perfil de consumidor medio que señala la sentencia
apelada. A partir de la doctrina sentada por el TJCE, por la que, al enjuiciar
la publicidad engañosa, no debe realizarse desde la perspectiva del juzgador,
sino del consumidor medianamente informado y razonablemente atento y perspicaz,
aunque no especializado, el juez a quo considera que el consumidor de
los productos de la demandada, de ordinario, será una persona de sexo femenino,
habituada a campañas publicitarias que resaltan las propiedades de los
productos de cuidado capilar, que se provee de ellos en supermercados, hipermercados
y droguerías. Así se deduce de la presencia de publicidad estática en alguno de
estos centros.
El juez añade que, por esa
razón, conoce que hasta entonces en esos establecimientos no se distribuían productos
usados por profesionales, teniendo como hecho no controvertido que se trata de
canales de distribución separados.
DECIMO.-
Las
partes discrepan sobre el mensaje transmitido por la publicidad. Para la
apelante, la campaña publicitaria tiene como mensaje principal que los
productos capilares TRESemmé, nacidos en peluquerías, tienen calidad
profesional y son asequibles. Con una relevancia menor se encontraría que los productos
son utilizados por algunos profesionales. A su entender, de la publicidad no se
deduce que en el momento del lanzamiento los productos estuvieran siendo
utilizados por profesionales españoles.
P&G, por su parte,
considera que la publicidad controvertida transmite el mensaje de que nos hallamos
en presencia de productos de cuidado del cabello que se comercializan en los
canales de distribución de gran consumo y que son usados por profesionales,
equiparándose de este modo a los productos que se utilizan y venden por los
peluqueros y estilistas profesionales en salones de peluquería. En el recurso
se muestra conforme en que el uso que se deduce de la publicidad es por
profesionales españoles, aun cuando, a su entender, no consta el uso previo ni
en España ni en el extranjero.
La actora, además, considera
que la publicidad denunciada coloca los productos publicitados en una situación
superior o de prevalencia con respecto a los restantes productos presentes en
el canal de gran consumo. Las alusiones a la "calidad profesional",
en conexión al uso por profesionales, transmiten un mensaje de calidad
superior. Inducen al consumidor a pensar que los productos TRESemmé tienen unas
características mejores o superiores a las de sus competidores en los canales
de gran consumo, constituyendo en ese sentido una mención publicitaria, además
de engañosa, excluyente.
DECIMOPRIMERO.-
Ambas
partes, al analizar el mensaje sugerido por la publicidad de los productos TRESemmé,
han partido de las resoluciones del Jurado de Autocontrol, que analizó y se
pronunció sobre la campaña publicitaria de aquellos productos. La Sección Tercera
del Jurado, en resolución de 22 de julio de 2008 (documento 20 de la demanda,
al folio 313), posteriormente confirmada por el Pleno (documento 25, al folio
388), concluyó que son tres los mensajes que trasmite:
1º TRESemmé es una marca de
productos para el cuidado del cabello, que nació como producto de uso
profesional, y que posteriormente habría sido desarrollada en la
comercialización de productos capilares dirigidos al consumidor final.
2º La publicidad analizada
también transmitiría el mensaje de que estos productos son generalmente utilizados
por profesionales (estilistas y peluqueros) y que, al mismo tiempo, estarían a
la venta en los canales de gran distribución dirigidos a la consumidora final.
3º Estos productos gozan de
una calidad superior a los comúnmente comercializados por el canal de gran
distribución, directamente dirigidos a las consumidoras finales. Para el Jurado
de Autocontrol, sólo la veracidad del primer mensaje habría quedado acreditada,
pero no los otros dos, por lo que consideró engañosa esta publicidad.
DECIMOSEGUNDO.-
En
línea con lo resuelto por el Jurado de Autocontrol, entendemos que la campaña
enjuiciada transmite como mensaje principal que los productos TRESemmé eran
usados por profesionales -peluqueros y estilistas- de forma efectiva, en
contraposición con otros productos similares comercializados en los canales de
gran consumo. Así se deduce, como bien indica la sentencia de instancia, del
informe realizado por HOLDEN & PEARMAN (documentos 37 de la
contestación y 51 de los aportados en la audiencia previa, folios 1343 y
siguientes). El informe refleja el resultado de una encuesta a 483 mujeres españolas,
mediante entrevistas on line. A la pregunta sobre qué mensaje percibían
las encuestadas, el 35% contestó que se trataba de productos utilizados por
profesionales y un 19% que era un producto profesional (folio 1361). Esa
conclusión no queda desvirtuada por otros mensajes que también son captados por
las encuestadas y que no son incompatibles con el mensaje principal, como el
que los productos son asequibles a todo el mundo (29%), tienen buen precio
(19%) o tienen un acabado profesional (15%).
