Sentencia del
Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (D. Manuel Marchena Gómez).
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3. Los recurrentes amparan su recurso en un único motivo de casación con base
en el artículo 849.1 de la LECRIM, denunciando la inaplicación de los artículos
23.4, apartados d) e i) de la LOPJ; artículos 4 y 17 de la Convención de
Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias
sicotrópicas de 20 de diciembre de 1988; y los artículos 1, 3 y 7 del Tratado
entre el Reino de España y la República Portuguesa para la represión del
tráfico ilegal de drogas en el mar, en relación a los artículos 368, 370 y
concordantes del Código Penal.
Los argumentos fundamentales que se sostienen contra la
resolución recurrida son los siguientes. El primero, que el abordaje del buque
DIRECCION000, realizado por la autoridades españolas el día 23 de noviembre de
2014, a petición del Ministerio de Justicia de Portugal, por ostentar bandera
de ese país, fue contrario a derecho porque se había producido el cambio de
abanderamiento de dicho buque, que ostentaba bandera de Guinea Bissau, país que
nunca autorizó el citado abordaje. El segundo, que la jurisdicción española es
la única competente para enjuiciar los hechos investigados. Así lo ampararía,
en síntesis, el artículo 23.4 de la LOPJ y los artículos 4 y 17 de la
Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988. De acuerdo con este último
precepto, se alega, el artículo 3 del Tratado bilateral firmado entre España y Portugal
prevé que cada parte ejercerá jurisdicción exclusiva con respecto a los hechos
realizados en sus aguas territoriales, zonas o puertos francos incluidos los
hechos que se hubieran iniciado o se deberían consumar en otro Estado. Este es
el caso de los hechos investigados en estos autos, que se inician
indiscutiblemente en territorio nacional, concretamente en Pontevedra. La
organización criminal investigada, según los recurrentes, tendría su sede en
España, donde se habrían realizado todos los actos preparatorios y donde
comienza la ejecución del delito contra la salud pública puesto que es de
Pontevedra desde donde zarpa el buque.
El recurso debe ser desestimado.
4.- Comenzando por la cuestión relativa al pabellón del
buque, esta Sala, como ya hizo en la sentencia anterior relativa a estos autos,
ha de reiterar que el verdadero pabellón del DIRECCION000 era el portugués.
Como se destaca en la resolución recurrida, la matriculación del buque en
Guinea Bissau -como el cambio de nombre- nunca existió. Solo se alteró
burdamente la documentación, con tachaduras y enmiendas en la documentación
original, para aparentar otra matriculación y generar confusión. Por esta
razón, no podría resultar de aplicación, en ningún caso, el artículo 92 de la
Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10
de diciembre de 1982, que equipara a buque carente de nacionalidad, al que
ningún Estado le ha concedido el derecho a enarbolar su pabellón al buque que
navega bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos según su
conveniencia.
En segundo lugar, la cuestión relativa a la potencial
jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de los hechos
investigados en estos autos también ha sido objeto de análisis por esta Sala en
la repetida sentencia de 11 de noviembre de 2015.
En efecto, como se declara en dicha resolución, la
atribución jurisdiccional del artículo 23.4.d) de la LOPJ -norma especial
cuando el delito se cometa en espacios marinos, frente al apartado i) del mismo
precepto-, como, en general, los demás criterios de atribución jurisdiccional
establecidos en el artículo 23 LOPJ, se aplican sin perjuicio de lo previsto en
los tratados internacionales en los que España sea parte.
Esta cláusula, en el caso de autos, remite especialmente
tanto al Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecho en Viena el 20 de diciembre de
1988, como al Tratado entre el Reino de España y la República de Portugal para
la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar, hecho en Lisboa el 2 de
marzo de 1998.
En cuanto al primero cabe indicar, tal y como se explica
en la sentencia citada, que de acuerdo con las previsiones contenidas en los
artículos 4 y 17 -puestos en relación con las contenidas en otros convenios
internacionales, entre ellos, el Acuerdo nº 156 del Consejo de Europa relativo
al tráfico ilícito por mar, alcanzado en aplicación del último de ellos-, la
actuación del Estado interviniente -en caso de abordaje de buques- resulta
siempre supeditada a la autorización del Estado del pabellón, tanto en relación
a las medidas cautelares personales y reales a adoptar como, consiguientemente
y con mayor razón, a la posibilidad de enjuiciamiento; resultando que la
jurisdicción del Estado del Pabellón del buque es siempre preferente.
En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este
Tribunal en sus STS 59592/2014, de 24 de julio; 593/2014, de 24 de julio; y
847/2014, de 5 de diciembre.
En efecto, tal y como declara la resolución recurrida,
citando la doctrina expuesta en estas sentencias, " en los casos de
delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, cometidos en medios marinos, el apartado d) del art. 23.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial confiere jurisdicción a las autoridades
españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención
de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro
Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del
barco (artículo 17.3 y 4 de la Convención). Esta competencia supone,
lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate de
buques sin pabellón, o resultando éste ficticio. Cuando se trate de naves con
pabellón legítimo la competencia para el enjuiciamiento será la del país de
bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del país que
llevó a cabo el abordaje y la inspección.
