Sentencia del
Tribunal Supremo (1ª) de 2 de junio de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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PRIMERO.- El presente recurso de casación lo
interpone la entidad demandada-apelada, quien, como titular del dominio de la
página web "www.meneame.net", ha sido condena en segunda instancia
por tener conocimiento efectivo y no retirar los comentarios ofensivos
realizados por distintos usuarios que accedieron a dicha página al hilo de una
noticia publicada en noviembre de 2015 que se refería al demandante, por
entonces concejal del Ayuntamiento de Marbella, reduciéndose la cuestión
jurídica en casación a determinar si la sentencia recurrida se ajusta a la
doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad que cabe exigir a las
prestadoras de servicios de intermediación con arreglo al art. 16 de la Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico (BOE de 12 de julio, en vigor el 12 de octubre de 2002),
en adelante LSSI.
Los antecedentes relevantes son los
siguientes:
1.- No se discuten y además constan
probados los siguientes hechos:
1. El 5 de noviembre de 2015 se
publicó en la web www.meneame.net una noticia que llevaba el siguiente
titular:
"El concejal de Fiestas del PP
de Marbella gastó 14.600 euros en un teléfono en un mes".
1.2. La noticia fue comentada por
los usuarios que visitaron dicha página web, algunos de los cuales aludieron al
citado concejal en términos como "Este es un hijo de puta", "un
ladrón de toda la puta vida", y "ladrón".
1.3. En esa fecha el referido cargo
público lo desempeñaba D. Pedro Jesús y la titular del dominio de la página web
era la mercantil Meneame Comunicacions, S.L. (en adelante, Meneame).
1.4. Consta acreditado que el Sr. Pedro
Jesús solicitó, hasta en dos ocasiones, la eliminación, no de la noticia en sí,
sino de los comentarios que consideraba ofensivos.
A tal fin el 2 de septiembre de 2016
remitió -a través de un despacho de abogados- un correo electrónico a la
dirección DIRECCION000 <mailto: DIRECCION000> (indicada por
Meneame en su propia web como dirección de contacto para reportar
"abusos") exigiendo "que procedan, de forma inmediata, a la
retirada de dichos comentarios y a rectificar en los términos legales oportunos,
así como a identificar a los autores de los mismos", con el apercibimiento
de iniciar acciones legales de no ser atendida su reclamación.
Al no recibir respuesta y continuar
los comentarios alojados en el sitio web, con fecha 7 de septiembre de 2016 remitió
un burofax al domicilio de Meneame, cuyo texto, en lo que interesa, era el
siguiente:
"Estimado/a Sr/a:
Me pongo en contacto con ustedes en
relación a una noticia enlazada en su web www.meneame.net bajo el título
"El concejal de Fiestas del PP de Marbella gastó 14.600 euros en teléfono
en un mes".
Algunos de los comentarios recogidos
por su web vulneran mis derechos fundamentales.
Entre otros se puede leer, desde
hace casi un año, "Este es un hijo de puta" o referirse a mi como
"Un ladrón". Exijo que procedan, de forma inmediata, a la retirada de
dichos comentarios y a rectificar en los términos legales oportunos, así como a
identificar a los autores de los mismos.
De no atender este requerimiento en
plazo de 3 días, me reservo la posibilidad de ejercer las acciones legales que
estime oportunas para defender mis derechos [...]".
2.- El 5 de octubre de 2016 el Sr.
Pedro Jesús interpuso demanda por intromisión ilegítima en su derecho al honor
contra Meneame, solicitando se declarase la existencia de una intromisión
ilegítima en dicho derecho fundamental y se condenara a la demandada a indemnizarle
en 30.000 euros, así como a publicar íntegramente la sentencia de condena en su
página web, o, en su defecto, el fallo, y al pago de las costas.
En síntesis, alegaba lo siguiente:
(i) el demandante nunca había sido condenado "ni por robar ni por
absolutamente nada en toda su vida", y los comentarios publicados sobre su
persona -en concreto los que se indicaban en la demanda- eran insultos que no
podían ampararse en la libertad de expresión; y (ii) la demandada era
responsable de la intromisión ilegítima en el honor del demandante, por su
falta de diligencia al no moderar ni retirar esos comentarios, pese a haber
tenido conocimiento de ellos y habérselo solicitado.
En su fundamentación jurídica
invocaba el art. 7.7 LO 1/1982, en relación con el 18.1 de la Constitución, y
los arts. 13 a 17 LSSI.