Ese mensaje es también el que
resulta del informe SYNOVATE (documento 17 de la demanda, folios 235 y
siguientes), que recoge los resultados de una encuesta a 200 mujeres residentes
en España. A la pregunta de si "TRESemmé es una gama de productos de
cabello utilizada por profesionales en peluquería", una vez vista la
publicidad, el 76,5% de las encuestadas contestó afirmativamente. Un porcentaje
relevante (el 45%) también sostuvo que la publicidad transmitía que los
productos TRESemmé tiene una calidad superior a la de otros productos para el
cabello que se venden en supermercados y peluquería. Sin embargo, como señalan
los Sres. Juan Ignacio y Alfonso, expertos en encuestas de mercados (documentos
36 y 36 bis de la contestación), el uso de "preguntas dirigidas"
priva de valor, en buena medida, al informe de la demandante, dado que las
respuestas están inducidas en parte por el contenido de las preguntas.
DECIMOTERCERO.-
Dado
que el mensaje principal, que oscurece al resto, es el uso de los productos TRESemmé
por profesionales, el consumidor atento y perspicaz captará que ese uso es
relativamente intenso o extendido. Anticipándonos al juicio de veracidad, sin
ser necesario que el producto sea usado de forma generalizada, ha de ser cierto
que los productos TRESemmé están presentes y se utilizan de forma efectiva en
peluquerías. Por tanto, no bastaría, para satisfacer la veracidad, con que se
acreditara un uso esporádico o sólo por algunos profesionales, pues en tal caso
se defraudarían las expectativas del consumidor a partir del mensaje que
transmite la campaña de publicidad.
Por el contrario, el uso
profesional que comunica la publicidad no ha de ser entendido como un uso habitual
o usual, esto es, que el producto se puede encontrar en la mayor parte de las
peluquerías. Es evidente que el consumidor conoce que son muchos los productos
que compiten en el mercado y que los profesionales pueden optar por unos u
otros.
DECIMOCUARTO.-
Aunque
la campaña anuncie el lanzamiento de un producto nuevo, la novedad lo es en los
canales del gran consumo. El consumidor percibe de la campaña que un producto
que es utilizado por profesionales va a ser comercializado a un precio
asequible por el sector de la gran distribución.
Entendemos, por el contrario,
que del contenido de los anuncios no se deduce necesariamente que los productos
venían siendo utilizados por profesionales españoles. No existe ninguna
referencia en tal sentido. Antes al contrario, los anuncios de televisión están
protagonizados por un estilista francés. No existe en la publicidad ninguna
vinculación con los profesionales de un estado concreto. Como bien indica la
apelante, sólo el informe HOLDEN PEARMAIN indaga sobre este aspecto concreto.
Así, preguntadas las mujeres encuestadas "si tuvieron la sensación de que
el anuncio hacía referencia a un país en particular", el 88% contestó
negativamente (folio 1347). Las únicas "áreas geográficas"
mencionadas fueron "Europa" e "Internacional", y de manera
más específica "Francia (París) y los Estados Unidos (Hollywood/Nueva
York)".
Ahora bien, ello no implica, a
nuestro entender, que cualquier uso en cualquier lugar del mundo convierta en
veraz la campaña de publicidad. No puede desconocerse que los anuncios se
insertaron en medios españoles y, por ende, que estaban destinados al
consumidor español. Por tanto, el uso por profesionales, además de ser real y
efectivo, habrá de constatarse, para que la campaña pueda tenerse por veraz, en
mercados próximos al español, como puede ser la propia España o en Europa. Una
presencia significativa en mercados distantes, cultural o geográficamente, no
justificarían las expectativas del consumidor español, destinatario último de
los mensajes publicitarios. Y ello por cuanto lo relevante, como hemos
expuesto, no es tanto si las indicaciones de la publicidad son incorrectas o
falsas, cuanto si son susceptibles de inducir a error. Por tanto, aun cuando un
uso extendido por profesionales en un mercado lejano pudiera ser un hecho objetivamente
cierto, no por ello la publicidad dejaría de ser engañosa.
DECIMOQUINTO.-
No
advertimos, por el contrario, que la publicidad de la demandada transmita también
como mensaje explícito que los productos publicitados sean de una calidad
superior respecto de los productos competidores en el canal de gran consumo,
como insiste P&G en su escrito de impugnación.
La mayor calidad de los
productos TRESemmé que pueda captar el consumidor español es aquella que se deriva
de su uso por profesionales, esto es, no en términos de prevalencia o
superioridad frente a los restantes productos, sino como cualidad propia
avalada por el hecho objetivo de que aquellos productos son utilizados en
salones de peluquerías.
La demandante sostiene el tono
engañoso, por excluyente, de la publicidad en una serie de menciones contenidas
en la literalidad de la publicidad denunciada, como las siguientes que aparecen
en los anuncios de televisión: "mis clientes no paran de decirme; quiero productos como los de la peluquería,
sin tener que pagar más por ellos"; "y la verdad, la calidad profesional hay que pagarla, y con
eso rompo el código secreto de los estilistas, si usas la nueva línea de
cuidado de cabello TRESemmé"; ¿Sabías que TRESemmé empezó en las peluquerías?
Por eso pone a tu alcance la calidad y
un acabado perfecto cada día.Profesional (se escucha un coro que dice
"TRESemmé"). A tu
alcance", apareciendo sobreimpresionado el nombre de la marca con
el mismo eslogan "Profesional a tu
alcance".
