Sentencia del
Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015 (D. Julián Artemio Sánchez
Melgar).
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TERCERO.- El motivo segundo se formaliza por
infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1° de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y en el se reclama la aplicación del art. 576 del
Código Penal, en la versión vigente a la fecha de los hechos, y la indebida
aplicación, en consecuencia, del art. 571.
El debate se centra, en consecuencia, en considerar la
actividad de Hermenegildo como de colaboración con la banda terrorista ETA, y
no propiamente de pertenencia a la misma; es decir, en tesis del recurrente las
actividades del recurrente se encontrarían encuadradas en una especie de
colaboración externalizada de la organización terrorista para aportar fondos
para su continuación con las actividades que le son propias.
Respecto al delito de pertenencia o integración en la STS
480/2009 de 22 de mayo, se decía: "La pertenencia, impone por sí misma una
prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda, ya en el campo
ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o reejecución de
objetivos de mayor intensidad que las conductas de colaboración previstas en el
art. 576". La STS 1127/2002, de 17 de junio, señala como requisitos del
delito de integración con banda armada, los siguientes:
a) como sustrato primario, la existencia de una propia
banda armada u organización terrorista, que exige, pues, pluralidad de
personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de
cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la
realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de
pervertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar con
finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus
componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas,
ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines,
uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto
de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales).
b) como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración
requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su
vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente
realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten
en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo.
De ahí que aquellas personas no integradas en la
organización que realizan esporádicamente actos de colaboración definidos en el
art. 576 del Código penal son autores de un delito de dicha clase, pero los que
perteneciendo a la organización, como miembros de la misma, realizan tales
acciones deben ser sancionados conforme al art. 516 del Código penal, salvo que
tales actos sean "per se" constitutivos de otro ilícito penal, lo que
producirá un concurso delictivo.
El elemento diferencial es, por consiguiente, un
componente asociativo (ilícito), marcado por la asunción de fines y la voluntad
de integración en la organización, sin perjuicio de la mayor o menor
intervención en la misma, que tendrá reflejo, no obstante, en la diferenciación
penológica que se disciplina en el propio precepto (art. 516) entre promotores,
directores y directivos de cualquiera de sus grupos, y los meros integrantes de
las citadas organizaciones.
A su vez la STS 785/2003, de 29 de mayo, señalaba al
diferenciar una y otra figura, que: "En efecto, la jurisprudencia de esta
Sala ha efectuado el deslinde entre los delitos de integración en banda armada
de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada delart. 576, ambos
del Código Penal, en relación a la intensidad y persistencia de la persona en
la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el
integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la
patógena ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente
renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la
actividad terrorista participando de sus discursos y de su actividad, sin
perjuicio de que si se acreditara la intervención del integrante en concretos
actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio non bis in
idem, procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que
pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado -SSTS 1346/2001 de 28
de junio y 1562/2002, de 1 de octubre-".
En definitiva la pertenencia, dice la STS 541/2007, de 14
de junio, de esta forma, supone la integración de manera más o menos definitiva,
pero superando la mera presencia o intervención episódica, y sin que signifique
necesariamente la participación en los actos violentos característicos de esta
clase de delincuencia, pues es posible apreciar la pertenencia a la
organización como integrante de la misma cuando se desempeñan otras funciones
diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier
organización, a la que no es ajena la de carácter criminal. Así, es posible
apreciar la integración en los casos en los que el autor aporte una
disponibilidad acreditada y efectiva para la ejecución de distintos actos, en
un principio indeterminados, de favorecimiento de las actividades de otro tipo
realizadas por la organización terrorista.
