La naturaleza compleja de la relación jurídica negocial del contrato de franquicia. Marco normativo y jurisprudencial. La resolución por incumplimiento versus la resolución por mutuo disenso.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 4 de junio de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

1.- El 4 de octubre de 2014, Dasarva 92, S.L., como franquiciada, suscribió con Global Nagampra, S.L.U., como franquiciador, un contrato privado para la explotación en régimen de franquicia de un centro de "Electro-Body-Center" con emplazamiento en Majadahonda (Madrid).

Como consecuencia de la firma de dicho contrato la franquiciadora permitía a la franquiciada durante toda la duración del contrato hacer uso de todos los servicios, máquinas y mobiliario que se ponían a su disposición por parte del franquiciador. La duración del contrato de franquicia se fijó en 7 años a contar desde el 4 de octubre de 2014 (estipulación 15ª).

2.- En la estipulación 13ª del citado contrato se establecían dos obligaciones pecuniarias a cargo del franquiciado: (i) la retribución por el otorgamiento de la franquicia (canon de pago único); y (ii) los pagos de los royalties (cánones de pago mensual). En cuanto al primer concepto retributivo, el franquiciado debía abonar a la firma del contrato en concepto de retribución por el otorgamiento de la franquicia el importe de 29.700 € más IVA. Añadía el contrato en tal estipulación, sobre este pago, lo siguientes:

"al pago de dicha cantidad, por el franquiciador se considera al franquiciado como empresa integrante de la red de franquicia (centro franquiciado) y para su uso en dicho centro se le hace entrega de: - dos máquinas de electro estimulación estética fitness con sus correspondientes chalecos y cableado; - dos máquinas elípticas; - material fitness (mancuernas, bandas elásticas, balones...); - mobiliario de recepción; - mobiliario decorativo; - rótulos luminosos corporativos exteriores; - vinilos corporativos para cristales; - 20.000 folletos publicitarios; - 1.000 tarjetas de visitas; - productos para la venta: cremas; - software informático; - ropa deportiva para su venta (pantalón y camisa); -formación (curso de formación y curso de técnica de venta).

El franquiciado recibe junto con dichos elementos (y como integrante del sistema y marca "Electro-Body-Center") el manual de franquicia "Electro-Body Center" en el que se recoge de forma pormenorizada, el saber hacer del franquiciador y se describen las pautas y procedimientos a aplicar por el franquiciado en la explotación de su negocio franquiciado "Electro-Body Center"".

3.- Global Nagampra, S.L.U. interpuso demanda contra Dasarva 92, S.L., en la que interesaba declaración de resolución del contrato privado de franquicia por incumplimientos obligaciones de la demandada, y la condena a ésta al pago de las siguientes cantidades: (i) 2.332,61 euros por los royalties adeudados y el recargo previsto en el contrato de un 10%, más los intereses de demora correspondientes y la penalización pactada de 100 euros diarios hasta su cumplimiento; (ii) 25.000 euros como pérdida económica en forma de lucro cesante, derivado de la terminación anticipada en la duración del contrato, tomando como referencia una media de las sesiones por mes y año que tendría el centro de estar abierto hasta completar la totalidad del tiempo fijado en el contrato (7 años); (iii) 20.000 euros por el cierre unilateral del centro efectuado por el franquiciado sin conocimiento ni consentimiento de la franquiciadora, retirada de la rotulación propia de un centro franquiciado Electro- Body-Center, y la apertura, en el local en que éste estaba situado, de un negocio de características similares al franquiciado mediante traspaso encubierto del negocio a tercero relacionado con la demandada, con aprovechamiento ilícito y con evidente ánimo de lucro del protocolo de franquicia exclusivo del negocio - know how -; y (iv) 536,61 euros por el concepto otros daños y perjuicios.

4.- La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, y formuló demanda reconvencional en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se acordase: (i) declarar la nulidad y subsidiaria anulabilidad del contrato de franquicia y, en consecuencia, condenar a Global Nagampra, S.L. a la restitución del capital invertido, que suma un total de 156.785,47 euros, más los intereses legales y procesales correspondientes; y (ii) de forma subsidiaria, declarar resuelto el contrato de franquicia por los graves incumplimientos de la demandante, y condenar al franquiciador a indemnizar a la demandada y reconviniente por los daños y perjuicios sufridos, en un importe igual al del capital invertido, esto es, 156.785,47 euros, más los intereses legales y procesales correspondientes.

