Sentencia del
Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).
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PRIMERO.- Antecedentes
El origen del litigio se encuentra
en la discrepancia entre las partes acerca del cumplimiento de la "orden
de compra atlántica" suscrita por Acciona WP Brasil e Inneo Brasil el 26
de julio de 2012, orden que se enmarca en el "contrato de suministro
plurianual" de 21 de abril de 2009, acuerdo marco bajo el que se
desarrollan las relaciones entre Acciona WP e Inneo Torres y sus sociedades
filiales, creadas en atención a que la operación se iba a llevar a cabo en
Brasil (Acciona WP Brasil e Inneo Torres do Brasil Participaçoes SL). En
adelante, y en atención a la solidaridad entre las empresas principales y sus
filiales, cuando no sea preciso distinguir, nos referiremos a las demandantes
como Inneo y a las demandadas como Nordex (antes Acciona).
1.- La sentencia recurrida contiene la
siguiente relación de hechos probados.
"1.º- El origen del conflicto
hay que situarlo en la Orden de Compra Atlántica (en adelante orden atlántica)
suscrita por Acciona Brasil e Inneo Brasil, el 26-7-2012, enmarcada en el
Contrato de Suministro Plurianual de 21-4-2009, contrato marco que amparaba las
relaciones entre las partes.
"2.º- La Orden Atlántica y el
Contrato Plurianual entre los litigantes era el resultado del contrato de
23-3-2012 entre Acciona y la sociedad brasileña CPFL Energías Renováveis, S.A.
(en adelante CPFL), para la construcción de cuatro parques eólicos, Parques
Eólicos Atlántica 1, Atlántica II, Atlántica III y Atlántica IV, en Palmares do
sul/Rs por el que Acciona se obligaba a entregar a CPFL cuarenta
aerogeneradores, diez aerogeneradores por cada Parque Eólico, en un plazo
determinado.
"3.º- Para la ejecución del
suministro Acciona constituyó la sociedad Acciona Brasil e Inneo hizo lo propio
con Inneo Brasil, ambas participadas al 100% por sus matrices, de manera que
Acciona Brasil encargó a Inneo Brasil el suministró de cuarenta torres de
hormigón.
"4.°- Las torres de hormigón
debían fabricarse en el mismo parque eólico, por lo que era necesario montar
una fábrica en el lugar, y para ello era preciso ejecutar una placa base o losa
de hormigón, que le sirviera de cimiento, lo que no fue cumplido por Inneo
Brasil a pesar de que era responsabilidad suya, por lo que solicitó a Acciona
Brasil que la ejecutara ella, doc. N° 15 de la contestación y reconvención.
"5.°- Inneo Brasil también se
demoró en la ejecución de la cubierta de la fábrica. Se programó para el mes de
marzo de 2013 cuando, según el planning inicial, la primera torre debía estar
entregada la semana del día 5 de noviembre de 2012, doc. n° 26 de la
contestación y reconvención.
"6.°- La instalación de los pórticos
grúa, también se retrasó. Inneo Brasil instaló los pórticos, necesarios para la
manipulación de dovelas, con posterioridad al mes de mayo de 2013, doc. N° 31 a
33 de la contestación y reconvención, dos meses después del vencimiento final
de entrega de las torres de hormigón, que según el planning inicial debían
entregarse la semana del 25 al 31 de marzo de 2013.
"7.°-También se retrasó durante
meses el suministro de los puentes grúa neumáticos, necesarios para el manejo
de las dovelas en la zona de acopio. Por esa razón Acciona permitió que Inneo
Brasil utilizase unos puentes grúa que Acciona Brasil tenía en el parque para
la instalación de los aerogeneradores, doc. 34 a 37 de la contestación y
reconvención.
"8.°- Esas circunstancias
llevaron a la modificación del planning inicial, acordándose el planning final
en reunión con CPFL el 9-4-2013, que concuerda con los doc. N° 38, 39, 41 y 42
de la contestación y reconvención
"9.°- En esa modificación
influyó el retraso en el suministro de los moldes de fabricación que eran de
cuenta de Acciona Brasil, pero con un matiz. La dueña de la tecnología de los
moldes era Inneo 21 S.L., empresa que fue adquirida por Acciona y esta encargó
a Inneo la fabricación de los moldes, de manera que Inneo Brasil fabricaba los
moldes para Acciona Brasil y esta los ponía a disposición de Inneo Brasil.
"10.º- Siete de ellos se
fabricaron en Italia por la empresa NOVATEC, y sufrieron daños en el
transporte, y los tres restantes debían venir desde Polonia.
"11.°- La recepción de los
moldes en la fábrica de Atlántica se retrasó mucho debido a la falta de entrega
de proyectos y por la documentación del transporte. Estas obligaciones
correspondían, exclusivamente, a Inneo doc. 45 a 51 de la contestación y la
reconvención.
"12.º- El planning final de
fabricación fijó la fecha de inicio la semana del 29 de abril de 2013, y como
fecha final de entrega, la semana del 5 de agosto de 2013. En ese planning se
señaló con precisión el número de torres que debía ser entregado en cada
semana. Este planning final dio lugar a su vez, a la modificación del planning
pactado entre Acciona Brasil y CPFL, y tuvo reflejo en una adenda al contrato
de suministro suscrito con CPFL, doc. N° 10 de la contestación y reconvención.
"13.°- El 5-8-13 2013, Inneo
Brasil no había terminado ninguna torre cuando debía haber entregado en esa
fecha la última de las torres, y muchas de las dovelas fabricadas tenían
defectos. De las 265 dovelas, fabricadas a esa fecha únicamente 94 habían
pasado los controles de calidad, doc. N° 66 de la contestación y reconvención.
"14.°- En esas circunstancias,
Acciona Brasil hizo uso de la cláusula 5.3 del Plurianual, que le permitía
asumir el control de fabricación, comunicándolo a Inneo Brasil, doc. N° 8 de la
contestación y reconvención.
"15.°-Tras esa comunicación de
toma de control, Inneo Brasil continuó como responsable de las actividades de
fabricación, pretendiendo Acciona Brasil controlar sin éxito todo el proceso de
fabricación.
