Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO
FIESTAS).
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PRIMERO.- D. Alexander interpuso demanda de juicio verbal contra
D.ª Rafaela en la que se solicita la adopción de medidas materno filiales
respecto de la menor Sofía.
Basa la parte actora su demanda en lo siguiente:
a) El demandante contrajo matrimonio con la demandada el
15 de septiembre de 2001. De dicho matrimonio nació el NUM000 de 2003 una hija
llamada Elisabeth, la cual, al momento de interponerse la demanda, contaba ocho
años de edad.
b) Por sentencia de 15 de enero de 2007 se decreta el
divorcio entre los cónyuges, aprobándose asimismo el convenio regulador firmado
de mutuo acuerdo el 12 de septiembre de 2006, en el que ambos cónyuges
establecen las medidas respecto de su hija común y liquidan los bienes
conyugales. Dicho convenio sigue en vigor al momento de interponerse la
demanda.
c) Posteriormente al mencionado divorcio y tras una
reconciliación, previa a la ruptura definitiva de la pareja, nació una segunda
hija el NUM001 de 2008, Sofía, que al momento de interponerse la demanda cuenta
con tres años de edad.
d) Por sentencia de fecha 2 de diciembre de 2011, emitida
por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras se condenó al demandante por un
delito de malos tratos habituales contra la demandada, dos delitos de malos
tratos respecto de su hija mayor, Elisabeth, y un delito de amenazas a las
penas de dos años y ocho meses, seis meses y seis meses de prisión y
accesorias. Al momento de interponerse la demanda existe una orden de alejamiento
provisional respecto de la demandada y la hija mayor, Elisabeth. No existe
ninguna limitación de comunicación o visitas impuestas judicialmente respecto
de la hija menor, Sofía.
e) A través de la demanda se solicita que la hija menor
de edad, Sofía, quede bajo la guarda y custodia de la madre, manteniendo ambos
progenitores la patria potestad, así como la fijación de un régimen de visitas
respecto de dicha menor.
La parte demandada se opuso a la demanda, solicitando la
desestimación de cualquier medida que pudiera suponer un régimen de visitas del
progenitor con su hija. Apoya tal petición en que debido a la situación de
maltrato que ella y su hija Elisabeth han sufrido el demandante no es una
persona apta para atender y cuidar a su hija, existiendo el riesgo de que el
actor pueda ocasionarle algún daño a una niña de tan solo tres años de edad.
Añade que las consecuencias para su hija mayor, Elisabeth, serían nefastas al
ver como su padre puede tener una relación con su hermana y no con ella. Asimismo
indica que la menor sobre la que se solicita el régimen de visitas no conoce a
su padre ya que dejó de tener contacto con el cuando tenía un solo año de edad,
siendo para ella un completo desconocido.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la
demanda. Dicha resolución acuerda atribuir la guarda y custodia de la menor,
Sofía, a la madre, con ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos
progenitores. En cuanto al régimen de visitas opta por el establecimiento del
mismo en favor del padre. Apunta en cuanto a tal extremo que aun cuando es
cierto que existe una desvinculación total entre padre e hija, también lo es
que ninguna condena entre el padre y Sofía existe, no siendo razonable
prolongar de forma indefinida esa falta de contacto respecto de la menor. Ahora
bien, en atención a las circunstancias concurrentes dicho régimen de visitas
deberá tener un carácter restrictivo, a saber, un día a la semana, durante dos
horas, de 17,00 a 19,00 horas, a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar
de Algeciras de forma tutelada. Añade que se considera adecuado tal régimen de
visitas para ir fomentando la relación paterno filial a medida de que la menor
vaya retomando el contacto de forma progresiva y no traumática con su padre.