Respecto al delito de colaboración con banda armada, la
sentencia de esta Sala 304/2008, de 5 de junio, ha señalado que el tipo
delictivo descrito en el art. 576 CP, despliega su más intensa funcionalidad en
los supuestos de colaboración genérica que favorezcan el conjunto de las
actividades o la consecución de los fines de la banda armada, constituyendo su
esencia poner a disposición de la organización, conociendo sus métodos,
informaciones, medios económicos y de transporte, infraestructura o servicios de
cualquier tipo, que aquélla obtendría más difícilmente sin dicha ayuda externa,
prestada precisamente por quienes, sin pertenecer a ella, le aportan su
voluntaria colaboración, prescindiendo en todo caso de la coincidencia de los
fines. Se trata, en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no
está relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo de
mera actividad o peligro abstracto, como se deduce del último párrafo del
apartado segundo del precepto (cf. SSTS 1230/1997, 197/1999 o 532/2003). Pero
también se ha puntualizado (STS 800/2006, de 13 de julio), que el delito de
colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista exige que la
aportación sea objetivamente relevante, pero no que como consecuencia de ella
se alcance el éxito pretendido. Es decir, basta que la acción sea
potencialmente eficaz. Pero también es necesario que se describa
suficientemente cuál es el acto de colaboración, sin imprecisiones ni
vaguedades.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el
deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y
516 y de colaboración con banda armada delart. 576, ambos del Código Penal, en
relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y
métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda
armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que
vértebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de
formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista participando
de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que si, se acreditara la
intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de
vulneración del principio «non bis in idem», procedería, además de la sanción
por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de
terrorismo enjuiciado -SSTS 1346/2001, de 28 de junio y 1562/2002, de 1 de
octubre-.
Por contra, el delito de colaboración con banda armada
supone un grado claramente inferior en la medida que partiendo de una cierta
adhesión ideológica (no exigida estrictamente por el tipo), lo relevante es la
puesta a disposición de la banda, de informaciones, medios económicos,
transporte, en definitiva ayuda externa voluntariamente prestada por quien sin
estar integrado en aquélla, realiza una colaboración de actividad que, en sí
misma considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva. Por
ello, son notas distintivas del delito de colaboración -entre otras, STS 29 de
noviembre de 1997-: a) su carácter residual respecto del delito de integración;
b) es un tipo autónomo que supone un adelantamiento de las barreras de
protección por razones de política criminal, de suerte que si los actos de
colaboración estuvieran relacionados, causalmente, con un hecho delictivo
concreto se estaría en el área de la participación en tal delito - nuclear o
periférico- pero no el de la colaboración; c) por ello, es un delito de mera
actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de
acciones por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo, el propio tipo
penal se refiere a la colaboración en plural «...son actos de colaboración... »
y d) se trata de un delito doloso, es decir, intencional en el sentido de que
el dolo del autor debe conocer y querer la colaboración que presta a la banda
armada, estando incluido el dolo eventual para colmar las exigencias del tipo.
En efecto, el delito de colaboración con banda armada no
se limita a los supuestos exclusivos de colaboración con las actividades
armadas, es decir, en actuaciones dirigidas a atentar violentamente contra
personas y contra bienes, ya que en este ámbito de la colaboración directa en
los atentados violentos el referido tipo solamente cumple una función
alternativa respecto de la sanción de los hechos como coautoría o complicidad
en los concretos delitos cometidos, asesinatos, estragos, secuestros, mientras
que donde el tipo despliega su más intensa funcionalidad es en los demás
supuestos de colaboraciones genéricas, que favorecen el conjunto de las
actividades o la consecución de los fines de la banda armada. Es decir que se
integran en el delito todos los supuestos de facilitación de informaciones que
coadyuven a las actividades de la organización armada, tanto si proporcionan
directamente datos sobre víctimas seleccionadas previamente por la organización
para un eventual atentado, como si se limitan a facilitar información genérica
sobre víctimas posibles, no contempladas todavía en la planificación de la
organización para un atentado previsto pero que, por sus características
personales o profesionales (miembros de las fuerzas de seguridad, por ejemplo),
constituyen eventuales objetivos, e incluso si dicha información constituye una
aportación eficaz al funcionamiento de la banda (facilita la comunicación entre
los comandos o de éstos con la cúpula de la organización, favorece la obtención
de medios económicos, transportes, entrenamiento, reclutamiento, etc.), en
cuestiones distintas a las acciones armadas, propiamente dichas.
CUARTO.-El Tribunal sentenciador centra este
debate en el establecimiento de diversos escalones, a los que va concediendo
diversa calificación delictiva. Y así, en el caso de Hermenegildo como quiera
que no tiene una actividad puntual u ocasional, sino que aparece vinculado con
la red de extorsión de esta organización, de forma estable y permanente,
durante varios años, al menos desde 2001, hasta su detención en 2006, y que,
por otro lado, su papel no se reduce a colaborar remitiendo cartas a los
extorsionados, sino que contacta con ellos, y aparece con cierta capacidad de
negociación, como el mismo reconoció en su declaración ante el juez, su
catalogación no puede ser la de un colaborador, más o menos ocasional, sino un
integrante de la organización, dedicado a la financiación de la banda, en una
faceta que es totalmente necesaria para su continuación en la criminalidad.