"16.°- Hubo sabotajes en la
planta, lo que obligó a incrementar la seguridad de la fábrica, doc. N° 68 de
la contestación y reconvención, y parte de los empleados de Inneo Brasil se
negaron a colaborar con Acciona Brasil.
"17.º- Acciona Brasil acudió a
los Tribunales del Estado de Sao Paulo (Brasil) que en 6-9-2013 acordaron
medidas cautelares a favor de Acciona Brasil, doc. N° 3 de la contestación a la
demanda y reconvención, autorizando a Acciona Brasil a utilizar todos los
equipos necesarios para la construcción de las dovelas; pórticos, puentes grúas
neumáticos, etc., a controlar la administración de los trabajos de fabricación
de las torres, con personal propio o contratado, por sí o por Inneo Brasil, y a
suceder a Inneo Brasil en todos los contratos de servicios celebrados con
terceros y destinados al Proyecto de Atlántica, y prohibieron a Inneo Brasil
interferir en la administración de la fábrica y fabricación del producto
prohibiendo a Inneo Brasil el acceso a las instalaciones y suministros.
"18.°- Acciona Brasil contrató
a personal de Inneo Brasil que no estaba vinculado por ninguna prohibición de
competencia, docs. N° 61 y 64 de la contestación y reconvención, e Informe de
Ernst & Young, de fecha 29 de abril de 2014, págs. 25 y ss.
"19.°- Inneo Brasil fabricó
defectuosamente las dovelas, y retrasó los pagos a proveedores, lo que
repercutió en las labores de fabricación al retrasarse los suministros y
servicios que debían realizar los suministradores, asumiendo Acciona Brasil
pagos a suministradores para continuar y finalizar las obras, doc. N° 87 de la
contestación a la demanda y reconvención.
"20.°- Inneo Brasil rehusó
reemplazar el aval en garantía de parte del precio que recibió en concepto de
anticipo. Según la cláusula 9.1.7 del Contrato de Suministro Plurianual, el
aval vencía en los treinta días siguientes a la terminación de la fabricación,
siendo necesario renovarlo por causa de los retrasos, pero Inneo Brasil no lo
hizo.
"21.°- Acciona Brasil comunicó
a Inneo Brasil en fecha 1-10-2013 la resolución contractual doc. 89 de la
contestación, por retraso en la fabricación de las torres, lo que había
motivado la toma de control de la fabricación".
2.- El 3 de octubre de 2013, Inneo
Torres S.L. e Inneo Torres S.L. e Inneo Torres Do Brasil Participaçoes S.A. (en
adelante, Inneo) presentan demanda contra Acciona Windpower S.A. (Acciona WP),
Acciona Windpower Brasil-Comercio, Industria, Exortaçao e Importaçao de
Equipamentos para Geraçao de Energia Eólica LTDA (Acciona WP Brasil) (en la
actualidad Nordex Energy Spain S.A. y Nordex Energy Brasil Comercio e Industria
de Equipamentos Ltda; en lo sucesivo, Acciona o Nordex)
Las demandantes solicitaban, en
síntesis, que se declarara que no procedía la toma de control de las labores de
fabricación en la fábrica de Brasil por parte de las demandadas, que estas habían
incumplido lo acordado en el contrato plurianual, que se resolviera la relación
contractual derivada de la petición de servicios relativa a la orden de compra
atlántica y, en consecuencia, que se les indemnizara por los daños sufridos por
el incumplimiento de lo pactado en el contrato plurianual en relación con la
petición de servicios relativa a la mencionada orden de compra, se condenara
también a abonar algunas cantidades a las demandadas e, igualmente, que se
declarara que las demandantes no eran responsables de los posibles
incumplimientos de las obligaciones contractuales de las demandadas con la
empresa CPLF.
3.- Acciona WP y Acciona WP Brasil se
opusieron a la demanda y además formularon reconvención por la que solicitaron,
en síntesis, que se condenara a Inneo al pago de determinadas cantidades
correspondientes a trabajos a cargo de Inneo pero que fueron asumidos por
Acciona, así como que se declarara el incumplimiento contractual de Inneo y la
condena solidaria a las reconvenidas a indemnizar por los daños ocasionados por
tal incumplimiento.
4.- El juzgado estimó parcialmente la
demanda y estimó parcialmente la reconvención, con el fallo que aparece
transcrito en los antecedentes de esta sentencia.
Estimó la demanda en el único
sentido de declarar que las actoras no eran responsables de los posibles
incumplimientos de las obligaciones contractuales de las demandadas con CPFL,
pero rechazó las demás pretensiones. La decisión del juzgado se basó, en
síntesis, en que la toma de control verificada por la demandada al amparo de lo
estipulado en el contrato marco resultaba procedente y justificado, atendiendo
a las siguientes consideraciones: para valorar los plazos de cumplimiento hay
que estar a lo previsto en la orden de compra atlántica, posteriormente
modificada por acuerdo de ambas partes, y no a lo dispuesto de manera general
en el previo contrato marco de suministro; la actora no cumplió los plazos; el
plazo era esencial para la demandada porque influía en su propio cumplimiento
de los plazos que tenía con su cliente final CPFL; objeto del contrato era la
entrega de 40 torres, compuestas de las oportunas dovelas, además de una parte
del montaje de las propias torres; la actora no justifica la imposibilidad de
llevar a cabo lo comprometido en el plazo que aceptó, ni que no se pudieran
instalar las torres por falta de elefantes o grúas, de modo que cuando
acogiéndose a la estipulación 5.3 del contrato de suministro plurianual la
demandada toma el control de la fabricación no se había construido ni entregado
una sola torre, no había dovelas para ello y muchas de las dovelas no habían
pasado los controles de calidad; no queda acreditado que se hubiese pactado la
entrega de unas torres equivalentes, el incumplimiento es esencial y justifica
la resolución por parte de la demandada, tal y como queda acreditada de la
medida cautelar adoptada en Brasil y de la ejecución de la prenda en garantía
del anticipo; la demandada no impuso la contratación con Seta, por lo que no se
justifica que sea causa de retraso impuesta a la demandada; adoptada la medida
cautelar y hecha efectiva la toma de control mejoró la fabricación; por todo
ello, procede la reducción del 15% del precio de fabricación de la orden de
compra, de acuerdo con la estipulación 5.3 del contrato como pena
convencionalmente pactada sobre el importe inicialmente pactado. Al descartar
el incumplimiento de las demandadas se declara la improcedencia de la
indemnización solicitada por la actora. Se rechaza también la indemnización
solicitada por el uso de la fábrica por ser la construcción de cuenta de la
actora su construcción y pactarse el precio por su uso, pues la demora en su
utilización fue causada por el propio incumplimiento de la actora.