3.- El Ministerio Fiscal se remitió al
resultado de la prueba, y la demandada se opuso a la demanda solicitando su
desestimación o, alternativamente, una rebaja de la indemnización, alegando, en
síntesis, lo siguiente: (i) la titular del dominio no era responsable de los
comentarios hechos en la página web por los usuarios que la visitaban, además
de que no tuvo conocimiento de dichos comentarios hasta la recepción de la
demanda, porque en las comunicaciones previas, ni el firmante indicó que
ostentara la representación del demandante, ni se identificaron debidamente la
noticia y los comentarios que se consideraban ofensivos; (ii) en todo caso, la
demandada, como prestadora de servicios de intermediación, no podía controlar
lo que se publicaba en su web porque la finalidad de esta era incorporar
enlaces a noticias de medios ajenos aportados por los usuarios sin publicar
noticias o enlaces propios, y porque, por su volumen de información y la
escasez de medios personales y materiales, le era imposible encontrar una
noticia concreta y sus comentarios, así como gestionar la gran cantidad de
emails que se le remitían; (iii) cuando pudo localizar la noticia y los
comentarios, procedió con diligencia a retirarlos, y esto solo fue posible tras
recibir notificación de la demanda, no antes; (iv) en todo caso, los supuestos
comentarios carecían de entidad lesiva dado que formaban parte del derecho de
crítica a la gestión de un cargo público municipal, en un contexto de crisis
económica y corrupción generalizada, que además afectaba en particular al
Ayuntamiento de Marbella; y (v) la indemnización solicitada carecía de
fundamento, al haberse acreditado la realidad del perjuicio ni justificado su
cuantía.
4.- La sentencia de primera instancia
desestimó la demanda con imposición de las costas al demandante.
Sus razones fueron, en síntesis, las
siguientes: (i) dado que las partes no discutían los hechos, la controversia se
centraba en determinar si los concretos comentarios de los usuarios que el
demandante consideraba ofensivos eran o no constitutivos de una intromisión
ilegítima en su honor, y, en caso afirmativo, si podía hacerse responsable de
dicha intromisión a la demandada, titular de la página web, por no haber
actuado con la debida diligencia a la hora de retirarlos en cuanto tuvo
conocimiento de ellos, y, finalmente, si de la conducta de la demandada se
derivaban daños y perjuicios para el demandante y en qué cuantía; (ii) en
cuanto a si los comentarios lesionaban el honor del demandante, a tenor de la
doctrina jurisprudencial sobre la materia debía concluirse que las expresiones
indicadas en la demanda carecían de entidad suficiente para ser consideradas
como una intromisión ilegítima en el honor del Sr. Pedro Jesús, por tratarse de
expresiones de mal gusto pero amparadas por la libertad de expresión, ya que
esta comprendía el más amplio derecho de crítica política por parte de los
ciudadanos respecto de un cargo público (municipal en este caso) en relación
con asuntos de interés público como la comisión de posibles irregularidades (la
noticia a la que hacían alusión los comentarios acusaba al Sr. Pedro Jesús,
concejal de Marbella, de gastarse en un solo mes 14.600 euros de dinero público
en teléfono), y con mayor motivo, en un caso en que dicha crítica se realizó en
un contexto social de sensibilización ciudadana ante la grave crisis económica
y los múltiples casos de corrupción; y (iii) declarada la inexistencia de
intromisión ilegítima en el honor del demandante no procedía, ni apreciar la
existencia de perjuicio alguno, ni reconocerle derecho a percibir indemnización
alguna, ni entrar a resolver sobre la responsabilidad de la demandada.
5.- La sentencia de segunda instancia,
estimando el recurso de apelación del demandante, al que se opusieron tanto la
demandada como el Ministerio Fiscal, revocó la sentencia apelada y estimó en
parte la demanda, condenando a la demandada a indemnizar al demandante en 1.200
euros y a publicar el fallo de la sentencia durante 15 días en su página web,
todo ello sin imposición de las costas de la segunda instancia a ninguna de las
partes y con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada.
Sus razones son, en síntesis, las
siguientes: (i) la controversia consiste en dilucidar si eran ofensivos para el
demandante los concretos comentarios "Este es un hijo de puta",
"ladrón", "ladrón de toda la vida", hechos por determinados
visitantes de la web titularidad de la demandada, para después dilucidar si la
demandada tenía alguna responsabilidad como prestadora del servicio, por no
extremar su diligencia a la hora de evitarlos o de retirarlos tan pronto tuvo
conocimiento de ellos; (ii) esta misma cuestión jurídica ha sido resuelta por
la sentencia de esta sala de 7 de enero de 2014, rec. 340/2011 (que se
extracta), la cual, interpretando de forma amplia el art. 16 LSSI en relación
con las posibilidades que tienen las prestadoras de servicios de intermediación
de la sociedad de la información de obtener el "conocimiento efectivo de
la ilicitud" de los contenidos almacenados en sus foros o páginas web,
concluyó declarando la responsabilidad de la entonces demandada porque contaba
en su web con sistemas de control, detección y moderación de su contenido, los
cuales no funcionaron o no se activaron correctamente ante comentarios
claramente ofensivos, y porque tampoco había actuado diligentemente a
posteriori, dado que no retiró esos contenidos ni impidió el acceso a los
mismos una vez que fue emplazada; (iii) esta doctrina es aplicable al caso y
determina la estimación del recurso y de la demanda, en primer lugar, porque
los términos proferidos por determinados usuarios que visitaron la página web
de Meneame excedieron de la crítica política, y consistieron en meros insultos,
y en segundo lugar, porque tras tener conocimiento efectivo de esos insultos,
Meneame no actuó con la diligencia que le exigía la letra b) del art. 16.1 LSSI
al no eliminarlos, pues consta acreditado que el ofendido pidió hasta en dos
ocasiones a la titular de la página que los retirase sin recibir respuesta
alguna, sin que las "excusas" de Meneame, relativas a la falta de
identificación del remitente (en el correo electrónico) y a la falta de
identificación de la noticia (en el burofax), tengan el menor fundamento, ya
que en el email se decía claramente que el que lo remitía era el abogado del
Sr. Pedro Jesús, y en el burofax, además de identificarse el propio Sr. Pedro
Jesús, también consta que se indicó "de manera inequívoca la noticia en la
que se vertieron los insultos"; y (iv) la responsabilidad de Meneame
comporta su condena a indemnizar al demandante en 1.200 euros, "teniendo
en cuenta que los comentarios ofensivos son una minoría en relación al resto de
comentarios, que el número de usuarios de la página web no resulta
significativo, y que la noticia que los motiva tiene un restringido ámbito
territorial, Marbella", y a publicar en dicha página web el fallo de la
sentencia durante 15 días.