Similares menciones también
figuran en los anuncios de revistas, como: "No es necesario pagar una fortuna por productos profesionales... No
cuando existe TRESemmé". Tresemmé empezó en las peluquerías. Se trata de productos profesionales y a tu
alcance con los que puedes conseguir un acabado perfecto todos los
días"; "TRESemmé used by professionals (usado por profesionales). PROFESIONAL... A TU ALCANCE". " Nueva
fórmula profesional mejorada".
La actora alega que esas
expresiones contienen menciones explícitamente excluyentes que son delatadas
por el uso de determinadas palabras, fundamentalmente preposiciones y adverbios
negativos ("no es necesario", "sin tener que pagar más",
"excepto", el uso del artículo determinado en "la calidad
profesional", y ello junto con los términos "a tu alcance").
Esas menciones, a su entender, inducen al consumidor a creer que los productos
TRESemmé tienen unas características mejores o superiores a los productos
competidores.
Sin embargo ese análisis no es
respetuoso con una regla que se considera fundamental en el juicio sobre la veracidad
de una concreta campaña publicitaria, como es la de la percepción global por el
consumidor. No es aceptable en el enjuiciamiento valorar de forma aislada los
distintos elementos que integran la publicidad -la doctrina alude al principio
de indivisibilidad del anuncio-. Ha de primar la visión de conjunto. Como
señalamos en Sentencia de 2 de julio de 2009 (ROJ 9234/2009) "el engaño no
debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones
empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad,
sino en el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para
provocar) en los consumidores". De igual modo en Sentencia de 7 de mayo de
2001 (ROJ 4994/2001) dijimos que "los mensajes han de ser calificados como
desleales por la impresión que causan en los destinatarios. Por tanto, no cabe
desconocer o separar las distintas partes del mismo, para dotarlas de una
autonomía de la que carezcan.
En esa valoración se han de
rechazar criterios estrictamente literales o gramaticales, para atender, como
se ha dicho, al significado que el público destinatario le atribuya".
La única excepción a esa regla
general se producirá cuando un elemento de la publicidad destaque del resto y
ese elemento preponderante, considerado aisladamente, sea por sí mismo
engañoso. No es ese el caso de la publicidad de la demandada, en la que los
anuncios contienen múltiples expresiones, deduciéndose el mensaje transmitido
de una valoración de conjunto. La propia actora desagrega distintas menciones y
pone el acento en algunas preposiciones, adverbios y artículos, lo que
rechazamos.
DECIMOSEXTO.-
La
superioridad de los productos TRESemmé frente a otros de gran consumo, se
deduciría también, según la demandante, del folleto de presentación de la
campaña publicitaria (documento catorce de la demanda, al folio 189), en el que
se alude a un supuesto nuevo segmento del mercado "con un posicionamiento
único; productos profesionales para el cuidado del cabello a un precio asequible",
colocándose en el mercado con referencia expresa a los competidores, incluyendo
marcas como KERASTASE, LLONGUERAS y PANTENE, esta última de la propia
P&G. Ese folleto, al igual que las declaraciones de la directora general
de PUIG (documento trece), revelaría la intención de la demandada de anunciar
que los productos TRESemmé tienen una calidad superior que no se da en el resto
de los productos que se venden en el canal de gran consumo.
Sin embargo, el folleto de
presentación no integra la campaña de publicidad, sin perjuicio de su valor probatorio
para interpretarla. Y lo relevante, a estos efectos, no es la intención última
del anunciante sino lo que resulta de los anuncios. Como señala la sentencia de
instancia, el folleto de presentación no estaba dirigido al público en general,
sino que estaba llamado a informar a un círculo especializado sobre la
estrategia a seguir en el lanzamiento de productos.
Por último debemos señalar que
las decisiones del Jurado de la
Publicidad de Autocontrol no pueden vincularnos, sin
perjuicio de su valor como medio de prueba. Admitimos que del uso por
profesionales cabe inferir una mayor calidad del producto anunciado. No que la
publicidad presente los productos TRESemmé, en términos excluyentes, como
productos que gozan de una calidad superior a otros que se puedan adquirir en
establecimientos habituales de compra.
DECIMOSEPTIMO.-
Delimitado
el mensaje publicitario, hemos de entrar a continuación en el juicio de veracidad.
Como hemos expuesto, la publicidad habrá de tenerse por cierta si se constata
que los productos TRESemmé, con anterioridad o de forma coetánea a su
lanzamiento en los canales de gran consumo, eran utilizados de forma efectiva
por profesionales en salones de peluquería, entendiendo que la publicidad es engañosa
si el uso lo es únicamente en mercados alejados o ajenos al español.
Por lo que se refiere al uso
en España, la prueba practicada ha acreditado que los productos TRESemmé eran
desconocidos para los profesionales y estilistas españoles. Don Elias, de la
empresa WELLA, que comercializa y distribuye productos capilares de distintas
marcas, como L'OREAL o REVLON, a salones de peluquerías, afirmó que TRESemmé no
era competidor en su canal de distribución (minuto 3:30 del cuarto vídeo).
Asimismo sostuvo que existe una separación total en los canales de distribución
-profesionales, por un lado, y gran consumo, por otro-.
