Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona (s. 16ª) de 4 de junio de 2013 (Dª. INMACULADA CONCEPCION ZAPATA
CAMACHO).
SEGUNDO.- Resulta aplicable al
caso de autos la Ley
catalana 23/2001, de 31 de diciembre, reguladora de la cesión de finca o
edificabilidad a cambio de construcción futura, figura que hasta entonces había
venido siendo calificada como contrato atípico (SSTS de 22 de abril y 13 de
octubre de 2010 y 7 de julio de 2011 y STSJC de 5 de febrero de 1990); ley que,
según razona la STSJC
de 5 de enero de 2012, responde a la necesidad de proteger al cedente que queda
desprovisto total o parcialmente de su propiedad a cambio de una cosa por
hacer, teniendo en cuenta que, de ordinario, existe además una clara
desigualdad (económica y profesional) entre las partes al ser el cesionario
quien por lo general asume el control de la futura promoción inmobiliaria.
La permuta que nos ocupa se
convino en la modalidad que contempla el epígrafe a/ del apartado 1/ del artículo
2 de la Ley
23/2001 ("La transmisión total de una finca o de la edificabilidad a
cambio de la construcción futura"). Nótese que cedieron las actoras la
plena propiedad de la registral número NUM002 a cambio de las futuras viviendas
1º-1ª, 1º-2ª, 1º-4ª y 1º-5ª y plazas de aparcamiento señaladas con los números
cuatro, cinco, seis y siete de la planta sótano de la construcción, contraprestación
después ampliada con la vivienda 1º-3ª y el parquing nº tres, que había de
acometer Integración de Gestiones Urbanas SL. Terminada, pues, la nueva
edificación, la adquisición por las cedentes de la propiedad sobre aquellos
departamentos privativos requería la oportuna tradición real o ficta (entrega
de llaves u otorgamiento de acta o escritura notarial).
TERCERO.- Como se ha
anticipado, declaró con carácter firme la sentencia apelada la resolución del contrato
de permuta en base al alegado y ya indiscutido incumplimiento de la cesionaria.
Pretenden las actoras en esta alzada sin embargo en primer lugar que, como
consecuencia de dicha resolución, se decrete asimismo la nulidad de la
escritura de agrupación, declaración de obra nueva en construcción y división
en régimen de propiedad horizontal otorgada por Integración de Gestiones
Urbanas SL el 12 de enero de 2007.
Ciertamente, la resolución
contractual produce con carácter general efectos retroactivos, lo que supone volver
al estado jurídico preexistente como si no se hubiera concluido el negocio.
Deben, en consecuencia, los contratantes restituirse las cosas o las
prestaciones que hubieran recibido en aplicación de lo dispuesto en el artículo
1303 del CC, precepto que, aunque referido a la nulidad contractual absoluta o
relativa, resulta aplicable a la resolución de los contratos como tiene
declarado reiterada jurisprudencia sobre
la base de que, como consecuencia de la necesidad de equilibrar la situación de
las partes, además de la finalización de las obligaciones generadas por el
contrato (efecto liberatorio), se ha de producir el efecto restitutorio (SSTS de
5 de febrero de 2002, 11 de febrero de 2003, 29 de febrero y 26 de marzo de
2012).
Ocurre (1) que la postulada
nulidad de la escritura de agrupación de la finca cedida con la colindante NUM003
(que dio lugar a la registral NUM004), declaración de obra nueva en
construcción y división en régimen de propiedad horizontal otorgada por la
cesionaria no puede calificarse propiamente como efecto directo o necesaria
consecuencia de la resolución del controvertido contrato en la medida en que,
como antes se ha apuntado, en las escrituras de permuta pactaron las partes una
condición resolutoria, tras cuya ejecución, la pertenencia y propiedad de la
total finca cedida revertiría, junto con toda la obra realizada, a la dueña del
suelo "en el estado en que se encuentre"; (2) que dicha declaración
de nulidad exigiría a su vez la segregación de las fincas agrupadas,
segregación que, materialmente, resulta imposible al haberse construido un solo
edificio (cuyo derribo no propugnan las recurrentes) sobre el solar resultante
que pasó a constituir una nueva finca, la registral NUM004 y, (3) que la
expuesta situación vino propiciada por la autorización conferida por las
cedentes a la cesionaria para "otorgar las escrituras de segregación,
agrupación o agregación de fincas (...) ampliación de obra nueva, modificación
del número de departamentos que integren la obra nueva como consecuencia de la
agrupación del solar con varias fincas colindantes (...)".