5.- La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y también en parte la reconvención, y declaró resuelto el contrato de franquicia por incumplimientos de la parte actora, al haber incurrido en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones (considerando acreditado que la falta de adecuada asistencia técnica, ante las reiteradas averías de los equipos, dio lugar a la frustración del fin del contrato), y la condenó a indemnizar a la demandada por los daños y perjuicios causados con la cantidad de 29.091,86 €, más los intereses legales correspondientes. Por otra parte, condenó también a la entidad demandada reconviniente a abonar a la parte actora, la cantidad de 2.322,61 € en concepto de deuda vencida, liquida y exigible, con su recargo contractual (10%), más los intereses de demora devengados desde la fecha de su vencimiento hasta su completo pago, por el concepto de royalties, y a abonar la cantidad de 20.000 € por la apertura en el local en que estaba situado el centro franquiciado de un negocio de características similares al anterior, mediante traspaso encubierto de negocio a terceros relacionado con la demandada, con aprovechamiento ilícito y ánimo de lucro del protocolo de franquicia exclusiva del negocio.

6.- Recurrida la sentencia de primera instancia por la actora, Global Nagampra, S.L.U., la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación, revocando en parte la sentencia de primera instancia en cuando al pronunciamiento declarativo de resolución del contrato, acordando en su lugar declarar resuelto el contrato de franquicia por incumplimientos recíprocos de las partes, manteniendo el resto de pronunciamientos.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Formulación del motivo.

El motivo único del recurso de casación se formula con el siguiente encabezamiento:

"ÚNICO.- Infracción del artículo 1.124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos retroactivos de la resolución contractual contenida, entre otras, en las Sentencias de 10 de julio de 1998, 22 de diciembre de 2006 y 30 de julio de 2012".

El motivo se refiere exclusivamente a la condena a la actora reconvenida al pago (devolución) de la parte del canon de entrada en la franquicia proporcional al tiempo restante de duración del contrato inicialmente previsto en la fecha de la resolución.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la condena a la franquiciadora a la devolución de una parte de la remuneración por la concesión de la franquicia vulnera la regla de la no retroactividad de los efectos resolutorios del contrato cuando éste se refiere a obligaciones duraderas que, total o parcialmente, se encontraban ya consumadas.

Entiende que la retribución por el otorgamiento de la franquicia es una prestación de tracto único, perfeccionada, consumada y agotada en el momento de la firma del contrato. Razona que este pago permite la adquisición del derecho de entrada a la franquicia, y remunera la formación inicial del franquiciado y los costes derivados de la ejecución de las obligaciones iniciales asumidas por el franquiciador con carácter previo a la correcta ejecución del contrato. Añade que este canon de entrada no se articula como un pago adelantado de la cesión de derechos, por lo que, en caso de resolución del contrato antes de haber transcurrido su duración completa, resulta improcedente la devolución completa o parcial, en proporción a la duración del contrato pendiente de transcurrir.

En cuanto a la condena a la devolución de la parte del IVA proporcional a la parte del canon que se habría de devolver, entiende que se trata de una cantidad que corresponde a un concepto tributario, regido por su normativa específica, y que la entidad franquiciada se dedujo dicha cantidad con los cobros de IVA que en la prestación de sus servicios debía repercutir y cobrar a sus clientes, por lo que condenar al franquiciador a su pago implica un enriquecimiento injusto a favor del franquiciado (dada la compensación entre el IVA soportado y repercutido).

Por las razones que se exponen a continuación procede estimar en parte el recurso.

TERCERO.- La naturaleza compleja de la relación jurídica negocial del contrato de franquicia. Marco normativo y jurisprudencial.

1.- El contrato de franquicia, franchising, procedente del derecho norteamericano - franchise agreement-, donde se generó para eludir la prohibición antitrust, carece de una regulación completa y sistemática en nuestro Derecho positivo, aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones.

Se trata de un contrato que, en este sentido, no es completamente atípico, pero sí parcialmente al estar dotado de una regulación fragmentaria e incompleta, referida fundamentalmente a aspectos relativos a normas de competencia, registro de franquiciadores, información precontractual y contenido mínimo o esencial de las prestaciones de los contratantes, que lo caracteriza como una modalidad de los contratos de distribución.

Existe, por tanto, un amplio margen para la autonomía de la voluntad de las partes en la ordenación contractual de la franquicia, lo que en el presente caso resulta particularmente relevante por la dificultad que supone a fin de precisar la naturaleza y el carácter correspectivo de las prestaciones esenciales del contrato, en particular la integrada por el canon de entrada en la franquicia, a que se refiere la presente litis, y la función que el mismo cumple en la economía del negocio.

El acuerdo de franquicia es una modalidad de contrato de distribución que ha tenido una rápida difusión en la realidad comercial de las últimas décadas, también en España, por las ventajas que presenta tanto para el franquiciado como para el franquiciador. Como dice el preámbulo del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado; y, a su vez, "permite que los comerciantes independientes puedan establecer negocios más rápidamente y, en principio, con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y la ayuda del franquiciador, abriéndoles así la posibilidad de competir de forma más eficaz con otras empresas de distribución".

2.- En nuestra sentencia núm. 754/2005 de 21 octubre, hicimos una descripción general del marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato de franquicia.