La parte demandada aportó con
la demanda 201 declaraciones de peluqueros con establecimientos en España (documento
diecisiete), en las que afirmaban que usaban habitualmente productos TRESemmé para
los servicios de peluquería y estilismo que prestaban a sus clientes. Sin
embargo, a instancias de la demandante se emitió informe por la Agencia de Detectives Privados
A. MARÍN (documento 46, al folio 1.176), que efectuó indagaciones para
verificar el alcance de ese uso. Dicha Agencia recibió el encargo de averiguar
si en las peluquerías y centros de estética de Barcelona, Madrid, Valencia y
Sevilla en donde prestaban sus servicios los peluqueros firmantes de aquellas
declaraciones se utilizaban productos de la marca TRESemmé. Los detectives se
personaron en distintos establecimientos y comprobaron que la gran mayoría de
los peluqueros habían recibido muestras gratuitamente y que o no los utilizaban
o lo hacían a modo de prueba. Sólo en cuatro establecimientos de Barcelona, dos
de Sevilla y uno en Valencia -de un total de 29 locales- se utilizaban los
productos TRESemmé sin que los peluqueros informaran sobre cómo los adquirieron.
DECIMOCTAVO.-
Los
testigos que declararon en el acto de la vista corroboraron la conclusión a la que
llega la sentencia de instancia: los productos TRESemmé no eran usados en
España en el momento del lanzamiento y que el único uso verificado fue inducido
por la propia demandada mediante la entrega gratuita de muestras de distintos
productos.
A todos los testigos se les
exhibió su propia declaración firmada. Geronimo manifestó que no era consciente
de lo que firmaba (minuto 25 del cuarto vídeo), que las muestras se las
entregaron de forma gratuita y que las estaba testando.
Hipolito también afirmó que un
representante le entregó productos de prueba y que los utilizó porque eran
gratuitos (minuto 34:30). En parecidos términos Landelino manifestó que le
ofrecieron productos para probar, que le dieron mucho género y que los utilizó
mientras dispuso de ellos (minuto 38).
Vanesa señaló que no leyó la
declaración que le fue exhibida (minuto 41) y que sólo utilizó las muestras que
le regalaron (minuto 43). Maximiliano, por su parte, admitió que hasta que le
fueron regalados los productos TRESemmé no los había utilizado y que se limitó
a usar las muestras (minutos 46 y 47).
Sólo Remigio, testigo
propuesto por la demandada, conocía los productos TRESemmé por haberlos usado
en Londres, donde ejerció como peluquero. En lo demás, su declaración es
coincidente con la del resto de testigos, esto es, que le regalaron los
productos y que no tiene intención de seguir usándolos dado que se suministran
en botellas excesivamente pequeñas (minuto 50).
En definitiva, tal y como
señala la sentencia de instancia, no ha quedado acreditado el uso por profesionales
en España de los productos TRESemmé con anterioridad o en el momento de
lanzarse la publicidad controvertida.
DECIMONOVENO.-
Respecto
de lo acontecido en otros países, entendemos que no ha de tomarse en consideración
el posible uso efectivo de los productos TRESemmé por profesionales de
Sudáfrica, Méjico o Argentina. El eje central de la publicidad engañosa es el
de la inducción al error en el destinatario y no, por tanto, el que las
menciones puedan ser formalmente veraces. Aun cuando fuera cierto ese uso
profesional en esos mercados tan distantes y tan distintos al español, no por
ello la publicidad dejaría de ser engañosa.
Por lo que se refiere al uso
por profesionales de Estados Unidos, ALBERTO CULVER aporta 52 declaraciones de
peluqueros americanos, fechadas entre los meses de octubre de 2008 y enero de
2009.
Son posteriores, por tanto, al
lanzamiento de la campaña en España -mayo de 2008-, por lo que no podemos tenerlas
en cuenta. Tampoco es suficiente una simple mención en la resolución final del
Comité de Apelación Final de la
Autoridad de Normas Publicitarias de Sudáfrica, citada por la
recurrente, en la que se alude al uso de productos TRESemmé por profesionales
de los EEUU para peinar a concursantes de un reality show patrocinado con esa
marca.
El mercado que puede ser
percibido como más próximo por los consumidores españoles, por pertenecer a
espacio europeo, es el del Reino Unido. ALBERTO CULVER aportó para acreditar el
uso por profesionales de ese país una sola declaración de un estilista, Leo
Bancfort, firmada el 2 de febrero de 2009, en la que afirma que utiliza de
forma regular productos de cuidado capilar TRESemmé en su actividad profesional
al menos desde el 15 de enero de 2007 (documento 15 de la contestación). Pues
bien, además de tratarse de una única declaración no contrastada en juicio,
P&G encargó un informe al investigador privado Jose Miguel, que se
personó en el establecimiento del Sr. Anton en dos ocasiones y comprobó que
aplicaban productos de la marca REDKEN (documento 45, folios 1166 y
siguientes). En conversación con un empleado, éste le reconoció que no usaban
productos TRESemmé en el salón de belleza.