6.- Contra la sentencia de segunda
instancia la demandada-apelada interpuso recurso de casación al amparo del
ordinal 1.º del art. 477.2 LEC, compuesto de tres motivos. Tanto el demandante
como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.
SEGUNDO.- El motivo primero se funda en
infracción de los arts. 18 y 20 de la Constitución, en y cuestiona el juicio de
ponderación del tribunal sentenciador al considerar prevalente la libertad de
expresión.
En su desarrollo se alega, en
síntesis, que la Audiencia no ponderó adecuadamente los derechos en conflicto
(honor y libertad de expresión), al obviar que el afectado era un cargo
público, que por su condición debía soportar la crítica política más intensa
cuando se refería, como era el caso, a temas de interés público, y que en ese
contexto, tal y como entendió la sentencia de primera instancia, las
expresiones proferidas no podían considerarse meros insultos sino, como máximo,
expresiones de mal gusto, algunas incluso de uso coloquial en la zona
("hijo de puta"), o habituales para expresar el rechazo social ante
presuntas irregularidades en la gestión de fondos públicos
("ladrón"), por todo ello, sin entidad suficiente para poder apreciar
la existencia de una intromisión ilegítima en el honor del demandante. También
aduce que la jurisprudencia que se cita por la sentencia recurrida no es
aplicable al caso, dado que se refería a un caso de "insultos
masivos" calificados de "ataque "troll"", y que
incluían amenazas.
El motivo segundo se funda en
infracción del art. LSSI, en relación con los arts. 14 y 15 de la Directiva 2000/31/CE.
En su desarrollo se alega, en
síntesis, lo siguiente: (i) según la citada Directiva y su transposición al
Derecho interno por la mencionada ley, "la condición para poder hacer
responsable al prestador de alojamiento no es que haya podido controlar o
supervisar la información almacenada en su servidor, sino que tuviera
"conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es
ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de
indemnización", conforme a los parámetros que para la determinación de ese
conocimiento efectivo marcan la propia Ley y la citada Directiva que
transpone", y ello porque el art. 15 de la Directiva no impone a los
prestadores de servicios un deber general de supervisión, y porque la LSSI que
la transpone habla, con mayor precisión que aquella, de "conocimiento
efectivo" en lugar de mero "conocimiento de hechos o circunstancias
por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito";
(ii) para que la recurrente no se pudiera beneficiar de la exención de
responsabilidad contemplada en este cuerpo normativo, debería haber quedado
acreditado, en primer lugar, que tuvo conocimiento de la existencia de los
contenidos ilícitos, y en segundo lugar, que tuvo conocimiento de su ilicitud, a
todo lo cual debía unirse, como tercer elemento, la prueba de que hubiera
omitido su retirada en cuanto hubiera tenido tal conocimiento efectivo,
presupuestos que no concurren en este caso; (iii) la sentencia recurrida
infringe la normativa invocada al responsabilizar a la recurrente por su
condición de mera intermediaria en la transmisión de contenidos publicados
autónomamente por un tercero, sin atender al requisito del "conocimiento
efectivo"; (iv) de las dos interpretaciones posibles del requisito del
"conocimiento efectivo", la que cuenta con mejores argumentos (y
defiende la recurrente) es la estricta, según la cual, dicho conocimiento solo
puede tenerse por alguna de las causas cerradas que contempla el art. 16.1
LSSI, y es imprescindible que un órgano competente haya declarado la ilicitud,
ordenado la retirada o imposibilidad de acceso a los datos, y que esta
resolución se comunique al prestador de servicios, nada de lo cual sucedió; (v)
en todo caso, de acudirse a una interpretación más flexible tampoco podría
apreciarse la responsabilidad de la recurrente, ya que hasta el momento de la
demanda no recibió información completa sobre la exacta ubicación de la noticia
y de los comentarios cuya retirada pretendía, no pudiendo hasta entonces actuar
de otro modo a como actuó, pues no tenía medios para controlar lo que se
publicaba "por el elevadísimo volumen de entradas, comentarios,
información, etc. que aloja diariamente".