Entre las normas aplicables, en lo que ahora resulta relevante, figura Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que se circunscribe a las modalidades de distribución y de servicios, por lo que no comprende la industrial, y define la actividad comercial de franquicia en el art. 62.1 diciendo que "es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios".

El mismo precepto, tras establecer la información precontractual que el franquiciador debe entregar al franquiciado, añade que "reglamentariamente se establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de cesión de franquicias".

En el marco de dicha disposición legal y del Derecho comunitario (Reglamento 4.087/1988, de 30 de noviembre, sobre cláusulas restrictivas exentas de la prohibición, actualmente sustituido por el Reglamento 2.790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre), y de acuerdo con sus previsiones, su desarrollo reglamentario se contiene en el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, en el que se completa la definición de la actividad comercial en régimen de franquicia con una enumeración de las prestaciones que deben constituir el contenido mínimo del contrato, y una delimitación negativa las relaciones jurídicas que, aun presentando algún punto de contacto común, no se incluyen en el concepto de contrato de franquicia (art. 2).

3.- De esta regulación resulta que el contenido esencial del contrato es la cesión al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, del derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

De estos elementos prestacionales, el primero y el tercero (uso de la denominación o rótulo, o de otros derechos de propiedad intelectual o industrial y la imagen uniforme de los locales o medios de transporte, y la asistencia comercial y técnica) constituyen prestaciones de tracto sucesivo o continuado, y su duración debe extenderse a la propia de la vigencia completa del contrato. Por el contrario, la comunicación de los conocimientos técnicos o "saber hacer" - know how- es una prestación que debe ejecutarse al comienzo de la vigencia del contrato, y una vez prestada no es preciso reiterarla pues su finalidad se satisface plenamente con su ejecución inicial, sin perjuicio de la referida asistencia técnica y comercial posterior, que aunque relacionada con la anterior es una prestación autónoma y diferente.

4.- Este marco normativo debe ser complementado con los pronunciamientos de este tribunal. Los distintos hitos de la doctrina jurisprudencial de esta Sala referidos al contrato de franquicia fueron resumidos en nuestra sentencia núm. 754/2005 de 21 octubre, que posteriormente reiteramos en la núm. 297/2007, de 16 de marzo, de las que ahora retomamos únicamente los relevantes a los efectos del presente pleito.

La sentencia de 15 de mayo de 1985 alude al contrato de franchising y lo caracteriza por la autorización que el concedente da al concesionario para utilizar la marca, generalmente internacional, integrándolo en su red de comercialización. Por su parte, la Sentencia de 4 de marzo de 1997 dice que la característica fundamental del contrato de franquicia o franchising es que "una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje".

La sentencia de 27 de septiembre de 1996, cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la de 30 de abril de 1998, define este contrato como "aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas -franquiciador- otorga a la otra -franquiciado- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica". Y siguiendo a la Sentencia del TJCE de 28 de enero de 1996 (caso "Pronuptia"), la diferencia de los contratos de suministro o de distribución de mercancías, en que: "a) el franquiciador debe transmitir su know how, o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales; y, b) que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador".

Más recientemente, la sentencia 145/2009, de 9 de marzo, pone el acento en el carácter mínimo de la citada regulación del contrato de franquicia, hasta el punto de calificarlo como nominado pero atípico:

"En consecuencia de todo lo anterior, el problema planteado sobre la presunta vulneración de una pretendida norma legal es inútil, porque al igual que sucede en otros países europeos, como en Francia, la franquicia aun siendo un contrato nominado, es un contrato atípico, por carecer de regulación legal. En consecuencia, no es contraria a la ley 7/1996, ni al RD 2485/1998 la cita de sentencias anteriores, porque, repetimos, las normas posteriores que se citan como infringidas se limitan a incluir una definición, coincidente con la que se contiene en la jurisprudencia citada en la sentencia de 21 octubre 2005, pero no añaden nada respecto del contenido, derechos y obligaciones de las partes y las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de dicho contrato".

5.- Del conjunto de estos pronunciamientos resulta también la distinción, antes observada en la regulación normativa, entre prestaciones de tracto sucesivo y otras de tracto único, que conjuntamente integran el entramado prestacional que el franquiciador se compromete a proporcionar al franquiciado, que no pueden desvincularse o escindirse sin afectar a la causa del contrato, y que en su conjunto integran una cesión del "derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios" (art. 62.1 Ley 7/1996).

En el primer grupo, prestaciones de tracto sucesivo, figuran básicamente dos elementos: (i) la cesión de un derecho de utilización temporal, y en su caso limitado a una zona geográfica, de ciertos elementos como marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, u otros vinculados a derechos de propiedad intelectual o industrial (el franquiciador deberá incluir entre la información precontractual la "acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad franquiciadora" ex art. 3 b del RD 201/2010); y (ii) la prestación continuada por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas. Ambas prestaciones (cesión del derecho de utilización de los citados elementos y prestación de asistencia) deben mantenerse durante toda la vigencia del contrato.