Ciertamente, los actos ejemplificativos de actos de
colaboración que se enuncian en el apartado 2 del art. 576 del Código Penal (LO
5/2010), algunos son de bastante entidad, más propios de la integración que de
colaboración, como es el adiestramiento en prácticas de entrenamiento, pero una
correcta interpretación debe conectarse con actos más o menos ocasionales, y externos
a la organización. El precepto únicamente se refiere en una ocasión a la
cooperación, ayuda o mediación económica, pero claro es que tal ayuda económica
no es la que proporcionan los extorsionados, a través de lo que se ha venido
llamando "el impuesto revolucionario", sino que la aportan
simpatizantes que por ellos son colaboradores de la organización, debiéndose
dejar claro a estos efectos que aquellos que, fruto de la presión de un
secuestro, o de otro acto delictivo, se vean obligados a pagar un rescate no
colaboran de modo alguno con la organización terrorista que, por esas vías, se
lo reclaman, pues una de las notas que caracterizan la colaboración es la
voluntariedad de su aportación, lo que no sucede en estos casos. Igualmente
resulta esta interpretación de la STS 659/2012, de 26 de julio.
Por lo demás, tal vez la explicación de la cercanía
conceptual entre los actos de integración y de colaboración, fuera de la nota
de la temporalidad, se encuentre en la proximidad de la penalidad que la ley atribuye
a ambos comportamientos, en el primer caso, pena de entre seis a doce años de
prisión, y en el segundo, pena de cinco a diez años de prisión.
En el caso de autos, y con respecto a Hermenegildo,
contamos como primer elemento interpretativo con la literalidad de las cartas
de amenazas, que se reflejan en el factum, con advertencia expresa en
caso de no pagar de tomar "las medidas de represalia oportunas contra sus
bienes y su persona", y en el supuesto "por su parte" de
cualquier intento de ponerse en contacto con la policía estatal o autonómica,
le acarrearán consecuencias "de carácter irreparable". Por otro lado,
en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se lee que tal actividad de
extorsión, se llevaba a cabo desde el año 2001 hasta su detención en 2006.
Finalmente, que su actividad no concluía con la remisión de cartas, sino que se
ocupaba «en ocasiones de contactar con las personas que las recibían», a tal
efecto se narra, como un ejemplo, su actividad en la mediación con un
empresario afectado.
No puede olvidarse que este recurrente trató de concluir
con la actividad que desarrollaba, pues lógicamente entendería que no era la
mejor contribución a la paz, pero el mismo ha dicho que no pudo conseguirlo,
porque el chantaje y la extorsión se lo impedían.
Esta actitud le ha valido para que la pena se haya
individualizado en su franja inferior, que sería prácticamente la misma que si
hubiera sido condenado por colaboración, en tanto que la concreción de la
penalidad aplicable sería superior a la actividad que se atribuye al otro
recurrente, pudiéndose llegar a la misma dosificación que la impuesta.
Es por ello que procede la estimación del motivo tercero,
puesto que tal razonamiento, que se encuentra reflejado en el fundamento
jurídico séptimo de la resolución judicial recurrida, sirve para justificar su
calificación jurídica en el concepto de integrante de la organización, pero si
la reiteración de los actos en los que ha intervenido han servido para tal
cualificación, no pueden de nuevo utilizarse para elevar, a su vez, la
penalidad por encima del mínimo, que es la expresión de la dosimetría penal que
el Tribunal sentenciador ha manejado para imponer la pena a Isidoro,
igualmente, en su mínima extensión. Luego si en este último caso, por lo esporádica
de su contribución, se considera el papel desempeñado como colaborador de la
organización, y en otro, tal colaboración como más duradera es calificada de
integración en la propia organización, y tomando en consideración que la Sala
de instancia al primero le aplica la penalidad mínima, también lo debe hacer al
segundo, pues en caso contrario estaría tomando tal condición doblemente en
perjuicio de reo.
En consecuencia, estimaremos el tercer motivo de
Hermenegildo e individualizaremos la penalidad en la segunda sentencia que
dictaremos a continuación de ésta.
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