El motivo tercero se funda en
infracción de los arts. 18 y 20 de la Constitución, pero en puridad no es un
motivo independiente, pues en su desarrollo la recurrente se limita a extractar
sentencias de distintas Audiencias y de esta sala referidas a las cuestiones
planteadas en los motivos precedentes, intentado justificar un pretendido
interés casacional del recurso.
Termina solicitando que se estime el
recurso y se confirme la sentencia de primera instancia, con expresa condena en
costas (del recurso y de las instancias) a la parte contraria.
En su escrito de oposición el
recurrido ha alegado, en síntesis, lo siguiente: (i) en cuanto al motivo
primero, que el juicio de ponderación realizado por la sentencia recurrida es
correcto porque las expresiones declaradas ofensivas no consistieron en una
crítica desabrida sino que fueron meros insultos no amparados por la libertad
de expresión; (ii) en cuanto al motivo segundo, que la recurrente obvia la
sentencia recurrida declaró probado que fue requerida por el Sr. Pedro Jesús
hasta en dos ocasiones (una por email, remitido en su nombre por su abogado, y
otra por burofax) para que retirara los comentarios ofensivos, los cuales
además se identificaron de forma clara (se incluyó la URL - Uniform Resource
Locator-) por lo que sí tuvo "conocimiento efectivo" de ellos y
sin embargo no los retiró, lo que era suficiente para responsabilizarla por no
ser necesario que se dicte una resolución previa declarando la ilicitud de los
contenidos, y por haber interpretado esta sala de forma amplia el apdo. 1 del
art. 16 LSSI (cita la sentencia de 9 de diciembre de 2009, rec. 914/2006)
admitiendo que el conocimiento efectivo se pueda alcanzar por otros medios y no
solo a través de los indicados en la Directiva; y (iii) en cuanto al motivo
tercero, que, contrariamente a lo que se sostiene de contrario, la jurisprudencia
es unánime a la hora de otorgar prevalencia al derecho al honor en casos como
este en los que la entidad prestadora de servicios de alojamiento o
almacenamiento de datos, una vez tiene conocimiento efectivo de la ilicitud, no
actúa con diligencia a la hora de retirarlos o de impedir el acceso a los
mismos.
Por su parte el Ministerio Fiscal se
ha opuesto al recurso interesando su desestimación, alegando, en síntesis, lo
siguiente: (i) en cuanto al motivo primero, que aunque la libertad de expresión
goza de prevalencia, sobre todo cuando la crítica se refiere a personas con
relevancia pública, sin embargo tiene su límite en el insulto; (ii) en cuanto
al motivo segundo, que aunque los titulares del dominio no tienen legalmente un
deber general de supervisión y no son responsables de los comentarios que
terceros puedan hacer en sus páginas, esta irresponsabilidad se fundamenta en
su falta de "conocimiento efectivo" de que la actividad o la
información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un
tercero susceptibles de indemnización, y depende también de que, una vez tengan
ese conocimiento, actúen con diligencia a la hora de retirar esos comentarios o
impedir el acceso a los mismos, pero, según la jurisprudencia, no depende de la
existencia de una resolución de la autoridad competente declarando dicha
ilicitud, presupuestos que no concurren en este caso al constar probado (en
contra de lo afirmado por la recurrente) que el demandante requirió a Meneame
hasta en dos ocasiones para que retirara los comentarios ofensivos; y (iii) en
cuanto al motivo tercero, que al mencionarse en él únicamente la doctrina que
se consideraba aplicable, quedaba contestado con lo expuesto con relación a los
dos motivos anteriores.
TERCERO.- 1. Según constante doctrina
jurisprudencial que las partes demuestran conocer y que también ha sido
sintetizada en las sentencias de las instancias, para que no se revierta en el
caso concreto la preeminencia de la que goza en abstracto la libertad de
expresión sobre el derecho al honor es preciso que concurran dos presupuestos,
consistentes en el interés general o la relevancia pública de la opinión
expresada, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, y
en la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones, pues se
proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias o que
no guarden relación o no resulten necesarias para transmitir la idea crítica
(por ejemplo, sentencias SSTC 58/2018 y 133/2018, y sentencias de esta sala
488/2017, de 11 de septiembre, 92/2018, de 19 de febrero, 338/2018, de 6 de
junio, y 620/2018, de 8 de noviembre, todas ellas mencionadas por la reciente
429/2019, de 16 de julio).