En el segundo grupo, se integra la obligación del franquiciador de proporcionar al franquiciado el conjunto de conocimientos y experiencias del negocio o explotación comercial que integran el denominado "saber hacer" o know how.

El carácter estratégico para el modelo de negocio desarrollado por la red de franquicias de este elemento (know how) explica que el art. 3 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, incluya entre los "elementos esenciales" del contrato de franquicia no sólo los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, y contraprestaciones económicas, sino también los "pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia", a lo que se suman en la práctica negocial ciertos pactos sobre prohibición o limitación de concurrencia.

6.- Del lado del franquiciado, la definición de sus obligaciones es sumamente genérica en la normativa reseñada. Tanto en los Reglamentos comunitarios antes citados (Reglamentos 4.087/1988 y 2.790/99), como en el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, la única referencia enunciativa a las prestaciones a cargo del franquiciado es la de "una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas". Esto implica que el contrato de franquicia es un contrato esencialmente oneroso, siendo la prestación del franquiciado de carácter financiero (directa, indirecta o ambas). Los usos comerciales han impuesto un régimen de retribución del franquiciador que la descompone o desdobla en dos componentes: el canon de entrada y los royalties o prestaciones periódicas en función de la facturación o beneficios de la franquiciada.

7.- Así sucede también en el caso del contrato de autos, en el que se fijan como obligaciones del franquiciado el pago: (i) de la retribución por el otorgamiento de la franquicia (canon de pago único); y (ii) de los royalties (cánones de pago mensual).

La controversia de la litis se centra en el primero de dichos conceptos retributivos, pues la sentencia impugnada, tras declarar la resolución del contrato, fija entre los efectos restitutorios derivados de tal resolución el de la devolución por parte del franquiciador al franquiciado de la parte de dicho canon inicial (de pago único) proporcional a la parte de duración del contrato que quedaba por transcurrir en el momento de la resolución (teniendo en cuenta que la duración inicialmente prevista era de 7 años y que la duración efectiva del contrato fue de 16 meses).

El franquiciador opone a dicha declaración de condena la jurisprudencia sobre los efectos resolutorios en los contratos de tracto sucesivo, y la consideración de que la prestación retribuida por dicho canon (retribución por el otorgamiento de la franquicia) es una prestación de tracto único, perfeccionada, consumada y agotada en el momento de la firma del contrato. Razona que este pago permite la adquisición del derecho de entrada a la franquicia, y remunera la formación inicial del franquiciado y los costes derivados de la ejecución de las obligaciones iniciales asumidas por el franquiciador con carácter previo a la correcta ejecución del contrato.

La prestación correspectiva del franquiciador se describe en el contrato rector de la relación negocial en los siguientes términos:

"al pago de dicha cantidad, por el franquiciador se considera al franquiciado como empresa integrante de la red de franquicia (centro franquiciado) y para su uso en dicho centro se le hace entrega de: - dos máquinas de electro estimulación estética fitness con sus correspondientes chalecos y cableado punto - dos máquinas elípticas - material fitness (mancuernas, bandas elásticas, balones...) - mobiliario de recepción - mobiliario decorativo - rótulos luminosos corporativos exteriores - vinilos corporativos para cristales - 20.000 folletos publicitarios - 1.000 tarjetas de visitas - productos para la venta: cremas - software informático - ropa deportiva para su venta (pantalón y camisa) -formación (curso de formación y curso de técnica de venta).

"El franquiciado recibe junto con dichos elementos (y como integrante del sistema y marca "Electro-Body-Center") el manual de franquicia "Electro-Body Center" en el que se recoge de forma pormenorizada, el saber hacer del franquiciador y se describen las pautas y procedimientos a aplicar por el franquiciado en la explotación de su negocio franquiciado "Electro-Body Center"".

Por tanto, con el pago del canon inicial el franquiciado entra en la red de franquicias, recibe diverso material tangible (maquinaria, mobiliario, productos de venta, folletos publicitarios, etc), software informático, formación en técnicas de venta, e información pormenorizada sobre el "saber hacer" del franquiciador (que, además de un conocimiento técnico, está nutrido por la experiencia de la empresa franquiciadora, por lo que entre la información precontractual prevista en el art. 3 del RD 2011/2010, se incluyen "entre otros datos, la fecha de creación de la empresa, las principales etapas de su evolución y el desarrollo de la red franquiciada").

La cuestión que debemos dirimir, pues, estriba en determinar la forma en que las características de estas prestaciones, retribuidas a través del citado canon de pago único, condicionan la liquidación de la relación contractual como consecuencia de su resolución por incumplimiento recíproco de ambas partes.