Por lo que se refiere a la
reconvención, el juzgado consideró: que Inneo incumplió su obligación de
construir la losa de hormigón para la fábrica, por lo que debía abonar a
Acciona el coste que esta asumió para su construcción; que puesto que Inneo
había incumplido la orden de compra debía indemnizar a Acciona en concepto de
penalización por demora pactada en la estipulación 10.3 del contrato de
suministro plurianual; como consecuencia del incumplimiento de la orden de
compra por parte de Inneo, debía indemnizar a Acciona por los daños
correspondientes al sobrecoste de la contratación de suministros y servicios
necesarios para la conclusión por Acciona de los trabajos incluidos en la orden
de compra, todo ello con intereses desde la reconvención.
5.- Recurrieron en apelación ambas
partes.
Inneo impugnó: la declaración de que
hubo incumplimiento por su parte que permitiera a Acciona tomar el control de
las labores de fabricación; la declaración de que la losa de hormigón
correspondiente a la planta de fabricación quedaba incluida entre sus
obligaciones y la condena a abonar el importe de su construcción; la
declaración de que había incumplido los plazos pactados en la orden de compra y
en la modificación ulteriormente pactada con la consiguiente condena en
concepto de penalización por demora así como al sobrecoste de la contratación
de suministros y servicios por Acciona; la posibilidad de que el perito
descuente el importe de la penalización pactada para calcular los daños
correspondientes al sobrecoste de la contratación de suministros y servicios; y
la condena a los intereses de todas las cantidades anteriores.
Acciona impugnó: de una parte, la
estimación parcial de la demanda de Inneo, al considerar que no procedía
estimar la pretensión 6, que supone una exención de responsabilidad de Inneo
frente a cualquier consecuencia que de sus incumplimientos pudiera derivar en
la esfera del contrato firmado entre Acciona y CPFL; de otra parte, la
desestimación parcial de la demanda reconvencional de Acciona, al considerar
que la valoración de la prueba debe conducir a estimar la pretensión relativa a
los costes de contratación de los antiguos empleados de Inneo, del alquiler de
las grúas para el montaje de las torres de hormigón, de la contratación de la
caldera así como de las penalizaciones por retraso aplicadas por CPFL.
6.- La Audiencia declaró en su fallo
que desestimaba el recurso de Inneo y estimaba parcialmente el de Acciona, con
la consecuencia de desestimar íntegramente la demanda de Inneo y absolver a
Acciona de todas las pretensiones deducidas en su contra, fijar que las
responsabilidades solicitadas por las partes tenían como límite la
indemnización pactada en la cláusula 19.4 del contrato de suministro
plurianual, y estimar parcialmente la reconvención y condenar a Inneo a abonar
las cantidades que aparecen transcritas en los antecedentes, con el límite de
la cláusula 19.4.
El razonamiento de la sentencia es
el siguiente: habiendo condenado a Inneo por incumplimiento por retraso
imputable, no puede mantenerse su absolución respecto de las penas
contractuales por mora impuestas a Acciona; hubo incumplimiento de los plazos
de entrega por parte de Inneo, lo que permite a Acciona que tome el control de
fabricación y se impongan las penas contractuales (cláusulas 5.3 y 10.3); la
resistencia a que la toma de control de fabricación por Acciona fuese efectiva
implica incumplimiento grave imputable a Inneo y justifica la resolución
contractual de Acciona y las sanciones contractuales; de la interpretación
contractual resulta que el objeto del contrato eran las torres completas, de
modo que la suma de dovelas sueltas de las distintas torres, que no pueden
montarse, no es cumplimiento; Acciona comunicó a Inneo el 1 de octubre de 2013
la resolución del contrato por incumplimiento, debido a los retrasos que habían
llevado a la toma de fabricación; a la vista de las cláusulas del contrato, la
que regula la resolución por incumplimiento es la 19.4, que fija una pena por
resolución a tanto alzado en cinco millones de euros: la 5.3 autoriza a la toma
de control de la fabricación; la losa de hormigón que servía de base a la
fábrica debía costearla Inneo y terminó pagándola Acciona, por lo que tiene
derecho a repercutir el costa en la resolución del contrato, sin que se acepte
que hubiera un pacto verbal en otro sentido; cuando se firmó el planning final
ya había mora, pero como se acordó un nuevo plazo hay que estar a este, que
preveía que para el 5-8-2013 debía estar terminada la última de las torres,
pero a esa fecha no se había acabado ninguna, sin que en este contrato se
utilizara el concepto de torres equivalentes, a diferencia de lo que sucede en
otros contratos de parques eólicos; a efectos del cálculo de la penalización
debe estarse a la fecha en que debía entregarse la última de las torres, sin
que el retraso de Inneo pueda justificarse por las condiciones del terreno ni
por los trámites burocráticos, dada la condición de Inneo de profesional de la
construcción de parques eólicos, y sin que sea relevante para justificar su
retraso el que hipotéticamente otros elementos de los aerogeneradores no
hubieran estado a tiempo; Acciona no basó su resolución en la cláusula 5.3 (que
causaliza la pérdida por retraso y la toma de control de la fábrica con la
pérdida de un 15%, pero no regula la resolución del contrato sino su
cumplimiento, permitiendo a Acciona intervenir en la ejecución de la
prestación) ni en la cláusula 10.4 (posibilidad de resolución cuando la
penalización asociada al incumplimiento de plazos alcance determinado importe,
que es aplicable cuando el contratista demuestre incapacidad técnica para
continuar la obra y lo mejor es liquidar la obra, en este caso Acciona adquiere
la obra sin indemnizar nada a Inneo), por lo que su resolución se ubica en la
cláusula 19 (que entre otras causas la permite incumplimientos graves y reiterados
del contrato y sus anexos y por los defectos generalizados en la ejecución de
las unidades contratadas); en caso de incumplimiento imputable a Inneo la
cláusula 19.4 fija la pena por resolución a tanto alzado en cinco millones de
euros como cifra máxima y única sea cual sea la calidad y cantidad de los
perjuicios; hay dos penas contractuales, una a la toma de control de
fabricación (cláusula 5.3) y otra por demora (cláusula 10.3) que no se moderan
porque el cumplimiento fue altamente defectuoso, hasta el punto que motivó la
resolución del contrato; la pena de la cláusula 5.3 solo se devenga desde la
toma de control a la resolución del contrato; no hay pacto de que las penas
contractuales sustituyan a la indemnización de daños, por lo que son compatibles
las penas contractuales con la indemnización por perjuicios a tanto alzado de
la cláusula 19?, pero con el matiz de que las penas contractuales no pueden
superar la cantidad fijada a tanto alzado; por lo que se refiere a los
conceptos discutidos afirma la sentencia:
"Los conceptos discutidos
relativos a la preparación de una campa de acopio, y los pagos a otra empresa
Seta para la confección y reparación de las dovelas los admitiremos.
