Delito de abusos sexuales a una menor. Distinción de la antigua falta de vejaciones o del actual delito de coacciones de carácter leve (art. 172.3 CP) cuando se trata de hechos de menor entidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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QUINTO.- ... 3.2. El motivo sexto tiene por objeto los abusos cometidos sobre el menor Luis Pablo. ...

En relación con el primer punto se trata en realidad de denunciar la infracción de ley consistente en la indebida aplicación al caso del artículo 183.1 CP, texto previgente. Entiende el recurrente que los hechos probados suponen un ataque de menor entidad a la indemnidad sexual del menor y que por ello no merecen el reproche penal decidido por la Audiencia, pudiendo calificarse como una falta de vejaciones prevista en el ya derogado artículo 620.2 CP por la L.O. 1/2015. Sin embargo, la supresión de la falta tampoco llevaría consigo la atipicidad penal de la conducta puesto que el nuevo artículo 172.3 se ha modificado añadiéndole un tercer párrafo que califica como coacción el que cause a otro una coacción de carácter leve.

En principio los abusos sexuales básicos (artículo 181 CP) exigen la realización de actos que atenten contra la libertad o la indemnidad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, de forma que ello supone la ejecución de una conducta por parte del sujeto activo sobre el pasivo que vulnere dicho bien protegido, en este caso, fuera de los subtipos agravados, consistente en tocamientos, caricias, besos, etc. En el caso, desestimada la primera parte del motivo, debemos partir del hecho probado por la Audiencia donde se relata ".... cuando el menor acudía solo, lo que ocurrió en reiteradas ocasiones a lo largo del período expresado, tras dar a este un beso en la mejilla y un abrazo a modo de saludo, una vez dentro de garaje, con la finalidad de satisfacer sus deseos libinidosos (sic), bajaba la persiana del mismo y acercándose al menor por detrás, lo abrazaba e iba bajando las manos hasta los genitales, tocándole éstos por encima de la ropa".

Existen en nuestra jurisprudencia precedentes donde se ha aplicado la falta de vejaciones leves a determinados hechos considerados de menor entidad. Así en la STS 691/2015, donde se estimó el recurso del Ministerio Fiscal y se condenó al acusado como autor por una falta de vejación injusta de carácter leve, se trataba del caso en que la víctima "estaba subiendo las escaleras de acceso al inmueble.... (y el acusado) con ánimo lúbrico le toco el trasero por detrás en la zona próxima a la entrepierna, girándose (la ofendida) inmediatamente e intentando darle una patada, abandonando a la carrera el acusado el lugar", razonando el Tribunal Supremo que los hechos se desarrollaron "de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia y aunque concurre ciertamente el ingrediente sexual del tocamiento en la parte del cuerpo descrita tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado artículo 172.3 CP.... pues ya hemos señalado que las vejaciones que consisten en acciones ofensivas sobre la víctima, como la presente, comportan también un contenido coactivo"; la STS 949/2005, declara los hechos probados constitutivos de la falta de vejación injusta leve "pues la acción de vejar puede afectar al honor y a la dignidad personal y puede incidir en la esfera de la intimidad sexual, y en el caso que se examina los hechos probados nos sitúan ante unas acciones del acusado de escasa entidad, no hubo otra violencia que la sorpresiva actuación física tocando los senos a la víctima de forma fugaz y rápida y por encima de la ropa, que precisamente por ello debe reputarse como una leve intromisión en la intimidad corporal que integra la falta antedicha"; o la STS 832/2007, en la que el intento de besar a la víctima en los labios sin su consentimiento, agarrándola de la cintura, ante el grado de tentativa, desplaza la figura del abuso sexual.

Pero el caso enjuiciado no constituye una ofensa de menor entidad a la indemnidad sexual del menor. Con independencia de la repetición de los actos la conducta del acusado no abarcaba solamente el contacto físico consistente en los abrazos dispensados al menor sino que su mano descendía hasta los genitales del mismo para posarse en ellos por encima de la ropa, aunque la apartase al observar la resistencia del primero, pero en este caso la fugacidad del contacto participa de la entidad propia del órgano afectado por el mismo, sin olvidar que también la edad del sujeto pasivo en este caso merece la mayor protección de su indemnidad sexual como lo corrobora Capítulo II bis CP. Los precedentes señalados no justifican la misma calificación.