Por otro lado las
declaraciones escritas de distintos distribuidores sólo confirmaron el uso de
dichos productos hasta el año 2003, es decir, cinco años antes de su
lanzamiento en España.
Por todo lo expuesto debemos
confirmar el criterio del juez a quo, declarando que la publicidad enjuiciada
es engañosa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley General de la Publicidad en su
redacción vigente al tiempo de interponerse la demanda, por cuanto induce a los
consumidores a considerar erróneamente que los productos TRESemmé eran
utilizados por estilistas y profesionales en el momento de su lanzamiento,
cuando ha quedado acreditado que esa aseveración no es cierta.
VIGÉSIMO.-
La
sentencia de instancia declara que la publicidad, además de ilícita por
engañosa, es contraria al artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal. De acuerdo con dicho
precepto -también en su redacción originaria, anterior a la Ley 29/2009-, se
"considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o
falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por
las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de error a las personas
a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución,
características, aptitud en el empleo, calidad o cantidad de los productos y,
en general, sobre las ventajas realmente obtenidas".
ALBERTO CULVER sostiene en el
recurso que no procede la aplicación acumulada de la Ley General de la Publicidad y la Ley de Competencia Desleal
para enjuiciar unos mismos hechos, en la medida en que la primera es norma
especial frente a la segunda. La conducta enjuiciada, alega la recurrente, no
entraña un desvalor adicional y, por tanto, no es merecedora que se sancione
también conforme a la LCD.
Esa tesis, a su entender, viene reforzada por la modificación
y derogación parcial de la
Ley General de la Publicidad que realiza la Ley 29/2009, de 30 de
diciembre, que si bien mantiene como publicidad ilícita la publicidad engañosa,
se remite en cuanto a su tipificación y sanción a los dispuesto en la Ley de Competencia Desleal (artículo
3, apartado e /).
Ciertamente, la Ley 29/2009 pone término al
concurso de normas. Sin embargo debe resolverse la cuestión de acuerdo con el
marco normativo vigente cuando se interpuso la demanda, que contemplaba la doble
regulación. Pues bien, el Tribunal
Supremo, en Sentencia de 4 de julio de 2005 (ROJ 4429/2005) admitió que
el ilícito publicitario pudiera ser al mismo tiempo un ilícito competencial,
" del que pueden nacer diferentes acciones incluso acumulables (arts.
32 y 33, antes de la derogación de este último por la Ley de Enjuiciamiento Civil de
2.000). Además, la Ley
de Competencia Desleal abarca la publicidad ilícita. Así, el art. 5 º reputa
desleal "todo comportamiento" que resulte objetivamente contrario a
las exigencias de la buena fe, por lo que no excluye aquella actividad; el art.
6º considera desleal "todo comportamiento" que resulte idóneo para
crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos;
el art. 7º, al definir los actos de engaño, considera desleal la utilización o
difusión de indicaciones incorrectas o falsas, lo mismo que el art. 9º al
tipificar los actos de denigración, prevé la difusión de manifestaciones. En
suma, las acciones por publicidad ilícita no pueden desplazar a las de
competencia desleal, y el demandante puede optar por interponer aquéllas o
éstas, acumularlas con respeto a los requisitos legales, o ejercitarlas
alternativamente." Ese mismo criterio lo hemos mantenido en Sentencia
de 2 de julio de 2009 (ROJ 9234/2009), citada en la resolución recurrida.
Dijimos entonces lo siguiente: " En nuestro derecho positivo la
publicación de anuncios con afirmaciones engañosas recibe una doble regulación
por medio de la LCD
(art. 7: Actos de engaño. -Se considera desleal la utilización o difusión de
indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier
otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea
susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza,
sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características,
aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre
las ventajas realmente ofrecidas") y de la LGP (art. 3º.- "Es ilícita: (...) b) la
publicidad engañosa" y art.4º.-"Es engañosa la publicidad que de
cualquier manera, incluida su presentación, induce a error a sus destinatarios,
pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de
perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie
datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión
induzca a error de los destinatarios", indicándose en el art. 5 los
elementos que se tendrán en cuenta para determinar si una publicidad es
engañosa). Han sido muchas las opiniones doctrinales autorizadas que han
manifestado la ausencia de justificación de una doble regulación para una misma
práctica comercial desleal, como la publicidad engañosa, sin que, sin embargo,
pueda hoy abogarse por la derogación implícita de la LGP , dada la voluntad
explícita del legislador sobre su vigencia manifestada en varias normas
posteriores a la LCD ,
e incluso en la misma LCD. También la doctrina jurisprudencial ha declarado la
vigencia de la LGP
(SSTS 7 de marzo de 1996 y 4 de julio de 2005: "El ilícito publicitario
puede ser al mismo tiempo un ilícito competencial, del que pueden nacer
diferentes acciones incluso acumulables").
Es así que el enjuiciamiento
de la práctica denunciada se realizará con base en ambas normas invocadas por
la actora, máxime en un supuesto, como el de autos, en el que se denuncia una
práctica comercial engañosa por acción susceptible de inducir a error en los
consumidores, en el que carecen de relevancia para su resolución las
diferencias existentes en las dos normas aplicables".