En definitiva, en virtud del
pacto válidamente alcanzado por las partes y al que en su actuación como promotora
se ajustó Integración de Gestiones Urbanas SL, se ha originado una situación de
comunidad derivada de la construcción en la finca resultante de la prevista
agrupación de un edificio dividido en propiedad horizontal (al parecer,
ejecutado en cuanto un 69'86%, según certificación del arquitecto obrante al
folio 160), habiendo accedido al Registro como entidades independientes los
correspondientes departamentos, cuya respectiva situación física no coincide
con el teórico linde de los originarios inmuebles agrupados. Y, obviamente, no
es posible poner fin a dicha comunidad por la formal vía postulada por las
recurrentes.
CUARTO.- Se discute asimismo
en esta alzada si la resolución del contrato de permuta de constante referencia
puede afectar a los derechos reales y a los embargos trabados por terceros,
como medio de que las actoras recuperen la propiedad de la finca número NUM002
en la misma forma en que la cedieron en su día a la contraparte, esto es, libre
de cargas y gravámenes.
Es verdad que, según dispone
el artículo 9 de la Ley
23/2001, "El contrato de cesión de finca o de edificabilidad es oponible
ante terceros desde que se haya hecho su inscripción en el Registro de la
propiedad".
Por una elemental razón de
competencia legislativa (artículo 149-1-18ª CE), tal previsión no supone sin embargo
ninguna alteración del sistema de protección registral a terceros de buena fe
que resulta de la Ley
y del Reglamento Hipotecario. La oponibilidad que proclama aquel precepto no
añade, por sí, ningún efecto especial o protección específica. Se trata de una
medida de refuerzo de los derechos del cedente que, en principio, por no tener
carácter real, no tendrían acceso a la inscripción a menos que se aseguren con
una garantía real o con una condición resolutoria explícita. Recordemos que,
habiendo sido anulada en parte por la
STS de 31 de enero de 2001 la redacción dada al artículo 13
del RH por el Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, el artículo 11 de la LH establece que la expresión
del aplazamiento del pago no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos
que se garantice con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de
condición resolutoria, disposición que por ordenarlo el mismo precepto, se
aplica igualmente a las permutas cuando una de las partes tuviere que abonar a
la otra alguna diferencia en dinero o en especie (resoluciones de la DGRN de 30 de julio de 1992,
23 de septiembre y 20 de diciembre de 1999).
QUINTO.- Sentado lo anterior,
distinguiremos los dos tipos de cargas cuya cancelación registral se pretendía
en la demanda y se reitera en esta alzada: 1/ Hipoteca constituida en garantía
del préstamo otorgado por Bankinter a Integración de Gestiones Urbanas SL
mediante escritura fechada el 12 de enero de 2007 (v. folios 133 y ss.).
En la cláusula octava de la
inicial escritura de permuta manifestaron las actoras que "autorizan y consienten
expresamente y en lo que fuere menester confieren poder especial" a favor
de la promotora, entre otras actuaciones, para "c/ Solicitar y percibir
los importes de los préstamos con garantía hipotecaria sobre las fincas o
entidades que constituyan el total edificio, a EXCEPCIÓN de los Departamentos o
Entidades objeto de contraprestación a favor de la cedente y POSPONER la
condición resolutoria pactada en esta escritura en favor de dicha entidad
bancaria o caja de ahorro"; previsión que, en idénticos términos, recoge
la cláusula quinta de la escritura de modificación otorgada el 14 de marzo de
2008.
Ningún motivo tenemos para
negar aquí a Bankinter la protección que a los terceros de buena fe dispensa el
artículo 34 de la LH.
También es evidente sin embargo que, hallándose inscrita
previamente la inicial escritura de permuta (así lo afirman ambas partes),
dicha buena fe sólo podría predicarse respecto a la hipoteca constituida sobre
los departamentos que no se encuentran entre los que, al finalizar la
edificación y, según aquel documento, debía ceder la demandada a las actoras,
cuyo derecho se hallaba garantizado mediante la repetida condición resolutoria
expresa y no, por tanto, sobre las viviendas 1º-1ª, 1º-2ª, 1º-4ª y 1º-5ª y las
plazas de aparcamiento señaladas con los números cuatro, cinco, seis y siete de
la planta sótano del edificio.
Sorprendentemente, no constan
en los autos los concretos términos de la hipoteca constituida por la promotora
a favor de Bankinter, al ser sólo parcial la copia aportada con el escrito de
contestación. Ignoramos, pues, si se respetó o no la pactada excepción en
relación a las antedichas viviendas y plazas de aparcamiento e, incluso, si
respecto al resto de los departamentos del edificio se antepuso efectivamente
aquel gravamen a la condición resolutoria, tal como habían autorizado las ahora
apelantes (v. RDGRN de 16 de septiembre de 1999).