Esta última sentencia, referida a un
caso en el que también la crítica iba referida a un cargo público municipal,
valoró las expresiones vertidas (""mentiroso",
"rastrero", "ignorante" o "mentiroso
compulsivo"") como un simple exceso verbal, sin entidad bastante para
lesionar el honor del afectado, con amparo en la reiterada doctrina que otorga
un mayor grado de tolerancia a la crítica referida a cargos públicos en
relación con la gestión de asuntos públicos, por ser no solo lícita sino
necesaria en democracia, y que, en ese contexto, priva de entidad lesiva a
expresiones como las anteriores que, aisladamente consideradas, sí que podrían
considerarse ofensivas. En concreto la sentencia 429/2019 recuerda lo
siguiente:
"Con respecto al interés
general, particularmente en este tipo de casos, la citada sentencia 620/2018
(dictada en un caso en el que se consideró indiscutible la relevancia pública
de demandantes y demandados y el interés general de los asuntos a que se
refería el texto controvertido porque todos ellos participaban activamente en
la política municipal y el texto se centraba en criticar al equipo de gobierno
del ayuntamiento) recuerda que "la crítica en relación con la gestión de
los asuntos públicos no solo es lícita sino también necesaria para hacer
efectivo el derecho de los ciudadanos a conocer cómo se gobiernan esos asuntos
(en este sentido, sentencias 573/2015, de 19 de octubre, 591/2015, de 23 de
octubre, 552/2016, de 20 de agosto, 258/2017, de 25 de abril, 450/2017, de 13
de julio, todas ellas citadas por la más reciente 338/2018, de 6 de junio)".
Esta última cita la sentencia 312/2013, de 30 de abril, referida a la
información ofrecida por un político -jefe de la oposición- en rueda de prensa,
en la que se dijo que el interés público deriva en estos casos no solamente de
que las personas afectadas ejerzan funciones públicas "sino también del
interés de la sociedad en controlar la observancia por sus mandatarios de los
deberes de integridad y transparencia que informan la vida pública".
"Acerca del juicio de
proporcionalidad la jurisprudencia considera que para analizar la entidad
lesiva de las palabras o expresiones hay que prescindir de su valoración
aislada, de su significado gramatical, y estar al contexto en que fueron
proferidas, y admite que se refuerce la prevalencia de la libertad de expresión
respecto del derecho de honor en contextos de contienda o conflicto, tanto de
naturaleza política -como es el caso- cuanto laboral, sindical, deportivo,
procesal y otros (por ejemplo, sentencias 450/2017, de 13 de julio, 92/2018, de
19 de febrero, 338/2018, de 6 de junio, y 102/2019, de 18 de febrero). En
atención a esto, al mayor ámbito de crítica que corresponde a los políticos (sentencia
551/2017, de 11 de octubre, con cita de las SSTEDH de 26 de abril de 1992, 7 de
noviembre de 2006, 8 de julio de 2008 y 15 de julio de 2010) y al máximo nivel
de eficacia justificadora del ejercicio de la libertad de expresión frente al
derecho al honor cuando los titulares de este son personas públicas, ejercen
funciones públicas o resultan implicados en asuntos de relevancia pública (SSTC
107/1988, 110/2000, y 79/2014), esta sala ha negado entidad lesiva, por su
contexto, a expresiones -incluso aparentemente más graves que las aquí
controvertidas- valorándolas como meros excesos verbales por más que,
aisladamente consideradas, sí pudieran tenerse en el concepto público por
ofensivas".
"En este sentido, la ya citada
sentencia 338/2018 consideró amparado por la libertad de expresión el uso del
término "mercenario" referido al entonces demandante por el contexto
en el que se empleó (para restar valor y credibilidad ante la opinión pública
al contrincante político, del que constaba que se había beneficiado de una
contratación no exenta de polémica por el procedimiento elegido y por su
afinidad política con el partido político que a la sazón gobernaba el
ayuntamiento), y la también citada sentencia 620/2018, atendiendo al contexto
de agrio enfrentamiento entre una agrupación de electores y el alcalde y dos
concejales de un pequeño municipio, concluyó que los calificativos dirigidos
por aquella a estos últimos mediante un escrito difundido en la localidad
(tales como "fascistas", "pequeño dictador", unidos a
inequívocas imputaciones de irregularidades en la gestión) debían considerarse
amparados por la libertad de expresión ya que, "por más duros que fuesen
los términos empleados, se circunscribieron al ámbito de la gestión política de
los luego demandantes, sin imputarles ningún acto de lucro o beneficio
personal, sin atacarles en su esfera privada y sin incitar al odio ni a la violencia
contra ellos". Esta misma sentencia recordó que la doctrina del TEDH
(sentencias de 15 de marzo de 2011, caso Otegui Mondragón contra España, y 13
de marzo de 2018, caso Stern Taulats y Roura Capellera contra España) asigna a
la libertad de expresión en el debate sobre cuestiones de interés público una
relevancia máxima, correlativa al margen de apreciación especialmente limitado
de las autoridades para sancionar, de tal forma que las excepciones a la
libertad de expresión requieren de una interpretación restrictiva,
constituyendo por ello su único límite que no se incite ni a la violencia ni al
odio".
No obstante, en varias ocasiones
esta sala ha concluido que, ni la condición de personaje público del
destinatario de la crítica ni el interés general de la misma por razón de la
materia tratada amparan en la libertad de expresión expresiones inequívocamente
vejatorias como los meros insultos (por ejemplo, sentencias 28/2017, de 28 de
enero, y 521/2016, de 21 de julio).