Por lo expuesto, con
desestimación del recurso interpuesto por ALBERTO CULVER, debemos confirmar que
la publicidad analizada, además de infringir el artículo 4 de la Ley General de la Publicidad , vulnera el
artículo 7 de la Ley
de Competencia Desleal, al inducir erróneamente a las personas destinatarias
del mensaje publicitario que los productos TRESemmé eran utilizados por
profesionales de la peluquería, cuando tal indicación no es correcta.
VIGÉSIMOPRIMERO.-
La
sentencia de instancia, que acoge en parte la acción de cesación (artículos 26
de la LGP y 18.2º
de la LCD ), al
declarar como engañosa únicamente la mención relativa a que el producto era
usado por profesionales, condena a la parte demandada a que retire de la
publicidad "todos los términos e indicaciones que hagan referencia al uso
de productos por profesionales, absteniéndose de realizar en el futuro
cualquier publicidad en televisión, prensa (incluyendo el regalo de muestras),
publicidad estática e internet, que incluya dicho mensaje publicitario o
cualquier otro que directamente lo sugiera".
P&G impugna este
pronunciamiento concreto de la sentencia y solicita se eliminen también aquellas
menciones de las que se pueda deducir que los productos TRESemmé son de calidad
superior a los restantes productos capilares presentes en los canales de gran
consumo, tales como: "productos como los de las peluquerías",
"la calidad profesional", "productos profesionales" o
"productos de uso profesional". Pues bien, en los fundamentos
decimoquinto y decimosexto hemos rechazado que la publicidad transmita como mensaje
que los productos TRESemmé son, en términos comparativos y excluyentes, de
calidad superior a otros productos capilares competidores. Por ello, al igual
que la sentencia de instancia, tampoco hemos entrado a valorar si esa
afirmación era o no falsa.
Entendemos, por tanto, que el juez
a quo ha delimitado correctamente el alcance de la condena. Como venimos
exponiendo, los anuncios han de valorarse globalmente, esto es, a partir de la
impresión global que pueda percibir el destinatario. Si hemos descartado
dividir el anuncio y analizar de forma aislada sus distintas menciones, no
podemos ahora atribuir el engaño a uno o varios elementos concretos. No es
posible, como pretende la demandante, eliminar el término profesional, que
frecuentemente es utilizado en la publicidad de productos capilares para
ensalzar la calidad del producto (documento nueve a doce de la contestación).
Hasta la propia actora ha empleado ese calificativo en anuncios de productos de
la marca PANTENE (documentos seis y ocho). Cuando se eliminan las referencias
al uso por profesionales, ese término, asociado a la calidad, no deja de ser
una alabanza genérica o una apreciación subjetiva que no es relevante en el
juicio de veracidad.
VIGESIMOSEGUNDO.-
P&G
también censura que el Juzgado haya establecido que la condena no alcanzará al
ejercicio de los derechos marcarios que correspondan a la demandada, dado que
es un hecho no controvertido que ALBERTO-CULVER es titular de marcas que
incorporan la expresión "used by professionals" (usado por
profesionales). Entiende que el Juzgado se ha extralimitado en sus funciones,
dado que el debate se ha limitado a la publicidad denunciada.
Rechazamos dicha alegación. El
juez a quo debe precisar en la medida de lo posible cuál es el ámbito de
la prohibición para evitar eventuales conflictos en ejecución de sentencia. Y
si no se ha puesto en cuestión el derecho de la demandada a utilizar las marcas
de las que es titular en la forma en que están registradas (artículo 34 de la Ley de marcas), no nos parece
improcedente que la sentencia aclare que la prohibición no afectará a ese
derecho.
VIGESIMOTERCERO.-
La
parte actora impugna también el pronunciamiento contrario a la publicación de
la sentencia en dos medios de comunicación. El juez a quo interpretó que
en la demanda se postulaba la publicación como parte del resarcimiento de los
daños y perjuicios causados. Y, como la sentencia no tuvo por probado que se
hubieran producido daños como consecuencia de la conducta ilícita, rechazó la
petición. Así la sentencia de instancia declara lo siguiente en el fundamento
13.5: "al amparo de la LCD
no puede otorgarse - la publicación de la sentencia- porque no se ha declarado
probado que se hayan producido daños y perjuicios, y el referido ordinal del
artículo 18 de la LCD
lo considera como forma de reparación de los daños y perjuicios producidos. La
misma conclusión debo alcanzar al amparo de la LGP. Por más que la
acción prevista en el artículo 31 c) de la LGP difiera de la contenida en la letra d) del
mismo precepto y pueda considerarse que el mismo ampara algo más que la mera
"reparación" de los perjuicios, lo cierto es que estoy limitado por
la causa de pedir del actor, que es la reparación y para la reparación del
perjuicio. Si no lo considero acreditado, mal puede establecerse un
pronunciamiento que se solicita exclusivamente para reparar el perjuicio, y no cualquier,
sino el que él ha sufrido".
Discrepamos de la
argumentación del juez de instancia en este punto concreto de la sentencia.
