Momento de la disolución de la sociedad de gananciales en caso de divorcio. Cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro. Esta doctrina, sin embargo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho (arts. 1393.3.º, 1368 y 1388 CC) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.- Antecedentes

La cuestión litigiosa que se plantea es si debe tomarse como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la orden de protección dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer. Así lo han entendido las dos sentencias de instancia, al considerar que la orden de protección supone una separación de hecho definitiva y la pérdida del fundamento de la sociedad de gananciales. El recurso de casación se dirige a que se declare que la sociedad de gananciales se extingue desde la sentencia de divorcio, y va a ser estimado.

Son antecedentes necesarios para la resolución del recurso los siguientes:

En el caso, tras una denuncia por los delitos de malos tratos, abusos sexuales y amenazas en el ámbito familiar, el juzgado de violencia de la mujer dictó auto por el que acordó una orden de protección que incluía la prohibición de aproximación y comunicación del esposo con su mujer y que comprendía también la adopción de medidas en el orden civil (guarda y custodia de los hijos comunes, uso y disfrute del domicilio familiar, pensión alimenticia), que fueron ratificadas después de la presentación de la demanda de divorcio. Con posterioridad a la sentencia de divorcio se dictó sentencia absolutoria en el juzgado penal.

En el procedimiento de liquidación, la sentencia del juzgado fijó como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la del auto que otorgó la orden de protección. En síntesis, el juzgado basó esta decisión en que, si bien el art. 1392 CC establece que la disolución se produce con la sentencia de divorcio, la jurisprudencia ha mitigado el tenor literal del precepto retrotrayendo la disolución a la fecha de presentación de la demanda o al momento de separación conyugal libremente consentida. En el caso razonó que, si bien la esposa se había ido antes de casa, ante la imposibilidad de fijar una fecha anterior, dado que ni siquiera se alegaba por la esposa, procedía considerar que la sociedad quedó disuelta con la orden de protección, por ser indubitada la realidad de tal resolución.

El esposo interpuso recurso de apelación en el que, por lo que aquí interesa, sostuvo que la disolución de la sociedad tuvo lugar por la sentencia de divorcio y, subsidiariamente, defendió que, en el caso de que se adelantara a la fecha de la orden de protección, el juzgado no había sido coherente, pues había incluido como comunes bienes adquiridos después de la orden y, en cambio, había omitido partidas en el pasivo.

La Audiencia confirma que la disolución de la sociedad se produjo en la fecha de la orden de protección con el argumento de que, si bien el art. 1392 CC atiende a la sentencia de divorcio, la disolución puede retrotraerse "al momento en que haya mediado separación de hecho de forma definitiva y no continuada" (sic), "pues ya no existía razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". Añade que no se desvirtúa lo anterior por el hecho de que ambas partes hayan reconocido carácter ganancial a bienes adquiridos con posterioridad a esa fecha, dado el tenor del art. 1355 CC y la posibilidad de incluir partidas de común acuerdo.

Contra la sentencia de la Audiencia interpone recurso por infracción procesal y recurso de casación el esposo. Solo se ha admitido el recurso de casación.

SEGUNDO.- Recurso de casación

1.- Formulación del motivo y admisibilidad. En el único motivo del recurso, el esposo denuncia infracción de los arts. 95, 1392, 1394 CC en relación con los arts. 102 y 103 CC.

En su desarrollo argumenta que la sentencia recurrida, al retrotraer la disolución de gananciales al 7 de junio de 2011, fecha en que se dictó por el juez de violencia sobre la mujer una orden de protección a favor de la esposa, infringe la doctrina de la sala recogida en las sentencias 179/2007, de 27 de febrero y 429/2008, de 28 de mayo. Razona que debe estarse a la sentencia de divorcio, de fecha 2 de julio de 2012. Añade que, en el caso, después de la orden, se compraron bienes a los que las partes atribuyen carácter ganancial, lo que es coherente con que no estaba disuelta la sociedad, que ambos han realizado extracciones de las cuentas para hacer frente a gastos de la familia y que la esposa no hizo uso de la posibilidad reconocida en el art. 1393 CC ni pidió medidas de administración y gestión (arts. 104 y 103 CC).

En su escrito de oposición, la esposa invoca como causas de inadmisibilidad que no existe interés casacional y que la decisión está en función de las circunstancias fácticas de cada caso, en función del momento en que tiene lugar la separación de hecho. Por no ser causas de inadmisibilidad absolutas según la doctrina de la sala, deben ser rechazadas. La cuestión jurídica está planteada con claridad (momento de la disolución de la sociedad de gananciales), se invocan los preceptos pertinentes (arts. 95 y 1392 CC), y existe interés casacional porque la sentencia, como se verá al resolver el recurso, al anudar la disolución del régimen de gananciales de forma automática al momento en el que considera que se inició la separación de hecho, es contraria a la doctrina de esta sala.