"Llegados a este punto
recordaremos que, según los arts. 1101 y 1107 CC el deudor de buena fe responde
de los perjuicios previstos o que pudieran preverse, y parece lógico que la
desordenada ejecución de las dovelas haría necesaria una nueva zona de acopio.
Recuérdese que son piezas de enorme tamaño y peso, que para su manejo son
precisas grúas de gran capacidad y potencia, y transportes especiales, y que al
no poderse montar las torres porque falta la dovela que precede o subsigue a
las fabricadas hay que almacenarlas en algún lugar, de donde pudieran ser
extraídas con cierta facilidad, a la espera de que estuvieran completas las
unidades que forman una torre.
"Por los sobrecostes también
estamos de acuerdo con el Juez de Instancia, es evidente que la empresa Seta
tiene el deber de reparar las dovelas que fabrique, que sean defectuosas o que
no pasen los controles de calidad, pero lo que no es tan evidente es que deba
reparar gratuitamente las mal hechas por Inneo Brasil.
"Por último y en relación con
el cálculo de los descuentos derivados de la toma de control de fabricación, a
la vista de la cláusula 5.3 de Plurianual no vemos inconveniente alguno. La
cláusula dice: "Inneo autoriza bajo su exclusiva responsabilidad a Acciona
a tomar el control de fabricación de las torres objeto del presente contrato en
la fábrica o fábricas que tengan por objeto dicha fabricación, renuncian o
expresamente Inneo a partir de ese momento a un 15% del precio de fabricación
de las mismas".
"Ante semejante redacción que
habla de renuncia, parece que no cabe la alegación del recurrente de que
debería de pedirse en la reconvención, hay una renuncia expresa de derechos, lo
que obliga a que la reconvención parta de ella salvo que antes se hubiera
declarado su nulidad. En cualquier caso, la efectividad de la cláusula 5.3
queda limitada al periodo entre la toma de control y la resolución del
contrato.
"DÉCIMO TERCERO. - Tercer
motivo de recurso de Acciona. Los sobrecostes
"Por la contratación de los
antiguos trabajadores de Inneo Brasil, no creemos que sea posible.
"Amén de la sucesión
empresarial, que no se explica cómo no se produjo, hay algún dato más. Como
dice el Juez de Instancia es una partida global, hay mucha subcontrata; la
mayoría, y ese coste de trabajadores puede ser asumido dentro del 15% del
beneficio al que renunciaba Inneo Brasil según la cláusula 5.3. Dicho de otro
modo sería descontar dos veces el importe.
"Por las grúas estamos de
acuerdo con Acciona. El transporte de las dovelas desde la zona de acopios
hasta la de montaje, y el montaje salvo el único tramo contratado con Inneo
Brasil, era de cuenta de Acciona, el problema es que las grúas para el montaje
son muy especiales, de alto coste de alquiler y escasas en el mercado de manera
que es difícil encontrarlas en un momento determinado. Así pues la estrategia
de Acciona Brasil, fue la de retenerlas pagando el coste a pesar de su falta de
uso, y ante la eventualidad de luego no poder tenerlas. Así pues se dará este
coste, pero con las limitaciones de la cláusula 19.
"Por la caldera adicional de
curado, compartimos el criterio del Juez de Instancia. No estaba prevista en
las especificaciones iniciales, por lo que no entra dentro de las previsiones
del art. 1107 CC".
7.- Inneo interpone recurso de casación
y Acciona interpone recurso por infracción procesal y recurso de casación.
Los recursos se interponen por la
vía del art. 477.2.2.º LEC.
SEGUNDO.- Recurso de casación de Inneo.
1.- Motivos del recurso de casación
y admisibilidad. El recurso de casación de Inneo se funda en tres motivos.
En su escrito de oposición Nordex
(antes Acciona) invoca causas de inadmisibilidad a las que, por no ser
absolutas, de acuerdo con la doctrina de la sala, daremos respuesta al resolver
el recurso de casación.
2.- Planteamiento del primer motivo.
El primer motivo denuncia infracción del art. 1257 CC porque, según explica, al
revocar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declaró que
las actoras no eran responsables en ningún caso de los posibles incumplimientos
contractuales por parte de las demandadas frente a CPFL, la sentencia recurrida
hace responder a las actoras de unas penalizaciones pactadas voluntariamente
por las demandadas con CPFL y que las actoras ni negociaron ni asumieron.
El motivo va a ser desestimado por
lo que se dice a continuación.
3.- Desestimación del primer motivo.
La sentencia recurrida considera probado que el retraso de Inneo dio lugar al
incumplimiento de Nordex (antes Acciona) frente a CPFL, que impuso
penalizaciones a Nordex (antes Acciona). Partiendo de lo anterior, lo lógico es
que la sentencia revoque el pronunciamiento del juzgado en el que se afirmaba
que Inneo no era responsable, en ningún caso, de los posibles incumplimientos
de Acciona frente a la empresa CPFL, sin que ello suponga infracción del art.