Ésta interpreta erróneamente el contenido de la demanda. La publicación de la
sentencia, como afirma la recurrente, no se solicitó única y exclusivamente
como resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la actora, en el
marco de la acción de competencia desleal (artículo 18.5º de la LCD ). También se solicitó por
la vía del artículo 31.c) de la
LGP , que contempla como un pronunciamiento autónomo
desvinculado de la reparación del daño "la publicación total o parcial de
la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa del anunciante".
Así resulta del fundamento de
derecho sustantivo primero de la demanda (folio 48). Es más, la acumulación de
acciones -publicidad ilícita y competencia desleal- la justificó la demandante
en la necesidad de obtener, por medio de la LCD , el resarcimiento de los daños causados,
pretensión no prevista en la LGP.
En la Ley General de la Publicidad , la
publicación de la sentencia, a diferencia de lo previsto en la Ley de Competencia Desleal, no
está contemplada como una modalidad específica de la reparación o como parte del
resarcimiento de los daños causados. Está concebida como un complemento de la
acción de cesación o prohibición de la publicidad ilícita, toda vez que
contribuye a remover los efectos perniciosos de la publicidad.
Así resulta de la Directiva 2006/114/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre
publicidad engañosa y publicidad comparativa, cuyo artículo 5.4 º prevé que los
"Estados miembros podrán otorgar a los tribunales o autoridades
administrativas unas competencias que, con el fin de eliminar los efectos
persistentes de una publicidad engañosa o de una publicidad comparativa ilegal
cuyo cese haya sido ordenado por una decisión definitiva, les faculten... a
exigir la publicidad de dicha decisión total o parcialmente en la forma que
juzguen adecuada". El artículo 32.2º de la vigente Ley de Competencia
Desleal, redactado por la Ley
29/2009, de 30 de diciembre, incorpora definitivamente al ordenamiento español
esa Directiva, desligando la publicación de la sentencia de la acción de
resarcimiento, que se vincula, entre otras acciones, a la de cesación y de
remoción de los efectos de la conducta desleal.
Ahora bien, la publicación de
la sentencia ni es una sanción ni se configura como una consecuencia necesaria
de la acción de cesación. Por ello sólo procederá si contribuye a remover los
efectos de la publicidad ilícita, informando al consumidor del mensaje
engañoso. Pues bien, entendemos que en este caso es procedente la publicación.
La publicidad que se ha declarado ilícita se materializó a través de una
intensa campaña en televisión, prensa, internet y publicidad estática. No se ha
cuestionado que los anuncios se difundieron en varias cadenas de televisión y
se insertaron en las revistas de mayor tirada (COSMOPOLITAN, ELLE, GLAMOUR,
HOLA, DIEZ MINUTOS, PRONTO, MARIE CLAIRE...). También fue muy intensa la
publicidad en los lineales de las principales cadenas de distribución, como
EROSKI, ALCAMPO o HIPERCOR. Si bien es cierto que la campaña se modificó, al
acogerse la solicitud de medidas cautelares, los productos siguen estando en el
mercado y son objeto de continuas campañas. No es descartable que perdure algún
efecto residual de la publicidad engañosa o que se mantenga en el recuerdo del
consumidor esa falsa asimilación de los productos TRESemmé con productos usados
por profesionales y estilistas. Por todo ello, con estimación del recurso de la
demandante, debemos ordenar la publicación de la sentencia. En todo caso, consideramos
suficiente con la publicación del fallo de la sentencia de instancia -con las
modificaciones que se introduzcan en esta sentencia-, que delimita
perfectamente en qué consistió la publicidad engañosa, en los medios indicados
por la actora -en las revistas HOLA y ELLE, y en los suplementos dominicales de
EL PAIS SEMANAL y XL SEMANAL-.
VIGESIMOCUARTO.-
Por
último P&G impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que
exonera de responsabilidad a MYRURGIA (hoy ANTONIO PUIG S.A.). A partir del
concepto de anunciante recogido en el artículo 10 de la Ley General de la Publicidad , el juez
a quo concluye que tal condición recae exclusivamente en ALBERTO CULVER,
sociedad a la que atribuye toda la responsabilidad de la campaña.
Antes de entrar a valorar la
prueba practicada, estimamos procedente delimitar el concepto legal de anunciante,
sujeto pasivo de la acción de cesación contemplada en el artículo 25 de la LGP. De acuerdo con el
artículo 10, "a los efectos establecidos en esta Ley, es anunciante la
persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad". A
partir de esa definición legal, existe una primera interpretación amplia que equipara
anunciante con la persona beneficiaria de la publicidad o interesada en último
término en el resultado publicitario.
Sin embargo, el hecho de que
el artículo 10 se ubique sistemáticamente en el Título III de la LGP , que lleva por rúbrica
"de la contratación publicitaria", unido a otras previsiones legales
que atribuyen al anunciante la condición de contratante de la publicidad
(artículo 15) o le otorgan el derecho de controlar su ejecución (artículo 12),
han llevado a un sector relevante de la doctrina a postular un concepto más
restringido de anunciante. Para ese sector de la doctrina no basta con ser mero
interesado o beneficiario de la publicidad, sino que es necesario tomar la
iniciativa y asumir la responsabilidad en la realización y ejecución de la
campaña publicitaria.