CUARTO.- Decisión de la sala sobre el recurso de casación. La jurisprudencia sobre el incumplimiento resolutorio y su aplicación a los casos de incumplimiento recíproco de ambas partes (doctrina de la asimilación al mutuo disenso).

1.- La resolución por incumplimiento versus la resolución por mutuo disenso.

Para que pueda ejercitarse con éxito la facultad de resolución de los contratos generadores de obligaciones recíprocas, la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado decididamente por exigir la frustración de la finalidad perseguida por los contratantes, prescindiendo de la "voluntad deliberadamente rebelde", exigida en etapas anteriores -la sentencia 364/2006, de 5 de abril, sistematiza la evolución desde cierto subjetivismo hacia un criterio objetivo-, lo que, como declara la sentencia 1000/2008, de 30 de octubre, reproducida en la 305/2012, de 16 de mayo, "se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980" (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990).

Como recordamos en la sentencia núm. 532/2012, también en este sentido apunta el artículo 1199 de la propuesta de anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos elaborado por la Comisión General de Codificación, a cuyo tenor "cualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial".

En el caso enjuiciado se ha acreditado la vulneración por el franquiciador de las obligaciones de asistencia técnica, cuya importancia en el conjunto del contrato no se cuestiona, y que en la instancia se ha considerado como un incumplimiento esencial por frustrar la finalidad del contrato para el franquiciado.

Así lo declaró el juzgado de primera instancia, si bien su pronunciamiento en este extremo se vio parcialmente revocado por la Audiencia Provincial que consideró que la causa de la resolución no fue sólo el incumplimiento de sus obligaciones por parte del franquiciador, sino también el incumplimiento de las suyas propias por el franquiciado (en cuanto a las obligaciones del pago de los royalties de determinado periodo de tiempo y por la cesión encubierta del negocio a un tercero). Y por ello consideró resuelto el contrato por mutuo disenso, excluyendo la aplicación del art. 1.124 CC que exige que la parte que inste la resolución contractual por incumplimiento haya cumplido sus propias obligaciones contractuales.

Con ello la Audiencia Provincial hace aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre la resolución del contrato por mutuo disenso y por incumplimientos recíprocos que resulta, entre otras, de la sentencia de esta Sala núm. 651/2016, de 4 de noviembre, en la que, con cita de la previa sentencia núm. 891/1999, de 2 de noviembre, declaramos:

"[...] La Sentencia recurrida ratifica plenamente la de primera instancia, la cual disuelve el contrato de ejecución de obra por mutuo disenso. Ante el incumplimiento de las dos partes contratantes, y ante la apreciación de una voluntad resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resolución por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes, que [...] cabe en cualquier contrato (SS. 5 diciembre 1940, 13 febrero 1965, 11 febrero 1982 (RJ 1982, 588), 30 mayo 1984, [...].

"[...] aunque no cabe una aplicación analógica de la doctrina del mutuo disenso en sentido estricto, pues se trata de supuestos diferentes; no obstante, las consecuencias resultan similares en el plano del incumplimiento con transcendencia resolutoria, habida cuenta del recíproco incumplimiento observado en ambas partes, de su transcendencia o gravedad resolutoria, de la imposibilidad de cumplimiento tardío del contrato por la frustración de su finalidad o fin práctico y, en suma, de los desistimientos unilaterales de las partes concurrentes en sus respectivas solicitudes de resolución contractual".

Esta equiparación, a estos efectos, entre un supuesto (resolución contractual por incumplimiento de una de las partes) y otro (resolución por mutuo disenso y, por asimilación, por incumplimiento y voluntad resolutoria de ambas partes), permite extrapolar a este último la doctrina jurisprudencial sobre los efectos retroactivos de la resolución del art. 1.124 CC y sus limitaciones en el caso de los contratos de tracto sucesivo, según han sido interpretados por la jurisprudencia de esta Sala que el recurrente considera infringida.

2.- Los efectos retroactivos de la resolución por incumplimiento. Los supuestos de los contratos de tracto sucesivo. El contrato de franquicia. El know how del franquiciador como prestación de tracto único.

2.1. El artículo 1124 del Código Civil, a salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Ante el silencio de la norma, la jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del propio Código, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses "se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas" (sentencia 843/2011, de 23 de noviembre).

Esto deviene aplicable a los casos de resolución porque, como sostiene la sentencia 99/2012, de 29 de febrero, "la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, [con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución]", por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla, tiene efectos retroactivos.

2.2. Sin embargo, en los contratos de tracto continuo, cuando las partes han satisfecho sus intereses íntegramente en el pasado, se trata de situaciones agotadas e irreversibles, por lo que, en la medida en la que es imposible destruir las prestaciones ejecutadas, como declara la sentencia 1311/2006, de 22 diciembre, "la regla sobre los efectos recuperatorios ex tunc [desde entonces] de la resolución del contrato no puede ser mantenida con carácter absoluto. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución, pero si éste es de tracto sucesivo, la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte, por lo que la resolución operará para el futuro".