Deteniéndonos en la jurisprudencia
dictada en casos en los que se juzgaban expresiones similares a las que se han
considerado ofensivas por la sentencia recurrida, la sentencia 551/2017, de 11
de octubre, declaró lo siguiente:
"la mayor tolerancia a la
crítica a los políticos no tiene justificación cuando las expresiones
proferidas en su contra son ajenas al fin legítimo de una comunicación
vinculada a la disputa y a la crítica de las actividades públicas. Así, en el
caso, la expresión "mangante" podría tener cierta conexión con la
imputación de percepción de fondos de origen ilícito, pero no sucede así con la
expresión "gilipollas", que no tiene relación con actividad política
alguna, legal o ilegal, y únicamente tiene un contenido afrentoso y, sobre
todo, completamente innecesario para realizar una crítica política o contribuir
a un debate público en una sociedad democrática (STC 105/1990, de 6 de junio; y
SSTS 798/2013, de 30 de diciembre, y 556/2014, de 10 de octubre)".
La sentencia 297/2016, de 5 de mayo,
referida a un caso en el que se responsabilizó de la intromisión ilegítima al
partido político titular de la web en la que se incluía el foro donde se
insertaron los comentarios ofensivos, recordó:
"La protección del derecho al
honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean
frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u
opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que
el artículo 20.1 a) de la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto,
que sería, por lo demás, incompatible con ella.
"La ponderación realizada por
la Audiencia Provincial en su sentencia es correcta. Parte de las expresiones
publicadas en la web de las demandadas, en tanto que constituyen una crítica
política, en tono jocoso, al demandante y su relación con el nuevo partido
político, están amparadas por la libertad de expresión, incluso cuando la
crítica se realiza utilizando un tono burlesco e hiriente. El carácter de
crítica política a la actuación del demandante con relación al partido político
"Democracia Directa del Amor, la Sonrisa y el Método Científico" que
tienen tales opiniones y la relevancia pública, en el ámbito local en que se
desarrollan los hechos, del personaje respecto del que se realizan, justifican
la prevalencia de la libertad de expresión, aunque hayan podido resultar
molestas o desabridas para el demandante.
"Pero otras expresiones, como
las que afirman que el demandante es un estafador o le califican como
"chorizo" y "sinvergüenza", publicadas en la web
"iucolmenarviejoblog.wordpress.com", han sobrepasado el ámbito de la
libertad de expresión que resulta constitucionalmente amparado, pues vulneran
de modo ilegítimo el derecho al honor del demandante, de un modo que este no se
encuentra obligado a soportar, pese a la mayor tolerancia exigible a las
personas que ocupan un cargo público".
Anteriormente, la sentencia
819/1998, de 31 de julio ya calificó el hecho de llamar directa o
indirectamente "hijo de puta" a una persona como "de marcado
carácter grave", constitutivo de intromisión ilegítima contra el honor al
no tener amparo en la libertad de expresión.
2. En cuanto a la responsabilidad de las entidades
prestadoras de servicios con arreglo a la LSSI, la jurisprudencia distingue
entre aquellas que son intermediarias y las que no lo son (sobre estas últimas,
sentencia 668/2018, de 23 de noviembre).
Con respecto a las intermediarias,
la sentencia 805/2013, de 7 de enero de 2014, citada por la sentencia recurrida
y dictada en un caso muy similar, sobre la responsabilidad de la titular de una
web que alojaba un foro en el que diversos usuarios habían vertido
manifestaciones insultantes, declaró lo siguiente:
"La Ley 34/2002, de 11 de
julio, de servicios de la sociedad de información y de comercio electrónico, al
incorporar al Ordenamiento jurídico español la Directiva, dispone, en el
artículo 13, apartado 2, que para determinar la responsabilidad de los
prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación,
"se estará a lo establecido en los artículos siguientes" entre ellos
el artículo 16 que, en relación con los prestadores de servicios de alojamiento
o almacenamiento de datos, dispone que los mismos "[...] no serán
responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre
que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o información
almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero
susceptibles de indemnización, o si es que lo tienen, actúen con diligencia
para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. Se entenderá que el
prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo cuando un órgano
competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que
se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de
la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin
perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los
prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento
efectivo que pudieran establecerse".
"Sobre la interpretación del
artículo 16 conforme a la Directiva 2000/31/CE, en lo referente al conocimiento
efectivo, a cuya ausencia se condiciona, en uno de los supuestos, la liberación
de responsabilidad de la prestadora de servicios de alojamiento por la
información almacenada a petición del destinatario de aquellos, se ha
pronunciado recientemente esta Sala en sus sentencias de 9 de diciembre de
2009, RC n.º 914/2006, 18 de mayo de 2010, RC n.º 1873/2007 y 10 de febrero de
2011, RC n.º 1953/2008.
"Dos son los presupuestos de la
exclusión de responsabilidad con que el artículo 16 de la Ley 34/2002 - al
incorporar al ordenamiento jurídico español el artículo 14 de la Directiva
2000/31/CE - favorece a los prestadores de servicios de alojamiento o
almacenamiento de datos, que han sido negados en la sentencia recurrida.
