Indemnización de daños y perjuicios causados por la información defectuosa sobre un producto de inversión cuando el emisor del produco entra en quiebra. La legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos. Alcance de la indemnización. Improcedencia de indemnizar daños morales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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TERCERO.- Decisión de la sala (I). Indemnización de daños y perjuicios causados por la información defectuosa sobre un producto de inversión.

1.- El demandante ha solicitado a Renta 4 la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la pérdida de la inversión consistente en la compra de un bono estructurado, pues el emisor del bono entró en quiebra.

La responsabilidad de Renta 4 vendría determinada por ser la empresa de inversión que prestó un servicio de asesoramiento al demandante y le ofreció un producto sin informarle adecuadamente de sus riesgos, por lo que el demandante lo adquirió en la confianza de que el capital invertido estaba garantizado, y sin embargo pocos meses después perdió dicho capital por la quiebra de Lehman Brothers, banco emisor del bono estructurado.

2.- La existencia de un servicio de asesoramiento ha sido correctamente determinada en primera y segunda instancia. Hubo asesoramiento en tanto que el cliente adquirió el producto estructurado porque le fue ofrecido por empleados de Renta 4. Como dijimos en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, y posteriormente en la sentencia 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición.

3.- Es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores. El art. 2 de la Ley del Mercado de Valores considera productos financieros sujetos a su regulación los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

4.- En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto estructurado.

5.- Como afirmábamos en la sentencia 411/2016, de 17 de junio, la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa MiFID (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de la normativa MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

La Ley 47/2007, al introducir un nuevo art. 78 bis en la Ley del Mercado de Valores, obliga a las empresas de inversión a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta.

En el caso objeto del recurso, el demandante es un cliente minorista, por lo que las obligaciones de información que incumben a la empresa de inversión alcanzan el máximo nivel.

6.- El art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, dan una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Por tanto, esta información puede considerarse como determinante de la decisión de inversión del cliente, lo que es determinante para fijar la relación de causalidad entre la omisión de información y el daño derivado de la pérdida de la inversión.

7.- La Audiencia Provincial ha considerado irrelevante que no se informara al demandante sobre el riesgo de pérdida total de la inversión por insolvencia del emisor, por entender que se trata de un riesgo notorio.

Esta afirmación no es conforme con la jurisprudencia de esta sala. En las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, hemos afirmado que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

No puede decirse que no hay obligación de informar sobre el riesgo de pérdida total de la inversión por la insolvencia del emisor, al no estar garantizado el producto por un tercero, porque la normativa del mercado de valores exige justamente una información adecuada sobre el riesgo de pérdida total de la inversión (art. 64.2.a del Real Decreto 217/2008) y de todo lo relativo a las garantías del producto (art. 64.5 del Reglamento), lo que incluye también la información sobre la ausencia de tales garantías, sobre todo cuando en la información suministrada se ha afirmado que se trata de un producto en el que la restitución del capital está garantizada.

8.- La información suministrada al demandante por Renta 4 fue incorrecta no solamente porque se omitieran datos, como el riesgo de pérdida de la inversión por insolvencia del emisor, sino porque se hacían afirmaciones que inducían a error al cliente sobre la naturaleza y alcance de los riesgos asumidos. En el primer fundamento se han reproducido diversas afirmaciones que se contenían en el folleto informativo del producto, que inducían a pensar en la existencia de garantías para la devolución del capital invertido. Así se desprende de afirmaciones tales como «100% capital garantizado: El inversor tiene protegido su capital en todo momento», «peor escenario posible: que ninguna de las acciones suba durante los cinco años y el cliente reciba el capital aportado sin ningún cupón» o «la única pérdida que puede tener el inversor es el coste de oportunidad de haber tenido su dinero en un activo libre de riesgo».

Por tanto, no solamente no se dio información clara sobre la existencia del riesgo de pérdida de la inversión por ausencia de garantías en caso de insolvencia del emisor, sino que la información que se suministró inducía a pensar que tal riesgo no concurría.

9.- En este tipo de litigios, tanto se hayan ejercitado acciones de nulidad del contrato por vicios del consentimiento como acciones de responsabilidad por daños causados por las deficiencias de la información suministrada, este tribunal ha afirmado que la clasificación de un cliente como minorista presupone su carencia de conocimiento experto del mercado de inversión, pero que se trata de una presunción que puede desvirtuarse mediante prueba de que concurren determinados elementos. La condición de cliente experto puede resultar de las circunstancias concurrentes en la contratación, por ejemplo, de las muestras de conocimiento experto que resulten de las comunicaciones cruzadas entre el cliente y la empresa de inversión. O también porque exista prueba de que en ocasiones anteriores contrató el mismo producto, o uno de similares características y riesgos, y se le informó adecuadamente, con lo que la información ya estaba en poder del cliente. Datos como el perfil profesional del cliente y el importe de la inversión también han sido tenidos en cuenta como relevantes.