Como indicamos en la sentencia núm. 532/2012, de 30 de julio, esta es también la solución del artículo 1458 del Código Civil italiano, y la que ofrece el artículo 434.2 del Código portugués.

Y también es la respuesta que a tal cuestión proporciona el apartado 1 del artículo 9:305 de los Principios de Derecho europeo de contratos, y el artículo 1204 de la referida Propuesta de Anteproyecto de Modernización que, pese a no tratarse de reglas de Derecho positivo, tienen un valor doctrinal innegable. Según el primero "la resolución del contrato libera a ambas partes de la obligación de cumplir y de recibir futuras prestaciones, pero de acuerdo con los artículos 9:306 a 9:308, no afecta a los derechos y obligaciones que se hubieran generado hasta el momento de la resolución". A tenor del segundo "en la resolución de los contratos de ejecución continuada o sucesiva, la obligación de restituir no alcanza a las prestaciones realizadas cuando entre prestaciones y contraprestaciones exista la correspondiente reciprocidad de intereses conforme al contrato en su conjunto".

En este sentido, la citada sentencia 532/29012, concluía que "la retroacción de prestaciones o efecto restitutorio afecta a las prestaciones que no son contrapartida o contravalor de las recibidas de la otra mientras estuvo vigente el contrato".

Esta es la jurisprudencia que el recurrente considera vulnerada por la Audiencia Provincial.

La valoración sobre si existe o no tal vulneración en el presente caso, habida cuenta del carácter, al menos, parcialmente atípico del contrato de franquicia, requiere como paso previo despejar dos cuestiones: (i) determinar qué se entiende por contratos de tracto sucesivo y si la concreta ordenación contractual in casu permite subsumir el convenio de franquicia en dicha categoría en su totalidad; y (ii) determinar si las prestaciones retribuidas por el canon de entrada en la franquicia pueden considerarse como agotadas e irreversibles; si entre el ese canon y las citadas prestaciones existe relación de recíproca "contrapartida o contravalor"; y si se trata de "una contraprestación recíproca dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato".

2.3. En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas, debemos recordar las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, 505/2013, de 24 de julio, y 62/2019, de 31 de enero, en las que caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que "un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes".

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

Con arreglo a este esquema conceptual, los acuerdos de franquicia pueden calificarse como contratos de tracto sucesivo, pero no en un sentido puro o estricto, sino como una modalidad mixta o híbrida, pues combina la existencia de prestaciones continuadas en el tiempo (la integración en la red de franquicias, el permiso para la utilización durante la vida del contrato de la marca y demás elementos de la propiedad intelectual o industrial del franquiciador), con otras prestaciones de carácter sucesivo (provisión de consumibles - cables, chalecos, etc; y productos de venta -cremas, ropa, etc-), que igualmente deben extenderse a lo largo de toda la duración del contrato.

A ello se suma la existencia, con carácter esencial (vid. art. 2 RD 201/2010), de otras prestaciones que no son continuas ni sucesivas, sino que únicamente deben ejecutarse al comienzo de la vida del contrato, muy singularmente la formación del personal de la franquiciada y, sobre todo, la transferencia del conocimiento y experiencia sobre el modelo de negocio, cuya explotación se cede, a través del know how del franquiciador.

Por tanto, cabe apreciar una correlación (relación de "contrapartida o contravalor") entre, por una parte, la retribución a través de los royalties de las prestaciones continuadas y sucesivas antes citadas (que se traducen en pagos periódicos a lo largo de la vida del contrato); y otra correlación distinta entre la retribución consistente en el pago del canon inicial (pago único, no secuencial o periódico) y la prestación consistente en la "entrada en la franquicia", entendiendo por tal (además de la inicial autorización del uso de la marca) la dotación de aquellos bienes materiales (consumibles, mobiliario, etc) e inmateriales, especialmente la transferencia de conocimiento y experiencia - know how - del franquiciador, y correlativa formación, que es uno de los elementos de la franquicia más característicos y especificadores de esta categoría concreta de contrato.

Por ello, para poder determinar si estas concretas prestaciones iniciales, únicas y no periódicas o continuadas, pueden considerarse como agotadas e irreversibles, y autónomas de las restantes prestaciones del contrato, debe concretarse con la precisión posible el citado concepto de "saber hacer" o know how.

2.4. Hemos visto que la transmisión del know how del franquiciador al franquiciado es un requisito básico del contrato de franquicia según la legislación comunitaria, la nacional y la doctrina jurisprudencial.

La dificultad en este punto consiste en determinar qué cabe entender por know how, "saber cómo" (si bien en la traducción al castellano del Reglamento Comunitario 4087/88 se utiliza la expresión "saber hacer", procedente de la versión francesa savoir faire).

