Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).
CUARTO.-
En el
cuarto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción,
por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal, pues afirma que
ninguna resolución administrativa en cuya adopción participó el recurrente fue
ilegal, ni arbitraria, ni injusta. Señala que en la sentencia no se dice cuáles
de las conductas arbitrarias a las que se refiere se han materializado en una resolución
administrativa, sin que pueda ser la de adjudicación del contrato, que no fue
adoptada por él sino por la
Junta de Gobierno. Se queja de que en la sentencia no se cita
ninguna norma que haya sido infringida, aunque se afirme que "la legalidad
es solo aparente". Pues en ambos expedientes, el órgano que decide es el
competente, se siguieron los trámites legales y la decisión de fondo no contraviene
norma alguna, sin que existiera en ningún momento advertencia de ilegalidad
respecto de alguna de las actuaciones administrativas.
Por resolución ha de
entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido
decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad
en general, quedando excluidos los actos políticos (STS nº 627/2006, entre
otras muchas).
En cuanto al contenido
arbitrario de la resolución, algunas sentencias de esta Sala vienen a resaltar como
elemento decisivo "... el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por
el artículo 9.3 de la
Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha
puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se
ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una
resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento
jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida
irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado
es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo,
se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa", (SSTS
de 23-5-1998; 4-12-1998; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de
diciembre).
Puede decirse, como se hace en
otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto
en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible
mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS 1497/2002, de 23
septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de
la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución
adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna
interpretación de la Ley
basada en cánones interpretativos admitidos (STS 76/2002, de 25 de enero).
Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través
de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de
la
Administración Pública conforme a las previsiones
constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento
técnico-jurídico aceptable. Insistía en estos criterios doctrinales, la STS 755/2007 de 25 de
septiembre, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las
normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la
jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la
aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más
graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de
nulidad de pleno derecho y prevaricación. (STS 340/2012).
Concretamente cuando se trata
de infracciones del procedimiento, la jurisprudencia ha resaltado que los trámites
de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son
sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en
realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales.
Así, se ha dicho que "...
el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de
garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración , y
de justicia y acierto en sus resoluciones.
Por un lado tiene una
finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a
determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro,
otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre
el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad
administrativa..." (STS 1658/2003, de 4 de diciembre). Se podrá apreciar la
existencia de una resolución arbitraria cuando "... omitir las
exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles
que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos
casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el
control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular
de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar
que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa
concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites
esenciales ". (STS núm. 331/2003, de 5 de marzo).
2. En relación a las
alegaciones del recurrente, en cuanto al primer aspecto, no puede excluirse,
como se pretende en el motivo, su responsabilidad en la adopción del acuerdo de
adjudicación por el hecho de que haya sido adoptado por un órgano colegiado (STS
nº 1312/1994, de 24 junio; STS nº 648/2007, de 28 de junio), pues, con
conocimiento de todos los antecedentes, así como del significado de éstos y del
sentido y consecuencias de su decisión, formó parte del mismo votando a favor
del referido acuerdo.
Esto establecido, en la
sentencia se dice con claridad que las conductas que se describen se han realizado
en ejecución de un plan preconcebido dirigido a la adjudicación del contrato de
recogida de residuos sólidos.
Esa es, pues, la resolución
arbitraria. No lo es por falta de competencia, pues no se ha sostenido que la
decisión haya sido adoptada por órgano incompetente.
Tampoco puede afirmarse ahora,
aunque existan indicios en ese sentido, que la arbitrariedad radique en la
contradicción racionalmente injustificable de su contenido de fondo con las
normas jurídicas aplicables. Pues el Tribunal de instancia no ha examinado ese
aspecto y se ha limitado a hacer constar las conclusiones, o el sentido de las
mismas, de los distintos informes unidos al expediente administrativo, sin
analizar críticamente su contenido.
Función que, en ocasiones, se
traduce en la emisión de informes en los que se advierte de una posible ilegalidad.
En general, para justificar la elección de la opción de cuya ilegalidad se ha
advertido no basta la mera aportación de un informe externo de sentido
contrario, con la finalidad de contrarrestarlos. Ya en el marco del proceso
penal, será preciso entonces, no solo descartar la posibilidad de que se trate
de un informe de complacencia, confeccionado ad hoc, sino, además, que el
Tribunal examine la racionalidad y consistencia de unos y otros informes o
dictámenes. Siempre teniendo presente que, como se ha dicho más arriba, la arbitrariedad
exigida por el tipo penal no se apreciará por la mera contrariedad con el derecho,
sino cuando no sea posible sostener lo actuado con ninguna interpretación de la
ley que sea realizada con un método racional y, como tal, admitido en derecho.
