Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 28 de mayo de 2020 (D.
IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente
recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la
instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.
Pescanova S.A. y algunas de sus
sociedades filiales fueron declaradas en concurso de acreedores en abril de
2013. En los concursos de acreedores de Pescanova y de algunas de las filiales,
se aprobaron los respectivos convenios por los que se pretendía la
reestructuración del grupo, que implicaba una fusión y una doble segregación.
En cumplimiento de estos convenios
concursales, se alcanzó el denominado "Proyecto común de fusión y doble
segregación" de 18 de agosto de 2015. Merced a estas operaciones de
reestructuración, se creó una nueva sociedad (30 de junio de 2015) denominada
Nueva Pescanova (NPVA), a la que se traspasó todo el negocio de Pescanova
(PNV), que en ese primer momento era la socia única y que merced a un acuerdo
se reservó algunas "medidas de apoyo", que son objeto de este pleito
y a las que se refiere el reseñado "Proyecto común": "Por
último, como resultado de las Modificaciones Estructurales y en particular, del
Aumento de Capital, PVA va a quedar reducida a ser una sociedad tenedora de una
participación en el capital social de Nueva Pescanova, que es la sociedad que
va a agrupar el actual negocio de PVA. En consecuencia, se hace necesario
establecer algunas medidas de apoyo de Nueva Pescanova a favor de PVA, con el fin
de garantizar la continuidad y estabilidad de esta última, que mantiene
nominalmente por razón de esta Segunda Segregación deuda concursal y
post-concursal que se estima de un importe inicial de 64 millones de euros,
aproximadamente".
"En concreto, entre estas
medidas se incluyen las siguientes: "-la obligación de Nueva Pescanova de
abonar anualmente PVA, el primer día de diciembre, comenzando el 1 de diciembre
de 2015 previa presentación de la correspondiente factura por parte de PVA, una
cantidad de 255.000 euros anuales (actualizados con el IPC), en un solo pago, y
en concepto de cobertura de gastos generales de funcionamiento, tal y como está
previsto en el convenio de acreedores de PVA; "- la obligación de Nueva
Pescanova de prestar libre de costes para PVA el necesario apoyo
administrativo, fiscal y legal para su correcto funcionamiento, durante un
plazo de cuatro años a partir del 1 de diciembre de 2015, comprendiendo, entre
otras, las actividades de contabilidad y administración y la asistencia legal y
fiscal de todo tipo que se requiera. Dicha prestación podrá ser realizada por
Nueva Pescanova con medios propios o a través de los asesores actuales de PVA
cuando así lo determine la propia PVA. Se fija un coste máximo anual a asumir
por Nueva Pescanova por estos conceptos de 200.000 euros; "- el
mantenimiento por PVA de su actual domicilio social (c/José Fernández López
s/n, Chapela, Redondela) y, en consecuencia, el mantenimiento de este último
como lugar de celebración de sus juntas generales de accionistas, así como el
derecho a disponer permanentemente en el edificio dedicado a oficinas dentro
del domicilio social, y libre de costes para PVA, de una oficina equipada de al
menos 60 metros cuadrados; "- el derecho de PVA a conservar su actual denominación
social "Pescanova, S.A."; "- el derecho de PVA a designar a un
consejero o administrador para el órgano de administración de Nueva Pescanova
mientras mantenga una participación en el capital social de ésta; y "- la
obligación por parte de Nueva Pescanova de facilitar a PVA (i) sus cuentas
anuales (individuales y consolidadas) auditadas, en el plazo máximo de 3 meses
a contar desde la fecha de cierre del ejercicio de Nueva Pescanova y (ii) los
estados financieros intermedios consolidados correspondientes al primer
semestre de cada ejercicio, en el plazo máximo de 2 meses a contar desde la
fecha de cierre".
Además, en otro apartado del
"Proyecto común", tras describir los elementos del activo y pasivo
que se transmitían a Nueva Pescanova mediante la segregación, se preveía lo
siguiente: "(..) con excepción de un importe en efectivo de un millón
novecientos mil euros (1.900.000 euros), que PVA mantendrá por razones de
prudencia y de eficacia operativa y que transmitirá a Nueva Pescanova en el
momento en que se haya liquidado la totalidad de la deuda no traspasada
mencionada en el párrafo siguiente, a favor de Nueva Pescanova (la "Unidad
Económica de la Segunda Segregación"), tal y como se refleja en el Anexo
3".
Posteriormente, como consecuencia de
una ampliación de capital de Nueva Pescanova, esta sociedad pasó a estar
participada mayoritariamente por antiguos acreedores de Pescanova y sus
filiales.