Como ya advertíamos en la sentencia núm. 754/2005, de 21 de octubre, no hay un concepto preciso de franquicia, y además varía en relación con las distintas modalidades y sector de mercado a que se refiere, y resumíamos la evolución de su ámbito:

"La doctrina pone de relieve la evolución de su ámbito, que circunscrito primero a los "conocimientos secretos de orden industrial", se extendió posteriormente a los de "orden comercial", es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa, -secreto empresarial-. Se resalta también la tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el know how con la experiencia -conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)-, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En sentido amplio se le ha definido como "conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación"".

En la indicada sentencia núm. 754/2005, de 21 de octubre, señalábamos sus notas caracterizadoras:

"el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está ínsito en la utilidad). El art. 1.3, f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define el Know how como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del propio apartado 3 del art. 1.

"En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1979 recoge un concepto descriptivo diciendo que "lo que doctrinalmente se denomina Know How, es decir, "el saber hacer", puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial".

Se trata, por tanto, de un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que puede ser protegido como secreto empresarial, sustancial e identificado, y que tiene valor patrimonial, pudiendo ser considerado como un auténtico bien inmaterial susceptible de ser objeto de negocio jurídico. Siendo ello así, resulta innegable que la entrega o transferencia de ese conjunto de conocimientos, una vez ejecutada, es ya irreversible y, en tal sentido, con independencia de la duración del contrato, no puede ya ser restituida, pues el secreto empresarial que con tal transferencia de conocimiento se desveló, no puede ya volver a ser velado.

2.5. Por ello hay que entender que entre la prestación (transferencia del know how y prestaciones complementarias -formación-) y la contraprestación (canon de entrada en la franquicia) hay reciprocidad. Ahora bien, tal prestación constituye un presupuesto necesario para posibilitar el ejercicio de las facultades de explotación comercial del franquiciado, y en tal sentido, aunque se trata de una prestación diferente y previa, no es autónoma sino interdependiente del resto de prestaciones del franquiciador. Por ello, aunque en el contrato de franquicia puede distinguirse entre prestaciones de tracto sucesivo y otras de tracto único, todas ellas conjuntamente integran el entramado prestacional que el franquiciador se compromete a proporcionar al franquiciado, que, como antes se dijo, no pueden desvincularse o escindirse sin afectar a la causa del contrato, y que en su conjunto integran una cesión del "derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios" (art. 62.1 Ley 7/1996).

En tal sentido no hay un "interés" del franquiciado distinto del que se identifica con la propia finalidad del contrato, que haya quedado íntegramente satisfecho por la formación y know how recibidos al comienzo del contrato, pues dicha formación y "saber hacer" carecen de utilidad por sí solas una vez resuelto el contrato. No se trata de una prestación susceptible de un aprovechamiento independiente y separado de las restantes prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

En consecuencia no concurren los requisitos para aplicar la doctrina jurisprudencial de esta Sala, antes reseñada, sobre la limitación de los efectos restitutorios ex tunc propia de la resolución de los contratos de tracto sucesivo.

Por tanto, resulta procedente la devolución o restitución del importe de dicho canon de otorgamiento de la franquicia en la parte correspondiente a la proporción entre la duración efectiva del contrato, hasta su resolución, y la total duración inicialmente prevista su clausulado. Al haberlo declarado así la sentencia de la Audiencia Provincial no ha infringido la jurisprudencia de esta Sala y, en consecuencia, procede confirmarla y desestimar el recurso de casación en tal extremo.

3.- Los efectos de la resolución del contrato respecto del IVA repercutido por el pago del canon de concesión de la franquicia.

Distinto debe ser, sin embargo, nuestro pronunciamiento en relación con condena a la devolución del IVA correspondiente al citado canon.

En el presente caso la franquiciada es una sociedad mercantil, y como tal sujeto pasivo del IVA, y no un particular no profesional ni empresario (consumidor final). Si este último fuese el caso, debería soportar el IVA sin poder deducirlo en modo alguno, de forma que si no se incluyera el IVA en la condena de pago, no sería íntegramente resarcida, mediante la restitución correspondiente, de las consecuencias provocadas por la resolución del contrato. La situación es distinta, sin embargo, cuando quien actuó como adquirente de los bienes y servicios en el contrato resuelto era un profesional o empresario, que interviene a su vez en el tráfico mercantil prestando servicios y/o suministrando bienes.

Conforme al art. 92 y siguientes de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, Ley del IVA) y las normas reglamentarias que lo desarrollan, el IVA que la franquiciada tuvo que soportar por el pago del canon de otorgamiento de la franquicia, por habérselo repercutido la franquiciadora, sujeto pasivo del IVA (arts. 84 y 88 de la Ley del IVA), al girarle la factura por tal concepto, ha podido ser deducido por dicha sociedad del importe del IVA repercutido a sus clientes al cobrarles las prestaciones de servicios y/o entregas de bienes y emitirles las correspondientes facturas y cobrarles los servicios prestados o los bienes entregados.