"La Audiencia Provincial negó
que la entidad demandada no hubiera tenido un conocimiento efectivo de que los
comentarios vertidos por los usuarios habituales de los foros abiertos en su
página web lesionaban los derechos de tercero, al constituir una clara
intromisión ilegítima en su derecho al honor, dada la gravedad de las opiniones
y expresiones utilizadas, pudiendo incluso ser constitutivas de delito, así
como que hubiera actuado diligentemente y con prontitud para retirarlos o hacer
imposible el acceso a ellos.
"Alega la recurrente, en primer
término, que no cabe imponer al titular de la web la obligación de conocer
exhaustivamente el contenido de todos los mensajes y opiniones publicados en
los foros en función de su gravedad o carácter delictivo y no de la posibilidad
de hacerlo razonablemente, como, según dice, parece desprenderse de la
resolución recurrida. En segundo lugar, considera que la Audiencia Provincial
no aplicó correctamente el artículo 16 de la Ley 34/2002, no solo porque hizo
depender la necesidad de conocimiento del contenido de los mensajes de la
gravedad de las expresiones o de su carácter delictivo, sino, también, porque
mantuvo que la demandada tuvo conocimiento razonable de la existencia de los
mensajes ofensivos sobre la base de la existencia y recepción de un burofax por
el representante legal de la entidad demandada, cuando tales extremos no han
quedado debidamente probados.
"La Audiencia Provincial
siguiendo una interpretación amplia del artículo 16 en lo que a las
posibilidades de obtención del "conocimiento efectivo" de la ilicitud
de los contenidos almacenados en los foros se refiere, en la misma línea de la
doctrina mantenida por esta Sala, concluye, a tenor de las circunstancias del
caso, que la demandada tuvo tal conocimiento efectivo por las siguientes
razones:
"(1ª) Porque quedó probado que,
si bien no podía filtrar a priori la información que a través de sus foros de
internet se incorporaba, contaba en su página web con sistemas de control,
detección o moderación de su contenido, así como que, en el caso de autos, no funcionaron
o no se activaron correctamente, pues no se ha cuestionado que las opiniones y
manifestaciones de los usuarios atentaban claramente contra el honor del
demandante y que el foro en cuestión estaba siendo víctima de un ataque
"troll", de manera que debió reaccionar frente al mismo y prohibir el
acceso a la página, así mediante una expulsión de usuario, etc., nada de lo
cual hizo, pese a ser conocedora de la información difundida a través de los
foros, como declaró en el acto de la vista su representante y así lo recogió la
sentencia de primera instancia, que resultó confirmada en este aspecto por la
ahora recurrida.
"Además, la entidad demandada
tenía medios para identificar y localizar al autor de las opiniones adoptando
las medidas pertinentes al respecto.
"(2ª) No obsta a lo anterior el
que no haya precedido ninguna resolución judicial que declarase la ilicitud del
contenido de las manifestaciones, pues es claro que, en el actual mundo de las
telecomunicaciones, caracterizado por la facilidad y rapidez de difusión de los
datos, remitir al perjudicado a la previa obtención de una declaración formal
de ilicitud, cuando la intromisión en el derecho fundamental al honor es tan
notoria como en el caso que nos ocupa - en el que se emplean expresiones tales
como " hijos de puta, estafador, ladrón..." y graves amenazas hacia
la persona del demandante - multiplicaría los perjuicios ocasionados, hasta el
extremo de que, cuando obtuviese respuesta a la tutela judicial pretendida,
aquellos perjuicios pudieran ser ya irreparables.
"Además de lo expuesto, tampoco
consta que la entidad demandada actuase con diligencia para retirar los datos o
impedir el acceso a ellos, aunque no hubiera recibido el cuestionado burofax,
pues, al menos, desde que fue emplazada tuvo conocimiento de todo, pese a lo
cual consta acreditado documentalmente que, a fecha dos de octubre de dos mil
siete, aún se encontraban tales comentarios en la página de la demandada.
"Esa conclusión es conforme con
la doctrina expuesta y lleva a calificar como correctamente negada la
diligencia de la demandada en el cumplimiento de la carga prevista en la letra
b) del repetido artículo 16 de la Ley 34/2002.
"No se aprecia, en suma, la
infracción que se imputa a la sentencia recurrida.
CUARTO.- En aplicación de la doctrina
jurisprudencial anteriormente expuesta a los tres motivos del recurso, que se
examinan conjuntamente por su estrecha vinculación entre sí, procede
desestimarlos, y con ello desestimar el recurso, por las siguientes razones:
1.ª) No se discute que al hilo de la
información publicada en la página web titular de Meneame el día 5 de noviembre
de 2015, en la que se aludía a que un concejal marbellí -cargo público que
entonces desempeñaba el demandante- había gastado una notable suma de dinero público
en teléfono, numerosos usuarios que visitaban dicha página hicieron comentarios
algunos de los cuales fueron los que en la demanda y en la sentencia recurrida
se han considerado ofensivos ("Este es un hijo de puta", "un
ladrón de toda la puta vida", y "ladrón").