Procede, en consecuencia, entrar en el fondo del asunto.

2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso.

2.1. Momento en que se produce la disolución de la sociedad de gananciales. Marco normativo.

Se trata de una cuestión regulada expresamente por la ley en los siguientes artículos que, para mayor claridad, se reproducen.

Artículo 95 CC:

"La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto".

Artículo 1392 CC:

"La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

"1.º Cuando se disuelva el matrimonio.

"2.º Cuando sea declarado nulo.

"3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.

"4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código".

Artículo 1393 CC:

"También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

"1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.

"Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

"2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

"3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.

"4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

"En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código".

Artículo 1394 CC:

"Los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose, licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria".

De esta regulación conviene resaltar, por lo que aquí interesa, que en caso de divorcio o separación judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal. Si se impugnan los pronunciamientos sobre medidas, el pronunciamiento sobre la separación o divorcio se declara firme (art. 774.5 LEC), lo que permite proceder a la liquidación (art. 1396 CC).

Antes de la presentación de la demanda, en la contestación a la demanda, y durante la tramitación del procedimiento, pueden solicitarse y adoptarse medidas de administración y disposición de los bienes gananciales, así como la obligatoria rendición de cuentas, medidas que pueden prolongarse después como definitivas (arts. 103.4, 104, 91 CC, y 771 a 774 LEC). Pero la ley no anuda como efecto automático del auto de medidas la disolución del régimen de gananciales.

La ley tampoco anuda como efecto automático de la admisión de la demanda la disolución del régimen de gananciales. La ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados y el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 102 CC), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento.

El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario (art. 808 LEC) supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806, 807, 808.2, 809.1 LEC), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario (art. 809 LEC).

El art. 1392 CC tampoco establece la retroacción automática de los efectos de la sentencia una vez dictada. Para la disolución de la sociedad de gananciales por decisión judicial en los casos previstos en el art. 1393 CC (entre los que se encuentra la separación de hecho de más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar), los efectos de la disolución se producirán desde la fecha que se acuerde en la resolución judicial (art. 1394 CC).

2.2. Doctrina de la sala sobre los efectos retroactivos de la disolución de ganancialesen caso de divorcio judicial.

Por lo que se refiere a los casos de divorcio judicial, el punto de partida es, como se ha dicho, que "la sentencia firme... producirá... la disolución o extinción del régimen económico matrimonial" (art. 95 CC) y que "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" (art. 1392.1.º CC).

Pero, como recuerdan las sentencias 297/2019, de 28 de mayo (rechazando que la disolución se produjera en el momento del dictado del auto de medidas provisionales), y 501/2019, de 27 de septiembre (rechazando que la disolución se produjera cuando la esposa se marchó de casa), la jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho (arts. 1393.3.º, 1368 y 1388 CC) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe (art. 7 CC).

2.3. Aplicación al caso.

En el caso ahora enjuiciado procede estimar el recurso de casación porque la sentencia recurrida atribuye a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe "razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". La sentencia prescinde, por tanto, de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tiene en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC, que impera en todo el ordenamiento.

En el caso, por otra parte, no consta que la esposa solicitara que se fijara un momento anterior de disolución al amparo de los arts. 1393 y 1394 CC y, por el contrario, en la propuesta de inventario que acompañó a su solicitud de inventario incluyó algún bien que había sido adquirido después de la orden de protección. En realidad, lo que parece latir en el debate de las partes, es el reflejo que deben tener en el inventario algunos rendimientos de bienes y las extracciones de dinero de las cuentas durante el período que media entre la orden de protección y la sentencia de divorcio; a estos efectos no debe olvidarse que, conforme al art. 1397 CC, deberán incluirse en el activo los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio fraudulento si no hubieran sido recuperados así como el importe actualizado de todos los créditos que pudieran corresponder a la sociedad contra los cónyuges (art. 1397 CC).

Procede en consecuencia casar y anular la sentencia y estimar el recurso de apelación de D. Porfirio en el sentido de declarar que la sociedad de gananciales se disolvió con la sentencia de divorcio.

De acuerdo con la doctrina de esta sala, se ordena la devolución de las actuaciones al tribunal de instancia para que, partiendo de que el momento de disolución de los gananciales fue la sentencia de divorcio, resuelva sobre las demás cuestiones planteadas en el recurso de apelación. Procede esta decisión porque, como ha reiterado esta sala, no está excluida por el art. 487 LEC y otra solución distinta traería consigo que la casi totalidad del asunto quedara privada de la segunda instancia de modo que esta sala, desnaturalizando su función de órgano de casación y mediante un procedimiento no adecuado a la revisión total de los problemas procesales y probatorios del litigio, tuviera que proceder a una nueva valoración conjunta de la prueba (con cita de otras anteriores, sentencia 94/2019, de 14 de febrero).