Nos alineamos con esta última
postura, que consideramos ha tenido un eco mayor en nuestra jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de
2007 (ROJ 5305/2007), señaló que el anunciante " es el impulsor del
mensaje a los telespectadores de la publicidad de sus mercaderías y productos
con el fin de fomentar su contratación adquisitiva (incremento de
ventas)". La sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 1995 (ROJ 6/2005)
consideró anunciante al " verdadero dominus y principal responsable en
el proceso de comunicación publicitaria" y la sentencia de 23 de
octubre de 2009 de la Sección
28 de la Audiencia
Provincial de Madrid señaló que "en definitiva, no cualquier
beneficiario por el anuncio o "interesado" en el acto publicitario,
que conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia , sería
cualquier persona que "tiene interés" en la publicidad goza de
legitimación pasiva, sino sólo el "interesado" que impulsa el acto
publicitario y tiene la posibilidad de controlar la ejecución de la campaña de
publicidad y, en consecuencia, ha de cesar de la conducta ilícita, esto es,
aquel "en cuyo interés" se realiza la publicidad".
VIGESIMOQUINTO.-
Aplicado
cuanto antecede al supuesto enjuiciado, entendemos que la prueba practicada
permite concluir que MYRURGIA, además de beneficiaria de la publicidad
declarada ilícita, impulsó la campaña publicitaria y se responsabilizó de su
resultado. Advertimos, por tanto, ese poder de disposición en la realización y
ejecución de la publicidad que la sentencia niega a la demandada.
En efecto, no se ha
cuestionado que MYRURGIA (ANTONIO PUIG S.A.) sea la distribuidora en exclusiva en
España de los productos TRESemmé. Como tal se identifica en el etiquetado de
los productos y se presenta frente a los consumidores y competidores. No
estimamos determinante que fuera ALBERTO CULVER la que formalmente contratara y
asumiera los costes de la publicidad, al no constarnos en qué términos se
convino esa materia en el contrato de distribución.
Aun cuando no podemos tener
por acreditado que fuera MYRURGIA la que suministrara las muestras gratuitas de
productos o sachettes que se regalaron, como promoción, con determinadas
revistas, entendemos muy relevante, a estos efectos, el folleto explicativo de
la campaña publicitaria (documento catorce de la demanda). Es un hecho no
controvertido que fue elaborado por el GRUPO PUIG, al que pertenece MYRURGIA.
Tampoco se ha cuestionado que el domicilio social que figura en el folleto sea
el de la demandada (folio 191). No compartimos la argumentación del juez a
quo, que minusvalora el alcance probatorio del folleto por no formar parte
de la campaña, al no estar dirigido al público en general. El documento,
ciertamente, no tiene valor como anuncio y no es publicidad propiamente dicha.
Sin embargo ha de tomarse en consideración como prueba inequívoca de la
responsabilidad de MYRURGIA en el diseño y lanzamiento de la campaña publicitaria.
En ese folleto se explica la
filosofía de los productos TRESemme, que se presentan como productos propios de
MYRURGIA, se describe el perfil del consumidor de los productos y se resalta la
experiencia de TRESemmé como marca profesional de peluquería. A continuación se
diseña la "estrategia de lanzamiento" de los productos, con dos
fuertes oleadas (mayo-junio y octubre-noviembre) en televisión, inserciones de anuncios
en las principales revistas, presentaciones de los productos en prensa,
muestreo de 3.500.000 sachettes en revistas, packs promocionales y
publicidad en puntos de venta. La estrategia de lanzamiento y el diseño de la
publicidad también se presentan como propias del distribuidor.
En este contexto también cobra
singular relevancia la entrevista a la Directora General
de Puig España en la revista MAN del mes de julio de 2008 (documento 13 de la
demanda). Ha de recordarse que las presentaciones de los productos en revistas
son concebidas por la demandada como parte de la campaña de publicidad y de la
estrategia de lanzamiento (documento 14). El reportaje comienza con el eslogan "hazle
un sitio en tu baño", frase más propia de un anuncio publicitario que de
una entrevista de carácter informativo. A continuación la entrevistada se
extiende en explicar la alianza entre TRESemmé y PUIG, así como en las bondades
del producto. Tampoco estamos de acuerdo con el argumento del juez, que priva de
valor al documento por no expresar la Directora General
de Puig España que hablara en nombre de MYRURGIA. La demandada pertenece al
GRUPO PUIG y parece evidente que aquélla intervino en el reportaje en
representación de ésta.
Por todo lo expuesto, al haber
quedado acreditado el interés de MYRURGIA en la campaña publicitaria y su
responsabilidad directa en su diseño y ejecución, debemos acoger la impugnación
del recurso formulada por la demandante. Obviamente, no nos vincula la
sentencia del Juzgado de lo Mercantil 6 bis de Madrid, en el litigio promovido
por ANTONIO PUIG S.A. frente a la
Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial ,
que declara la nulidad de las resoluciones dictadas por el Jurado de
Autocontrol. Aun cuando se postula el carácter prejudicial del fallo, en ningún
momento se ha planteado la cuestión por el trámite adecuado del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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