Tratándose de un conflicto entre el
honor del demandante y la libertad de expresión de dichos usuarios, esta sala
considera que el juicio de ponderación contenido en la sentencia recurrida fue
correcto al concurrir los presupuestos que la jurisprudencia expuesta exige
para revertir en el caso concreto la prevalencia de la que goza la libertad de
expresión, incluso cuando se ejerce el derecho de crítica política respecto de
personas que desempeñan un cargo público en relación con la gestión de los
asuntos públicos. Esta conclusión se funda en que, desde la perspectiva del
juicio de proporcionalidad, si acaso podría admitirse (como dijo la sentencia
551/2017, de 11 de octubre sobre el uso del término "mangante") que
la expresión "ladrón" fue tan solo un exceso verbal, por cuanto que
podría vincularse con la crítica que se pretendía manifestar por parte de los
ciudadanos que accedían a la web respecto de lo que entendían un gasto
injustificable de dinero público (14.600 euros en teléfono en solo un mes), en
el contexto de crisis y de incontables casos de corrupción política que
afectaban, singularmente, al Ayuntamiento de Marbella. Pero lo que no podía
tener amparo bajo ningún concepto en el ejercicio legítimo de la libertad de
expresión era el uso del término "hijo de puta", por más que se
esfuerce la recurrente en convencer a este Tribunal de lo contrario aludiendo a
su empleo de forma coloquial, dado que en el sentido crítico que se usó no
entrañaba otra cosa que un insulto, absolutamente desproporcionado y
desvinculado de la idea crítica que se transmitía. No es óbice para apreciar la
ilegitimidad de la intromisión el hecho de que el ofendido no solicitara la
retirada de esos comentarios hasta casi un año después, sin perjuicio de la
relevancia del dato en orden a cuantificar la indemnización por el daño moral
derivado de la intromisión ilegítima para el caso de que se hubiera impugnado
en casación la cuantía de la indemnización (lo que no ha sucedido).
2.ª) La demandada es una proveedora
de servicios de la sociedad de la información que actúa como intermediaria
porque, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, son servicios de
intermediación según la LSSI, entre otros, "el alojamiento en los propios
servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros, y a
provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de
enlaces a otros sitios de Internet", actividades en las que encajaría la
que realizaba y sigue realizando Meneame, ya que en su escrito de contestación
admitió que el dominio o sitio web de su propiedad era un mero agregador de
contenidos de Internet cuya función era incorporar enlaces a noticias de medios
ajenos, y que esa actividad le atribuía la condición de "intermediario de
Internet" (folio 50 de las actuaciones de primera instancia).
3.ª) En consecuencia, acertó la
sentencia recurrida al considerar de aplicación el art. 16 LSSI, según la
interpretación que del mismo ha realizado la doctrina de esta sala aceptando el
criterio interpretativo amplio en lo referente al "conocimiento
efectivo" a cuya ausencia se condiciona, en uno de los supuestos, la
liberación de responsabilidad de la prestadora de servicios de alojamiento por
la información almacenada a petición del destinatario de aquellos. Criterio
según el cual, la exención de responsabilidad de la prestadora de servicios de
intermediación depende del cumplimiento de dos requisitos: conocimiento
efectivo de los datos -información, comentarios- y de su ilicitud, y actuación
diligente dirigida a retirarlos o a hacer imposible el acceso a ellos. En modo
alguno de la existencia de previa resolución de autoridad competente.
4.ª) En este caso, contrariamente a
lo que se alega por la recurrente, consta probado que el ofendido pidió hasta
en dos ocasiones a la titular de la página que los retirase sin recibir
respuesta alguna. Meneame no ha sido condenada por no controlar su publicación,
sino que se la hace responsable porque, tras conocer su ilicitud -evidente, por
tratarse de meros insultos-, no hizo nada ni para retirarlos ni para impedir el
acceso a ellos. Además, las mismas excusas que se alegan en casación recibieron
una acertada respuesta desestimatoria por parte de la Audiencia, porque en el
correo electrónico remitido el día 2 de septiembre de 2016 (a la dirección de
correo que la propia Meneame indicaba para reportar "abusos", folio
19 de las actuaciones de primera instancia) los remitentes se identificaban
como abogados del Sr. Pedro Jesús, identificaban la noticia origen de los
comentarios, e hicieron lo propio de forma clara y sin dejar lugar a dudas con
las concretas expresiones que consideraban ofensivas para el honor de su
cliente. Y de igual modo, en el burofax enviado el 7 de septiembre de 2016 al
domicilio de Meneame, consta con nitidez identificada tanto la persona que se
consideraba ofendida, como la noticia origen de los comentarios e identificadas
igualmente las concretas expresiones tenidas por ofensivas, con la expresa e
inequívoca solicitud de que se procediera a retirarlas bajo apercibimiento de
iniciar acciones judiciales.
Por lo tanto, tuvo conocimiento
efectivo de los comentarios y de su ilicitud, no desde la notificación de la
demanda -tesis de Meneame desde un principio-, sino al menos desde la primera
comunicación dirigida por medio de correo electrónico, sin que la demandada
obrara con la diligencia que le era exigible a la hora de retirar esos
contenidos ilícitos o de impedir que se pudiera seguir accediendo a ellos.
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