1257 CC, que consagra el principio de relatividad de los contratos. Dada la
interrelación entre las obligaciones asumidas en los contratos como
consecuencia de la subcontratación, el incumplimiento de Inneo respecto de
Acciona influía en el incumplimiento de esta última frente a CPFL. La
sentencia, en definitiva, tiene en cuenta que el incumplimiento por parte de
Inneo de las obligaciones asumidas frente a Acciona determinó el incumplimiento
de esta última frente a CPFL, sin que ello comporte infracción del art. 1257
CC, pues no se imponen a Inneo las obligaciones de un contrato del que no fue
parte, sino que se valoran las consecuencias de su incumplimiento contractual
en los daños sufridos por Acciona como consecuencia de las penalizaciones que
se le impusieron por no poder cumplir, a su vez, su compromiso con la empresa
CPFL. El motivo, por ello, es desestimado.
4.- Planteamiento del segundo
motivo. El segundo motivo denuncia infracción de los arts. 1091 y 1258 CC
porque, según explica, la sentencia no se atiene a lo expresamente pactado en
la cláusula 10 del contrato de suministro plurianual para el caso de
incumplimiento de los plazos pactados en cada petición de servicios. En su
desarrollo razona, de una parte, que la cláusula 10.3 contempla una
penalización por retraso que daría lugar a exigir 1.808.651,11 reales
brasileños, pero no al abono de ninguna cantidad adicional por daños y
perjuicios. De otra, que la cláusula 10.4 contempla la liquidación de la obra
para el caso de que Acciona resolviera, como así hizo, de modo que la propiedad
era asumida por Acciona sin compensación económica para Inneo. Explica que en
el momento de la toma de control de las labores de fabricación Inneo había
fabricado más de un 16% de las dovelas objeto de contrato, por lo que podía
retener el 15% del precio recibido como anticipo, sin que ninguna parte debiera
nada a la otra. Explica también que no debe ser condenada a abonar la parte
correspondiente a la fabricación de la losa de hormigón porque Acciona no le
pagó el precio del contrato y, al tomar el control de la fabricación, asumió
los costes de fabricación.
El motivo va a ser desestimado por
lo que se dice a continuación.
5.- Desestimación del segundo
motivo. El recurso adolece de una serie de defectos que le hacer acreedor
de la desestimación.
De una parte, no se impugna por el
cauce adecuado la interpretación del contrato realizada por la sentencia
recurrida, que analiza el ámbito de aplicación de las cláusulas 10.3 y 10.4 y
su relación con las cláusulas 5.3 y con las consecuencias indemnizatorias de la
resolución. Para rebatir con éxito la puesta a cargo de Inneo de las
indemnizaciones por los daños y perjuicios ocasionados y sostener que solo
procede la penalización que resultaría de la aplicación de la cláusula 10 del
contrato de suministro plurianual hubiera sido preciso que la recurrente
impugnara adecuadamente la interpretación del contrato realizada por la
Audiencia, indicando qué norma de las que regulan la interpretación contractual
se ha infringido y por qué, de modo que se expliciten las razones por las que la
sentencia se basa en una interpretación ilógica e irracional del contrato. No
basta con este fin la afirmación de la recurrente de que el contrato preveía
unas penalizaciones para el caso de retraso, pues de ello no resulta si la
aplicación de tal penalización excluye toda indemnización de daños derivado del
incumplimiento contractual de Inneo.
El razonamiento de Inneo, además, se
basa en una interpretación del contrato diferente a la que se ha mantenido en
la instancia, sin impugnarla, también por lo que se refiere a la determinación
de lo que era objeto de contrato. En efecto, confirmando el criterio de la de
primera instancia, la sentencia recurrida explica las razones por las que en el
contrato litigioso debían entregarse torres completas y no dovelas sueltas para
su posterior montaje, por lo que la alegación de Inneo acerca de la
compensación de lo entregado con el anticipo cobrado tampoco desvirtúa el
razonamiento de la sentencia recurrida. En el caso, es el incumplimiento de
Inneo lo que justifica la imputación de la indemnización de daños. La Audiencia
razona que no solo hubo retraso por parte de Inneo, sino un incumplimiento que
justificó la toma de control por Acciona de la fabricación, que no se había
entregado ninguna torre, y aprecia que hubo, no un mero retraso, sino un
incumplimiento resolutorio imputable a Inneo. De ahí también que considere
insuficiente atender a la mera pérdida del anticipo y que considere
improcedente la asunción por parte de Acciona de todos los gastos de
fabricación que habían sido asumidos contractualmente por Inneo, incluida la
fábrica de la losa, obligación que según declara la Audiencia fue incumplida
por Inneo.
El motivo, por ello, es desestimado.
6.- Planteamiento del tercer motivo.
El motivo tercero denuncia infracción del art. 1152 CC porque, según explica,
la sentencia recurrida considera que, a pesar de no haber pacto al respecto, la
penalización pactada no sustituye a la indemnización de daños, sino que es
acumulable. En su desarrollo explica que este motivo es complementario del
anterior y que solo cabría condenar al abono de la penalización pactada en la
cláusula 10.3 del contrato para el caso de incumplimiento de los plazos fijados
en el planning de la petición de servicios formulada al amparo del contrato de
suministro plurianual.
Razona también que, si bien está de
acuerdo con la sentencia recurrida en que la cláusula 19.4 del contrato
plurianual impone un importe máximo al que puede ser condenada Inneo, Acciona
ha reclamado tal importe en un procedimiento diferente, que en la sentencia
ahora recurrida no se condena a abonar esa penalización, sino a indemnizar los
daños y perjuicios ocasionados por la falta de cumplimiento de los plazos
fijados en el planning acordado, sin tener en cuenta que para ese caso las
partes ya habían fijado una penalización y que la misma debe sustituir a la
indemnización de daños. Añade que, en cualquier caso, los importes a cuyo abono
se le condene ahora deberán descontarse en el procedimiento en el que Acciona
le reclama el pago de los cinco millones de euros a que se refiere la cláusula
19.4 como cláusula penal.