Este régimen de visitas no se iniciará en su aplicación hasta que se produzca
la excarcelación del actor y tenga, en consecuencia, posibilidad de acudir al
Punto de Encuentro Familiar. De la misma forma se condicionará el disfrute de
tal régimen de visitas a que por parte del actor se justifique documentalmente
que se ha sometido a un programa terapéutico en el que se le trate de su
violento carácter y que le habría llevado a cometer los hechos por los que ha
resultado condenado.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación
por la parte demandada, D.ª Rafaela, dictándose sentencia de segunda instancia
por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, de fecha 18 de septiembre
de 2014, la cual desestimó el recurso interpuesto, confirmando lo dispuesto por
la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos en ella expuestos.
Recurre en casación la parte demandada, D.ª Rafaela.
Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el
ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, dicho cauce constituye la vía
casacional adecuada de conformidad con la redacción dada por la Ley 37/2011, de
10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN se
articula en un motivo único, en el que tras citar como preceptos
legales infringidos los artículos 9.1 y 9.3 de la Convención de los derechos
del niño, 94.1, y 158.4 del Código Civil, el artículo 66 de la Ley de Medidas
de Protección Integral contra la violencia de género, el artículo 153 del
Código Penal y el artículo 39 de la Constitución Española, se alega la
existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Como fundamento del interés casacional por oposición a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo se cita como opuesta a la recurrida la
Sentencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2011 y las que en ella se
citan.
En dicha resolución se establece la siguiente doctrina:
"CUARTO. Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las
visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los
progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el
derecho de visita. Así el Art. 65 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dice que "
El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio
de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que
se refiera" y el Art. 66 admite que "El Juez podrá ordenar la
suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus
descendientes".
En el presente recurso de casación se impugna una
sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en la que se
considera probada la conducta violenta del recurrente. Así, se acredita que la
madre se encuentra en unas circunstancias frente al padre que obligaron en su
momento a redactar una orden de protección, que no consta a este Tribunal que
en este momento haya sido revocada; se abrieron diligencias penales, aunque se
sobreseyeron; el recurrente protagonizó unos episodios de violencia ante los
propios tribunales que entendían en los trámites del juicio de guarda y
custodia de alimentos del hijo menor. Todo ello ha llevado al Tribunal a negar
el régimen de visitas, con base a la protección del interés del menor.
QUINTO. Respecto a las sentencias que el recurrente alega para
justificar el interés casacional a cuyo amparo interpone el presente recurso de
casación, debe negarse que puedan fundar el presente recurso. Así, la sentencia
de 9 julio 2002, estima que concurre falta de prueba de los factores de
riesgo de despreocupación por parte del padre y alejamiento temporal y por
tanto admitía el recurso porque no se había probado el perjuicio, que en
cualquier caso, no tenía nada que ver con episodios de violencia; en la de 19
octubre 1992 no se apreciaron circunstancias de riesgo, así como en la de 21 de
julio de 1993. Por ello no puede alegarse un interés casacional que resulta
absolutamente artificioso, frente a una apreciación de la prueba por parte de
los jueces que han intervenido en el presente procedimiento, que han llegado a
la conclusión que la conducta del padre llevada a cabo hasta el momento de
presentar el recurso, no permitía apreciar que el interés del menor quedara
protegido si se reconocía a dicho padre el derecho de visitas. Y todo ello sin
perjuicio de la posibilidad de la modificación de medidas en el caso de que
cambien las circunstancias que ahora han determinado la denegación."
Como fundamento del interés casacional por jurisprudencia
contradictoria de Audiencias Provinciales se citan como opuestas a la recurrida
la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de
fecha 12 de febrero de 2014 y la sentencia de la Audiencia Provincial de
Vizcaya, Sección Cuarta, de fecha 17 de marzo de 2011. En dichas resoluciones
se acuerda no establecer un régimen de visitas a favor del padre por entender
que la relación padre-hijo puede resultar perjudicial para el menor. Apoya tal
conclusión en que el padre se halla en prisión precisamente por un delito de
maltrato habitual respecto de la progenitora y la hija primogénita, así como la
falta de contacto entre el padre y el hijo con la consiguiente
desestabilización del menor.
Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida
es contraria a la doctrina señalada por cuanto el régimen de visitas acordado
es perjudicial para el interés del menor, habiéndose adoptado en contra del
informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Cádiz, el cual
desaconseja expresamente que se realicen visitas por el progenitor a la menor.
El Ministerio Fiscal, ante esta Sala, no impugnó la
casación.
SEGUNDO.- Motivo único.Vulneración de los siguientes
principios y preceptos de nuestro ordenamiento jurídico: arts. 9.1 y
9.3, en relación con el art. 18.1.1 de la Convención del Niño, arts. 94.1, 154,
158.4 del Código Civil, art. 66 de la Ley de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género, art. 153 del Código Penal y art. 39 de la
Constitución Española. Alegación de existencia de interés casacional por
oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia
contradictoria de Audiencias Provinciales. Se cita como fundamento de interés
casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y como
opuesta a la recurrida la STS, Sala 1ª, de fecha 11-2-2011 y las que en
ella se citan.
Se estima el motivo.
Alega la recurrente que en la sentencia recurrida no se
tiene en cuenta que la menor (Sofía) no ha convivido, prácticamente, con su
padre; que no se ha preocupado de ella, que el padre está cumpliendo condena
por malos tratos a la recurrente y a su hija (Elisabeth), hermana de Sofía, que
el tribunal está priorizando los derechos del padre sobre los de la hija menor
de edad y que no tuvo en cuenta el informe del Instituto de Medicina Legal, que
desaconsejaba las visitas.
El Ministerio Fiscal informó ante esta Sala que se había
"priorizado el derecho del padre frente a los riesgos que pueda sufrir la
menor. Es decir, no se ha aplicado debidamente el principio del interés del
menor".
En la sentencia recurrida se declaró que el régimen de
visitas era sumamente restrictivo y expresamente condicionado a la salida de
prisión del padre y a que acreditase cumplidamente que se había sometido a
terapia, visitas que se desarrollarían dos horas en semana y en un punto de
encuentro familiar.
Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al
Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley
Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por
su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño
establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual
sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial
la salvaguardia de intereses del niño.
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en
la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección
a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes
hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que
"se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se
protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales,
física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el
irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la
necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que
"la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o
limite más derechos que los que ampara".
Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que
la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de
violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los
intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor
sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
Este Tribunal en la sentencia invocada de 11 de febrero
de 2011 mantuvo la suspensión del régimen de visitas dada la situación de
violencia concurrente deducible de una orden de protección.
Igualmente en sentencia de 13 de febrero de 2015, rec.
2339 de 2013, en supuesto de muerte del padre a manos de la madre, se fijó por
esta Sala la custodia a favor de la tía paterna en lugar de los abuelos
maternos, en interés del menor, evitando cualquier factor de riesgo.
A la vista de las normativa y doctrina jurisprudencial expuesta
debemos declarar que los contactos de un padre con su hija, cuando aquel
previamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben ser
sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de
fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un
menor con escasas posibilidades de defensa.
La recurrente solicita la suspensión del régimen de
visitas.
El Ministerio Fiscal apoyó dicha tesis sin perjuicio de
que el padre, una vez fuera de la prisión, pudiera plantear procedimiento
contradictorio en el que acreditase fehacientemente que las visitas no
generaban riesgo a la menor.
Esta Sala ha de declarar que en la sentencia recurrida no
se respeta el interés de la menor, al no concretarse los aspectos que debe
contener el programa terapéutico que establece, ni ante quién lo debe
desarrollar, ni quién homologará los resultados obtenidos, por lo que de
acuerdo con el art. 94 del C. Civil y art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 no ha
lugar a fijar régimen de visitas del demandante con su hija Sofía, sin
perjuicio de que cuando cumpla la pena impuesta pueda instar el establecimiento
de medidas, en procedimiento contradictorio, con las garantías y cautelas
propias que preserven el interés de la menor para que pueda descartarse
absolutamente el riesgo para Sofía, dados los antecedentes existentes de
agresión para con su madre y con su hermana Elisabeth.
Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o
tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor
condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de
maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo
existentes.
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