Efectivamente, el art. 92 de la Ley del IVA prevé que los sujetos pasivos, como es el caso de la sociedad franquiciada, en relación al IVA devengado por las prestaciones de servicios o entregas de bienes que realice a sus clientes, podrán deducir de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas por las operaciones gravadas que realicen en el interior del país las que, devengadas en el mismo territorio, hayan soportado por repercusión directa o satisfecho por operaciones tales como las prestaciones de servicios efectuadas por otro sujeto pasivo del IVA, como es el caso del pago del canon de entrada en la franquicia, necesario para el desarrollo de su actividad empresarial como franquiciada, dado que el artículo 95 de la Ley del IVA puntualiza que la deducción será procedente siempre y cuando dichas operaciones "afecten directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional". Tal deducción no se realiza operación por operación, esto es, no se exige una relación directa entre la operación en la que se ha soportado el IVA y la operación en la que se ha repercutido. La deducción se aplica globalmente al conjunto de operaciones, de adquisición las unas, de prestación o entrega a terceros las otras, realizadas en un periodo determinado.

Partiendo de la expresada regulación legal, la deducción legalmente prevista comporta que la sociedad franquiciada ingrese a Hacienda la diferencia entre el IVA devengado por sus prestaciones de servicios o entregas de bienes a terceros, esto es, utilizando términos más comprensibles, el "cobrado" por franquiciado a sus clientes, y el IVA soportado por él mismo, es decir, el que él ha tenido que "pagar" por el concepto del canon antes señalado.

Es más, aún en el hipotético supuesto de que el IVA soportado en el periodo en el que soportó el repercutido por la franquiciadora hubiera sido superior al IVA repercutido por la sociedad franquiciada a sus clientes, puede solicitar la devolución (art. 115 de la Ley del IVA), y si no lo hubiera deducido en el trimestre en que se produjo el pago del reiterado canon puede ser llevado a liquidaciones posteriores, compensándolo, dentro de los cuatro años siguientes (art. 99.3 de la Ley del IVA).

Por tanto no podemos considerar que la franquiciada haya "pagado" en realidad cantidad alguna por IVA a la demandante y recurrente, ni por tanto ha sufrido perjuicio económico alguno por este concepto, ya que, mediante la referida deducción o devolución, recupera el IVA soportado por la repercusión realizada por la demandante al facturarle los servicios a que se refiere el contrato como contraprestación del canon de entrada, no pudiendo en consecuencia reclamar, pretendiendo su inclusión en la condena de pago, una cantidad que finalmente no ha salido de su patrimonio, lo que supondría un claro enriquecimiento sin causa.

Esta línea es sostenida por la sentencia de esta Sala núm. 905/2006, de 18 septiembre, en la que se resuelve la impugnación de la inclusión del IVA de las minutas de los servicios del Letrado y del Procurador, en un supuesto en el que el vencedor en costas no podía deducir el IVA soportado por tratarse de una comunidad de propietarios, al razonar del siguiente modo:

"...tal indemnización, y a efectos del reintegro total de lo satisfecho por el litigante vencedor en costas, ha de comprender tanto los honorarios y derechos satisfechos como el impuesto devengado por los servicios recibidos, siempre que, como ocurre en el caso presente, la parte vencedora no pueda descontar en forma alguna ni resarcirse del impuesto soportado, que lógicamente en tal caso ha de ser satisfecho por quien resultó condenado al pago de las costas".

Ante la falta de alegación, y menos aún de prueba sobre lo sucedido con esa deducción o devolución del IVA, y ante la previsión legal de la procedencia de tal deducción o devolución en supuestos como el de autos, será la franquiciada, que tiene disponibilidad sobre la prueba, quien podría haber alegado y acreditado el hecho excepcional relativo a la no deducción del IVA soportado respecto del IVA repercutido, prevista en el art. 92 y siguientes de la Ley del IVA, o a la no procedencia de la devolución prevista en el art. 115 de la Ley del IVA, y por tanto la que habrá de cargar con las consecuencias desfavorables de tal falta de prueba, y no sólo de prueba, sino también de alegación de las circunstancias excepcionales que habrían impedido tal deducción o devolución.

En consecuencia procede estimar en parte el recurso exclusivamente en cuanto a este extremo.

QUINTO.- Asunción de la instancia.

Al asumir la instancia, por las mismas razones por las que hemos estimado en parte el recurso de casación, debemos estimar igualmente en parte el recurso de apelación y, revocar también en parte la sentencia de primera instancia, desestimando parcialmente la demanda reconvencional en cuanto a la condena a la actora al pago del IVA correspondiente a la cantidad de 29.091,86 euros (por reintegro parcial del canon de la concesión de la franquicia).