10.- La Audiencia Provincial declara que el demandante había contratado varios productos de inversión con anterioridad a contratar el bono de Lehman Brothers, incluido uno similar emitido por Abn Amro. Este dato no es suficiente para afirmar el carácter experto del demandante y, por tanto, la ausencia de relación de causalidad entre la deficiencia en la información y la decisión de inversión en el producto.

Como afirmamos en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, «[q]ue los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida».

En este caso, Renta 4 no ha probado que en las ocasiones anteriores en que ofertó al demandante la contratación de otros productos de inversión, le hubiera informado adecuadamente sobre los riesgos existentes en productos como el que es objeto del litigio. La conducta observada en este caso, y el hecho de que las anteriores contrataciones tuvieran lugar cuando ni siquiera estaba en vigor la normativa MiFID y la elevación del nivel de información que esta exigía, no permite presumir que tal información fue suministrada. El dato de que el demandante fuera un jubilado y que la inversión fuera de 100.000 euros tampoco permite presumir ese carácter experto.

11.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto, tanto por la información omitida como porque la información facilitada inducía a pensar en la existencia de garantías de devolución del capital, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Renta 4 de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

No es necesario entrar a valorar los demás argumentos expuestos en el recurso, en los que se observa una alteración de la base fáctica de la sentencia con relación al conocimiento sobre la solvencia de Lehman Brothers antes y después de contratar el producto financiero.

CUARTO.- Decisión de la sala (II). Alcance de la indemnización. Improcedencia de indemnizar daños morales.

1.- Renta 4 debe indemnizar al demandante en los 100.000 euros a que asciende el capital invertido en la adquisición del bono estructurado de Lehman Brothers, y podrá subrogarse en el crédito que para el titular del bono pueda generarse en el proceso de liquidación de dicho banco emisor.

Esta cantidad devengará desde la interposición de la demanda el interés legal. Conforme a lo previsto en el art. 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia condenó al pago de 50.000 euros y que esta sentencia es revocada para aumentar el importe de la indemnización, esos 50.000 euros devengarán desde la fecha de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia el interés legal incrementado en dos puntos. Desde la fecha de la presente sentencia, la totalidad de la indemnización, esto es, 100.000 euros, devengará el interés legal incrementado en dos puntos hasta su pago.

2.- El demandante solicitó también en la demanda que se le indemnizara en 10.000 euros por los daños morales.

La indemnización de los daños morales exige no solamente que se aprecie una causalidad fenomenológica entre la conducta del demandado y los hechos en que tales daños se concretan (angustia, desazón, ansiedad), sino también que pueda establecerse una imputación objetiva.

Por lo general, cuando se exige indemnización de daños morales por el incumplimiento de un contrato de contenido puramente económico, como es el caso del asesoramiento de inversiones, aunque pudiera entenderse que existe una relación de causalidad fenomenológica entre la conducta del demandado y los daños psicológicos que hubiera podido sufrir el demandante, no puede establecerse una imputación objetiva en base al criterio del fin de protección de la norma cuando explícita o implícitamente no se ha tomado en consideración la vulneración de bienes de la personalidad (tales como la integridad, la dignidad o la libertad personal) en relación con el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas, salvo en el caso de que el incumplimiento contractual sea doloso, pues en tal caso el título de imputación se deriva de la previsión del art. 1107 del Código Civil de que «en caso de dolo responderá el deudor de todos los [daños y perjuicios] que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación» (sentencia 366/2010, de 15 de junio).

3.- En el caso objeto del recurso, no existen datos que permitan afirmar que el incumplimiento de los deberes de información por parte de Renta 4 sea doloso. Y en los contratos relativos al mercado de valores, la regulación de las obligaciones de los intervinientes en tal mercado no toma en consideración la vulneración de bienes de la personalidad, sino simplemente los intereses económicos de los intervinientes, así como de la economía general.

Por tanto, no existe título que permita imputar a Renta 4 la responsabilidad por los daños morales que haya podido sufrir el demandante, al contrario de lo que ocurría con los daños patrimoniales.

4.- Lo expuesto lleva a que el recurso de casación deba ser estimado en parte y, en consecuencia, deba casarse la sentencia de la Audiencia Provincial y estimar en parte el recurso de apelación del demandante, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación de la demandada.