Como indicábamos en la STS núm. 704/2015, de 11 de noviembre,
" la jurisdicción que otorga el artículo 23.4.d) LOPJ, es
subordinada a la preferente del Estado de pabellón; de ahí, que si se carece de
abanderamiento, ante la inexistencia de jurisdicción preferente, la subsidiaria
de quien ejercita el abordaje, deviene principal. Dicho de otro modo, si la
Convención del Derecho del Mar, faculta la intervención o derecho de visita a
cualquier Estado sobre los buques carente de nacionalidad, derivado de que no
pueden acogerse a la protección de ningún Estado concreto, de conformidad con
lo expuesto anteriormente, al no existir jurisdicción preferente del pabellón,
cobra efectividad la subsidiaria consecuente al derecho de visita".
En definitiva, y frente a las alegaciones realizadas por
los recurrentes, la interpretación correcta de los criterios de atribución del
artículo 23 de la LOPJ conduce a afirmar que el enjuiciamiento de los hechos
investigados en estos autos corresponde preferentemente a Portugal. Dicho
Estado, según lo dicho, es el del pabellón del buque, que fue abordado por las
autoridades españolas a instancia de su Ministerio de Justicia.
Cabe aquí destacar, al hilo de alguna de las alegaciones
que se hacen en el recurso, que la resolución recurrida sí valora la posible
jurisdicción de los Tribunales españoles sobre los hechos objeto de
enjuiciamiento. Lo hace concretamente, en el apartado A) del fundamento de
derecho tercero, y en un sentido coincidente con el expresado en esta
resolución.
5.- En el caso de autos, tal y como adelantábamos, ha de
valorarse el Tratado entre el Reino de España y la República de Portugal para
la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar, hecho en Lisboa el 2 de
marzo de 1998, cuyo artículo 7.1 establece que cada Estado tiene jurisdicción
preferente sobre sus buques, al margen de que pudieran renunciar a ella en
favor del Estado de abordaje.
Decíamos en este sentido en la sentencia dictada en el
recurso de casación núm. 1502/2015: " En todo caso, la solución
jurisdiccional en autos, no proviene del art. 23 LOPJ, por lo que no
resulta relevante que España por cualesquiera de los criterios establecidos en
esa norma tuviere atribución jurisdiccional; sino del específico Tratado entre
el Reino de España y la República de Portugal para la represión del tráfico
ilícito de drogas en el mar, hecho en Lisboa el 2 de marzo de 1998, donde
además de reconocerse recíprocamente un derecho de representación, que legitima
la intervención sobre los buques del otro Estado que se encuentren operando
fuera de sus aguas territoriales y en cuyo ejercicio los navíos o aeronaves
oficiales podrán perseguir, parar y abordar el buque, examinar documentos,
interrogar a las personas que se encuentren a bordo e inspeccionar el buque y,
si se confirmaran las sospechas, proceder a la aprehensión de la droga, a la
detención de las personas presuntamente responsables y a la conducción del
buque hasta el puerto más próximo o más adecuado para su inmovilización, para
el caso en que debiere procederse a su devolución art. 4), de manera tajante en
su artículo 7.1, establece, que cada Estado tiene jurisdicción preferente sobre
sus buques, al margen de que pudieran renunciar a ella en favor del Estado de
abordaje.
Como reseña adecuadamente la resolución recurrida, en
autos, al margen de la potencial jurisdicción que pudieran ostentar los órganos
judiciales españoles para conocer y enjuiciar los hechos que nos ocupan, opera
la cláusula de preferencia de la jurisdicción portuguesa, recogida en el
artículo 7 del Tratado bilateral, expresamente ejercida por la Fiscalía
portuguesa en su formal solicitud de cesión de jurisdicción y traslado del
procedimiento, fechada el 28-11-2014, con apoyo en el tratado bilateral
aplicable ".
Esta interpretación de las disposiciones del Convenio,
por otro lado, sería completamente coherente, según venimos argumentando, tanto
con los convenios internacionales examinados, como con la correcta
interpretación de los criterios de atribución de jurisdicción del artículo 23
de la LOPJ que, como hemos dicho, quedan en todo caso supeditados a lo
dispuesto en los tratados internacionales en los que España sea parte.
Sostiene la parte recurrente, por otro lado, que la
organización investigada tiene su asentamiento en nuestro país, que todos los
actos preparatorios se han realizado en España y que el delito de tráfico de
estupefacientes comienza justo en el momento en el que zarpa el buque.
Sobre todos estos extremos, sin perjuicio de las
conclusiones alcanzadas, cabe destacar, como ya hizo esta Sala en la anterior
resolución relacionada con este procedimiento, que la investigación
desarrollada en Portugal es más amplia, siendo en dicho país donde se localiza
un mayor número de fuentes de prueba, integradas por seguimientos y vigilancias
policiales, además de observaciones telefónicas.
En definitiva, ninguna infracción legal se ha cometido en
la resolución recurrida, por lo que el recurso de casación ha de ser
desestimado.
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