El motivo va a ser desestimado por
lo que se dice a continuación.
7.- Desestimación del tercer motivo.
Partiendo de que en la sentencia recurrida no se le condena a pagar la
penalización que resultaría de la aplicación de la cláusula 19.4 del contrato y
que Acciona está reclamando el pago de esa cantidad en un procedimiento
planteado con posterioridad al que ahora nos ocupa, la recurrente solicita que
los importes a cuyo abono se le condene en este procedimiento se descuenten en
el otro procedimiento que se sigue entre las partes. Además de ser una cuestión
nueva, y precisamente porque no se ha discutido en este procedimiento la
penalización que resulta de la aplicación de la cláusula 19 del contrato
plurianual, carece de sentido que esta sala se pronuncie ahora sobre la
necesidad de que en ese otro procedimiento se reste de la indemnización de los
cinco millones que se reclaman al amparo de la mencionada cláusula lo que ahora
se condene a pagar a la recurrente. Sobre la cuestión de la aplicación de la
cláusula 19 en este procedimiento volveremos al resolver el recurso por
infracción procesal interpuesto por Nordex (antes Acciona).
Por lo que se refiere a la
infracción del art. 1152 CC debemos concluir que no hay tal pues, por las
mismas razones expuestas para rechazar los dos motivos anteriores de este
recurso, la recurrente no impugna la interpretación que del contrato lleva a
cabo la sentencia recurrida, que analiza el diferente ámbito de aplicación de
cada una de las cláusulas pactadas (para el caso de retraso de los plazos, para
el caso de toma de control de la fabricación, para el caso de resolución) y
concluye que son compatibles las penas contractuales de la toma de control, la
de demora de la cláusula 10.3 y la indemnización por resolución por
incumplimiento prevista en la cláusula 19.
El motivo, por ello, es desestimado.
TERCERO.- Recurso extraordinario por
infracción procesal de Nordex (antes Acciona).
1.- Planteamiento de los motivos.
El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en nueve motivos.
1.1. Los motivos primero, tercero y
cuarto impugnan, al amparo de los arts. 477.2.2.º y 469.1.4.º LEC, pero con
distintos fundamentos, la aplicación por la sentencia recurrida del límite de
cinco millones de euros previsto en la cláusula 19.4 del contrato de suministro
plurianual.
En el primer motivo se denuncia
infracción del art. 465.5 LEC porque, según razona, a pesar de desestimar el
recurso de apelación de Inneo, la Audiencia establece un límite a las
cantidades que habían sido reconocidas por la sentencia del juzgado.
En el tercer motivo se denuncia
infracción del art. 218.1 LEC y se razona que la sentencia incurre en
incongruencia "extra petita" al pronunciarse y resolver sobre la
penalización contemplada en la cláusula 19.4 del contrato pese a que las partes
no lo han sometido a su consideración.
En el cuarto motivo se denuncia
infracción del art. 218.2 LEC y se razona que la sentencia incurre en incongruencia
interna al reconocer, por un lado, que son compatibles las penas contractuales
y la indemnización de daños y perjuicios y concluir, después, que cualquier
cantidad reclamada no puede superar el importe fijado en la cláusula 19.4 del
contrato en concepto de cláusula penal.
1.2. Los motivos segundo y quinto,
al amparo de los arts. 477.2.2.º y 469.1.2.º LEC, impugnan, con distintos
fundamentos, la consideración por la sentencia recurrida de un período para el
cómputo de la penalidad por demora que es inferior al reconocido por la
sentencia de primera instancia.
El motivo noveno, al amparo de los
arts. 477.2.2.º y 469.1.4.º LEC, denuncia infracción del art. 24 CE porque,
según afirma, la sentencia incurre en un error al declarar una fecha de inicio
del cómputo de la penalización por demora distinta y más tardía que la
considerada en la sentencia de primera instancia.
Se afirma en el motivo segundo que
se infringe el art. 465.5 LEC porque la sentencia desestima el recurso de
apelación de Inneo, que pretendía la supresión o reducción de la penalización
por demora, de modo que confirma la condena que por este concepto hizo el
juzgado pero, sin llevarlo al fallo, introduce una consideración acerca de que
el inicio de la mora se sitúa en la fecha en que debía entregarse la última
torre, cuando la cantidad por la que condenó el juzgado tuvo en cuenta los
cálculos aportados por Acciona, que atendían a la fecha de entrega de cada una
de las torres según el planning aceptado. Explica que, a pesar de que no se ha
llevado al fallo este considerando perjudica a Acciona porque Inneo podría
fundar en él un recurso por infracción procesal que diera lugar, finalmente, a
una reducción de la indemnización por demora concedida en primera instancia.
Según se afirma en el motivo quinto,
se infringe el art. 218.2 LEC, al incurrir en un vicio de incongruencia
interna, pues se rechaza el recurso de apelación de Inneo pero hace una
declaración sobre el "dies a quo" de la mora que comporta una
reducción del plazo que tuvo en cuenta el juzgado para condenar por la demora.
En el motivo noveno, la declaración
sobre el término inicial de la mora se califica de error material que debe ser
ahora rectificado.
1.3. El motivo sexto, al amparo de
los arts. 477.2.2.º y 469.1.2.º LEC, por infracción del art. 218.2 LEC,
denuncia incongruencia interna que concurriría, según afirma, porque la
sentencia desestima la pretensión 3.8 de la demanda reconvencional a pesar de
concluir que las empresas Inneo son responsables del incumplimiento que da lugar
a la indemnización base de esa pretensión.
1.4. El motivo séptimo, al amparo de
los arts. 477.2.2.º y 469.1.4.º LEC, denuncia infracción del art. 24 CE porque,
según afirma, la sentencia infringe el derecho de contradicción y defensa de
Acciona, al analizar y resolver una materia sobre la que las partes no alegaron
en la instancia ni en la apelación, por lo que no tuvieron oportunidad de
defenderse. Además de referirse a la aplicación de la cláusula 19.4 afirma que
fue novedosa la invocación en la apelación del art. 1152 CC a la cláusula 10.4
o a la interpretación conjunta de las cláusulas 5.3 y 10.3.