De lo hasta aquí razonado se
deriva como ineludible consecuencia la improcedencia del pronunciamiento que,
en relación a la analizada carga, postulan las Sras. Elisenda Nuria. En efecto:
a/ Habiendo aceptado, con la
antedicha excepción (a diferencia del supuesto que resolvió la STS de 30 de mayo de 2012), la
posposición de la condición resolutoria a la hipoteca en relación a los
departamentos resultantes de la división horizontal, es evidente que no pueden
pretender las recurrentes en perjuicio de un tercero que ni siquiera ha sido
llamado al pleito la cancelación del gravamen de constante referencia.
b/ No consta en los autos ni
que se extendiera ni que se pospusiera a la hipoteca la condición resolutoria inscrita
en relación a los departamentos que, como contraprestación, debía la demandada
entregar a las actoras según la originaria escritura de permuta (viviendas
1º-1ª, 1º-2ª, 1º-4ª y 1º-5ª y plazas de aparcamiento números cuatro, cinco,
seis y siete). Por tanto, garantizando el propio Registro la preferencia del
derecho de las cedentes, no es necesario ordenar la cancelación de la repetida
carga.
c/ La ampliación de la
contraprestación que habían de recibir las cedentes a la vivienda 1º-3ª y a la plaza
de aparcamiento número tres fue pactada con posterioridad a la constitución de
la hipoteca a favor de Bankinter (en concreto, en la escritura otorgada el 14
de marzo de 2008) por lo que, en el caso de que el gravamen afectara a tales
departamentos, no es posible ordenar aquí su cancelación sin ni siquiera haber oído
a la acreedora.
2/ Embargos Desconocemos en
concreto cuáles sean los embargos cuya cancelación se pide con manifiesta (por genérica)
improcedencia, pues no se ha aportado a los autos certificación del Registro de
la Propiedad
y únicamente se han justificado los trabados a instancia de la Agencia Tributaria
sobre las viviendas 1º-1ª, 1º-2ª, 1º-4ª y 1º-5ª; embargos por razón de los
cuales interpusieron las Sras. Elisenda Nuria tercería en vía administrativa
con ignorado resultado (v. folios 96
a 105). Por supuesto, tampoco han sido llamados al proceso
ni la propia Agencia Tributaria ni otros hipotéticos anotantes, sobre cuyos
derechos es evidente no podemos aquí pronunciarnos. Parece claro sin embargo
que, en la medida en que se hubieran trabado embargos con posterioridad a la
inscripción de las escrituras de permuta y, por tanto, al acceso al registro de
la condición resolutoria explícita pactada, al desplegar sus efectos esta
última y recuperar las actoras el derecho de propiedad sobre la originaria
finca cedida conforme a lo decidido en el presente pleito, dichas cargas
deberían cancelarse de forma automática, sin necesidad de realizar expresa
declaración en tal sentido.
SEXTO.- Es verdad que los
pronunciamientos efectuados en primera instancia que aquí mantenemos, en
definitiva, la declarada resolución del controvertido contrato de permuta, no
resuelve la compleja situación material y jurídica en que se encuentran las
partes y, en especial las apelantes. Ciertamente, tal situación es consecuencia
del incumplimiento en que incurrió Integración de Gestiones Urbanas SL, pero
también (1) del hecho de haber erigido la promotora una edificación unitaria
sobre la finca NUM004, resultante de la autorizada agrupación de la cedida con
el solar colindante, registrales NUM002 y NUM003 respectivamente y, (2) de la
también consentida por las actoras constitución de una hipoteca sobre los departamentos
resultantes, a su vez, de la división en régimen de propiedad horizontal de la
antedicha edificación, departamentos que pasaron a constituir fincas
registrales independientes.
No nos parece descabellada la
solución que propugnaba la demandada en el escrito mediante el que formalizó la
impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado. Pretendía allí Integración
de Gestiones Urbanas SL que, manteniendo la copropiedad con las Sras. Elisenda
Nuria de los elementos comunes de la edificación erigida sobre las fincas
agrupadas, se procediera al reparto de los departamentos privativos atendiendo
a su concreta ubicación en relación a la proyección vertical del linde de las
originarias registrales, con la consiguiente obligación de una y otras de
asumir el coste preciso para la terminación de la obra en proporción a las
entidades que, según aquel criterio, respectivamente, se adjudicaran.
Ocurre que el expresado
recurso fue declarado desierto mediante decreto dictado en esta alzada en fecha
17 de febrero de 2012. Por tanto, no siendo admisible la formal vía que propugnan
las recurrentes por las razones que se han expuesto a lo largo de esta
resolución y, no habiendo sido eficazmente introducidas en el debate ni la
solución que allí se apuntó, ni ninguna otra, no puede esta sala adoptar
decisión alguna al respecto (v. art. 456-1 LEC y SSTS de 18 de enero de 2010 y
10 de mayo de 2011).
No hay comentarios:
Publicar un comentario