3. Aquella resolución, es
decir, la adjudicación del concurso de la contrata de recogida de residuos sólidos
y demás, es considerada arbitraria en la sentencia impugnada a causa del
procedimiento seguido en su adopción, que se califica en la dicha sentencia
como una apariencia de legalidad, en tanto que se ha procedido a la ejecución
de actuaciones que, simulando cumplir con el procedimiento administrativo, en
realidad venían a soslayar los controles que éste tenía previstos. Aquellas
actuaciones se traducen en dos aspectos fácticos en los que, como partes del
procedimiento, se advierte la arbitrariedad.
En primer lugar en obtener, en
oposición al sentido de los informes técnicos internos contrarios a la adjudicación
que el recurrente proponía en la reunión de la Mesa de Contratación de 24 de febrero de 2004, un
informe externo, al que dota de una apariencia de mayores garantías en su
obtención que las realmente observadas al añadir falsamente a la propuesta de
contrato de consultoría y asistencia de 2 de marzo y al Decreto de 4 de marzo,
la mención de que se había consultado a tres despachos antes de adjudicar el
contrato a la mercantil Ariño y Asociados. Tal como ya se puso de relieve en el
anterior fundamento de derecho, respecto de la designación efectuada por el
recurrente a favor del referido despacho, aunque estaba permitida por el
procedimiento administrativo de contratación que de hecho fue final y
efectivamente seguido, en realidad se actuó de forma que se ocultó su carácter
directo y digital mediante la falsa mención a la consulta que se decía
realizada a otros dos despachos, con lo que se daba la impresión de que se
había acudido a un procedimiento de contratación revestido de mayores garantías
y de que la designación, en realidad, no había sido directa. Ninguna norma
prohibía la unión de un informe externo, por más que en la sentencia se valore
como algo inusual en el Ayuntamiento interesado, pero es evidente la
prohibición de faltar a la verdad en cuanto al procedimiento seguido para ello.
Y, en segundo lugar, en la
modificación de la composición de la
Mesa de Contratación justo antes de proceder a la votación de
la propuesta, incorporando a dos miembros de su propio partido que no llegaron
a ver el expediente y, sin embargo, votaron acríticamente a favor de la
propuesta del recurrente, viniendo precedido su voto de la dación de cuenta,
por este último, respecto de la existencia y sentido del informe externo, y
según se declara probado, " afirmando que ya no existían problemas de
viabilidad en la propuesta de adjudicación " y mencionando, además,
que se había consultado a otros dos despachos. Tal forma de proceder ha de considerarse
arbitraria al menos por las siguientes razones. En primer lugar, porque la
composición de la Mesa
de Contratación del Ayuntamiento estaba prefijada desde las elecciones
municipales de 2003, formando parte de la misma el Presidente y cinco vocales,
de los cuales, cuatro eran técnicos, según se declara probado en la sentencia
impugnada. En segundo lugar, porque la alteración se produce en el curso del
proceso de formación de la voluntad del órgano colegiado. En tercer lugar,
porque no existe en las actuaciones ninguna justificación objetiva de tal forma
de actuar. En cuarto lugar, porque la única finalidad que, según puede
desprenderse de los hechos probados, podía pretender el recurrente, era
asegurarse el voto favorable o, en su caso, obtener una mayoría más holgada a
favor de la propuesta de adjudicación que venía defendiendo desde el primer momento,
y que había encontrando algunas dificultades dado el voto contrario de tres
vocales en la anterior reunión de la
Mesa y los informes internos. Y, en quinto lugar, porque la
designación de los miembros de la
Mesa corresponde al órgano de contratación (artículo 81 del
RDL 2/2000), y, por lo tanto, en el caso, no al Alcalde ni tampoco a la Mesa.
Ambos aspectos suponen, pues,
la alteración arbitraria, en aspectos esenciales, de las condiciones del procedimiento
administrativo seguido, con la finalidad de obtener una resolución en un
determinado sentido favorable a las pretensiones del recurrente, superando las
dificultades derivadas de la opinión contraria de parte de los vocales técnicos
de la Mesa de
Contratación. Como ya se ha dicho, no se analiza en la sentencia impugnada si
la resolución final de adjudicación es o no contraria a derecho y si alcanza la
categoría de arbitraria en atención a su contenido de fondo, pero ese carácter
le viene atribuido por el procedimiento seguido para adoptarla, tal como se
describe en la sentencia de instancia y se examina en la presente, el cual fue alterado
arbitrariamente para darle una apariencia de legalidad a lo que carecía de
ella. En sentido similar la STS
nº 627/2006, de 8 de junio.
Es indiferente a estos efectos
que ninguno de los miembros de la
Mesa , ni tampoco el Secretario de la misma realizaran
advertencias de posible ilegalidad, pues ello, en el caso, no se aprecia que
pudiera afectar al elemento del tipo subjetivo, lo cual, en realidad, tampoco
se alega en el recurso.
Por todo ello, el motivo se
desestima.
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