1.5. El motivo octavo, al amparo de
los arts. 477.2.2.º y 469.1.4.º LEC, denuncia infracción del art. 24 CE porque,
según afirma, la sentencia incurre en el error de estimar la partida reclamada
en la pretensión 3.6 de la demanda reconvencional por un importe distinto al
realmente reclamado y acreditado.
2.- Decisión de la sala.
2.1. Estimación del primer
motivo. El primer motivo debe ser estimado porque la sentencia recurrida se
pronuncia sobre una cuestión que no fue sometida a su consideración.
Como dijimos en la sentencia
269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal, el
recurso de apelación supone una "revisio prioris instantiae"
[revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la
cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los
elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio
criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma
peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del
apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del
inicialmente apelado, y el principio "tantum devolutum quantum
apellatum" [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal
de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido
planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC. Ambos límites de
conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de
congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a
no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los
recursos (sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de
30 de junio).
En el caso, Audiencia consideró
aplicable un límite indemnizatorio previsto en la cláusula 19.4 del contrato
plurianual que nadie había invocado en la apelación, y ni siquiera en la
primera instancia, hasta el punto de que la propia recurrida, Inneo, al pedir
aclaración de la sentencia afirmó que la penalización de la cláusula 19.4 del
contrato de suministro plurianual "se encuentra pendiente de resolución
por otro órgano judicial", en el que se solicita la resolución del
contrato marco. Algo que reitera ahora en su escrito de oposición al recurso de
casación de Acciona, aunque diga estar de acuerdo con la interpretación que
hace la Audiencia de la cláusula 19.4
La estimación del primer motivo hace
innecesario entrar a analizar los motivos tercero y cuarto, pues en los dos se
cuestionaba también la aplicación de la cláusula 19.4.
Lo mismo sucede con el motivo
séptimo por lo que se refiere a la aplicación de la mencionada cláusula, sin
que tenga razón en cambio la parte recurrente en las alegaciones contenidas en
este motivo por lo que se refiere a los razonamientos sobre la compatibilidad
de las diversas cláusulas penales previstas en el contrato y la indemnización
por incumplimiento, puesto que formaba parte del debate entre las partes, ya
que Acciona solicitó la condena por todos los conceptos e Inneo solicitó su
absolución y, para el caso de que se estimara que había incumplido los plazos
de la orden de compra que se declarara que las únicas consecuencias que se
podían derivar para ella eran las previstas en la cláusula 10.3 del contrato,
pero no las demás solicitadas en la demanda reconvencional.
2.2. Estimación del motivo
segundo. La sentencia recurrida confirma el pronunciamiento de condena de
la sentencia de primera instancia relativo a la mora pactada en la cláusula
10.3 del contrato plurianual y para cuyo cálculo se había tenido en cuenta el
informe pericial presentado por Acciona, que había atendido a las fechas en la
que cada torre debió ser entregada. La sentencia recurrida desestima el recurso
de apelación de Inneo dirigido a que se le absolviera del pago de esta
penalización y en el que alegó que el incumplimiento no le era imputable y, subsidiariamente,
que el cálculo no era correcto porque debía atenderse al concepto de
"torres equivalentes", que tiene en cuenta el número de dovelas
fabricadas y con las que pueden montarse las torres.
La sentencia rechaza que el
incumplimiento del planning acordado no fuera imputable a Inneo y rechaza que,
de acuerdo con el contrato, pueda estarse al concepto de "torres
equivalentes"; pero, en cambio, para rechazar una de las alegaciones de
Inneo sobre la imposibilidad de cumplir el cronograma acaba afirmando que el
inicio de la mora se sitúa en la fecha de entrega de las últimas torres, a
pesar de haber dicho con anterioridad que a efectos de la mora debe tenerse en
cuenta el planning final aprobado por las partes y que en dicho planning se
fijaba la semana en que debía entregarse cada torre, y que cuando debía
entregarse la última de las torres Inneo no había entregado ninguna.
De esta forma, sin que se haya
solicitado expresamente en el recurso de apelación de Inneo, la sentencia
contiene una afirmación que empeora la situación jurídica de Acciona y, por
esta razón, infringe el art. 465.4 LEC.
No es obstáculo para lo anterior que
la sentencia no lleve al fallo la afirmación contenida en su fundamentación
jurídica y relativa al inicio de la mora pues, habida cuenta de la existencia
de otros litigios entre las mismas partes, no puede mantenerse una afirmación
judicial que perjudica a Acciona y que no fue solicitada por la
demandante-apelante.
La estimación del segundo motivo
hace innecesario que entremos a analizar los motivos quinto y noveno, en los
que, con otros argumentos, la recurrente solicita también que se deje sin
efecto la afirmación contenida en la sentencia sobre el "dies a quo"
de la mora.
2.3. Estimación del motivo sexto.
El motivo va a ser estimado por las siguientes razones.
La sentencia de primera instancia
estimó parcialmente la demanda de Inneo y declaró "que las actoras no son
responsables en ningún caso, de los posibles incumplimientos de sus
obligaciones contractuales por parte de las demandadas frente a la empresa
CPFL". De esta forma, estimó únicamente la pretensión 6 de la demanda de
Inneo contra Acciona, a quien absolvió de las demás pretensiones solicitadas
por Inneo.
La Audiencia estima el motivo del
recurso de apelación de Acciona y desestima la demanda de Inneo en su
integridad. En particular, la Audiencia revoca la declaración del juzgado de
que las actoras no son responsables en ningún caso de los posibles
incumplimientos de las obligaciones contractuales de Acciona frente a la empresa
CPFL. Esta decisión se basa en la consideración de que habiendo condenado a
Inneo por incumplimiento por retraso imputable, no puede mantenerse su
absolución respecto de las penas contractuales por mora impuestas a Acciona, ya
que estamos ante un caso de subcontratación, con una cascada de contratos
dirigida al cumplimiento de un contrato principal, y el incumplimiento de uno
de ellos repercute en el incumplimiento de los demás y faculta para reclamar a
los posteriores incumplidores las penalidades impuestas por el dueño de la
obra. La Audiencia añadió, para estimar el recurso de Acciona y revocar la
sentencia del juzgado que había estimado la pretensión 6 de la demanda de Inneo
que, además, no se trataba de una condena de futuro, pues las penalizaciones
estaban comunicadas y liquidadas en la audiencia previa, si bien no podría
superar la cantidad a tanto alzado prevista en la cláusula 19.4 del contrato
plurianual.
A pesar de este razonamiento, la
Audiencia no estima la pretensión 3.8 de la demanda reconvencional de Acciona,
en la que se solicitaba "la condena al pago de la cantidad correspondiente
a las penalizaciones por retraso que CPFL Energías Renováveis S.A. aplique a
Acciona Windpower Brasil-Comercio, Industria, Exportaçao e Importaçao de Equipamentos
para Geraçao de Energía Eólica LTDA y que vienen motivadas por los
incumplimientos de Inneo Torres Do Brasil Participaçoes S.A.".
La Audiencia denegó el complemento
de sentencia solicitado por Acciona con el argumento de que ya se decía en la
sentencia que jugaba el límite de la cláusula 19.4. Ya nos hemos referido a la
improcedente aplicación por la Audiencia de este límite de responsabilidad, que
es ahora único argumento en el que se apoya la denegación del complemento
referido a la estimación de la pretensión 3.8 de la demanda reconvencional.
Los razonamientos contenidos en la
sentencia para justificar la desestimación de la pretensión 6 de la demanda de
Inneo apoyan la estimación de la pretensión 3.8 de la demanda reconvencional de
Acciona, por lo que es incongruente que la sentencia no estime en su fallo tal
pretensión.
Se estima el motivo del recurso.
2.4. Estimación del motivo
octavo. El motivo va a ser estimado por lo que decimos a continuación.
La pretensión 3.6 de la demanda
reconvencional solicitaba "la condena al pago de la cantidad
correspondiente al sobrecoste de la contratación de grúas por Acciona Windpower
Brasil-Comercio Industria, Exportaçao e Importaçao de Equipamentos para Geraçao
de Energía Eólica LTDA, derivado de su mayor tiempo de permanencia en obra a
causa de los incumplimientos de Inneo Torres Do Brasil Participaçoes S.A., que,
a fecha 20 de noviembre de 2013 se cifra provisionalmente en 9.525.477,20 R$
(nueve millones quinientos veinticinco mil cuatrocientos setenta y siete reales
brasileños con veinte centavos), sin perjuicio de la cantidad que finalmente
corresponda".
El juzgado no consideró acreditado
el sobrecoste de las grúas y la Audiencia estimó el recurso de apelación de
Acciona en este punto y, tras explicar las razones por las que Inneo debía
asumir el sobrecoste de las grúas por el mayor tiempo de permanencia en las
obras concluyó diciendo: "Así pues se dará este coste, pero con las
limitaciones de la cláusula 19" y en el fallo de la sentencia se condena al
sobrecoste del alquiler de las grúas por importe de 9.525.477,20 R$".
Tiene razón la parte recurrente al
denunciar error sobre el importe de la condena pues en la misma sentencia de la
Audiencia, en el fundamento primero, al resumir las pretensiones de las partes
se alude a la cantidad de 9.525.477,20 R$ por el importe de las grúas en el
momento en que se contesta a la demanda y se presenta reconvención por Acciona
WP el 2 de diciembre de 2013; se dice que esa cuantía se actualizó
posteriormente de forma provisional en la cantidad de 13.527.651,26 R$ en la
contestación y demanda reconvencional de Acciona WP Brasil, que reflejaba una
cantidad superior porque ya había pasado más tiempo (27 de diciembre de 2013)
y, finalmente, tal cantidad quedó definitivamente cuantificada en la audiencia
previa en el importe de 27.238.319,48 R$ con apoyo en el Informe pericial de
ERNST & YOUNG de 29 de abril de 2014, que no ha sido impugnado por la otra
parte.
La Audiencia, en definitiva, incurre
en un error patente al llevar al fallo la cifra fijada en el escrito inicial de
la contestación y reconvención de Acciona WP, a pesar de que en sus fundamentos
consideraba indemnizable la cuantía del sobrecoste de las grúas por el mayor
tiempo que fueron contratadas, que declaraba dar la razón a Acciona y que esta
ha acreditado el importe real de la cantidad reclamada.
3.- Consecuencia de la estimación de
los motivos del recurso por infracción procesal.
De conformidad con lo dispuesto en
la disp. final 16.ª.1.7.ª LEC, la estimación del primer motivo comporta la
revocación del punto 2 del fallo de la sentencia recurrida y la revocación del
punto 3 del mismo fallo por lo que se refiere a la aplicación del límite
establecido en la cláusula 19.4 del contrato de suministro plurianual.
La estimación del motivo segundo
comporta que se ordene la supresión del inciso contenido en el fundamento
undécimo de la sentencia recurrida en el que se dice que "el inicio de la
mora se sitúa en la fecha en que debía entregarse la última de las torres: en
5-8-2013" y se sustituye por "el inicio de la mora, para cada torre,
se sitúa en la fecha en que debía entregarse la torre correspondiente".
La estimación del motivo sexto
comporta que estimemos la pretensión 3.8 de la demanda reconvencional.
La estimación del motivo octavo
comporta que revoquemos el concreto particular contenido en el punto 3.º del
fallo de la sentencia recurrida por el que se cuantifica la condena solidaria
de Inneo Torres e Inneo Brasil, por "el sobrecoste del alquiler de
grúas" en la cantidad de 9.525.447,20 RS, y dispongamos, en su lugar, la
condena solidaria a Inneo Torres e Inneo Brasil, a abonar a Acciona WP y
Acciona WP Brasil, por "el sobrecoste del alquiler de grúas", la
cantidad de 27.238.319,48 RS
La estimación del recurso por
infracción procesal hace innecesario que entremos a analizar el recurso de
casación de Acciona.
CUARTO.- Costas
La desestimación del recurso de
casación de Inneo determina que se le impongan las costas de su recurso, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC.
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