2. Nueva Pescanova interpuso una
demanda al amparo de lo prescrito en el art. 16.3 LSC contra Pescanova, por entender
que esta sociedad, cuando era socia única de Nueva Pescanova, le impuso unas
"ventajas patrimoniales" injustificadas a través del "Proyecto
común": a) la obligación de Nueva Pescanova de prestar gratuitamente apoyo
administrativo a Pescanova, durante cuatro años, con un coste estimado de
200.000 euros; b) la obligación de Nueva Pescanova de ceder gratuitamente
dentro de su domicilio social a Pescanova un local para oficina de 60 m2; y c)
la retención por Pescanova de la suma de 1.900.000 euros (activo que en virtud
del "Proyecto común" tendría que traspasar a Nueva Pescanova), hasta
el cumplimiento total del convenio.
3. El juzgado mercantil desestimó la
demanda por entender que no se cumplían las circunstancias necesarias para que
pudiera prosperar la acción basada en el art. 16.3 LSC. En primer lugar, porque
la sociedad demandante "actúa sólo y exclusivamente en su propio
beneficio, sin justificar y ni siquiera alegar, que, mediante esta acción de
responsabilidad pretenda defender su patrimonio en interés de personas o
entidades ajenas a sus relaciones con Pescanova que, en otro caso, podrían ver
peligrar sus derechos". Y, en segundo lugar, porque "los beneficios
que Pescanova disfruta con cargo a Nueva Pescanova no surgen de ningún contrato,
entendido en el sentido de los previstos por el art. 16.3 de la LSC. Estos
beneficios derivan del llamado "Proyecto común...", que no es un
contrato celebrado entre Nueva Pescanova y su anterior socio único, Pescanova,
en el marco del tráfico ordinario del mercado, en el que Pescanova actuase como
podría haberlo hecho cualquier otro tercero en el tráfico mercantil", sino
que responde a "la necesidad de dar forma en la práctica a lo que se había
acordado en los convenios concursales aprobados, de Pescanova y sus filiales".
4. La sentencia fue recurrida en
apelación por la demandante. El recurso ha sido desestimado, con la siguiente
argumentación: "En los supuestos en que se pretenda la responsabilidad
plasmada en el art. 16.3 LSC, debe acreditarse que los actos jurídicos por los
que es exigida la misma se enmarcan en la contratación entre el socio único y
la sociedad.
[...] "Ciertamente en el
sentido amplio que hemos atribuido a la contratación contemplada en el art.
16.3 LSC, incluyendo todos los negocios jurídicos de contenido patrimonial,
hemos matizado que tales contratos deben referirse a contratos que el socio
único realiza con la sociedad unipersonal como podría llevar a cabo cualquier
tercero, excluyendo por lo tanto acuerdos o pactos que afectan a relaciones
societarias internas como las que aquí nos ocupan y que ya se han expuesto
anteriormente. Y no existe impedimento a que dentro de un marco negocial
complejo como el que nos ocupa, puedan aislarse determinados actos que pudieran
enmarcarse en el art. 16.3 LSC, puesto que, como es evidente, el proyecto común
en si ya definido en cuanto a su estructura compleja, jurídica y económica, y
finalidad, en modo alguno puede enmarcarse en el art. 16.3 LSC.
"Pero para proceder a tal
separación debe de tratarse de operaciones absolutamente independientes, ajenas
al mencionado marco negocial complejo que implica el proyecto común, y que
adquieren sentido por si mismos fuera de dicho proyecto común, no encontrando
explicación en el mismo.
"Sin embargo no es el caso.
Entendemos que, de forma acertada o no, valoración que, en principio, no
compete al Tribunal, los actos controvertidos si guardan una relación económica
o jurídica con el proyecto común y su finalidad.
"La llamada segunda segregación
que es la relativa a la creación de Nueva Pescanova, implica, como resultado de
las Modificaciones Estructurales y en particular, del Aumento de Capital que se
prevé, que Pescanova (PVA) va a quedar reducida a ser una sociedad tenedora de
una participación en el capital social de Nueva Pescanova, que es la sociedad
que va a agrupar el actual negocio de PVA, y por ello, con mayor o menor
acierto, se hace necesario establecer algunas medidas de apoyo de Nueva
Pescanova a favor de PVA, con el fin de garantizar la continuidad y estabilidad
de esta última, pues la misma mantuvo en su balance nominalmente deuda frente a
los acreedores concursales (que la parte apelada cifra en más de 50 millones de
euros de deuda), que debían ser asumidos por Nueva Pescanova, tal y como se
recoge en el anexo 3 del proyecto común.
"Teniendo en cuenta que
Pescanova se quedaba con deuda, y debía mantener una cierta actividad, aunque
fuera mínima, para hacer frente a dicha deuda, y que había transmitido,
producto de la fusión, prácticamente toda su actividad económica a Nueva
Pescanova, con sus elementos, debe considerarse directamente relacionado con
esta situación real el mantenimiento de cierto apoyo administrativo, fiscal y
legal, pues la situación en que quedan las sociedades participantes en la
modificación estructural no puede verse como una situación totalmente
independiente y que debe implicar una separación absoluta entre ellas en todos
los ámbitos, sino que, en el marco de lo que significan las modificaciones
estructurales como transmisión global de activo y pasivo, atendiendo a la
finalidad tantas veces señalada de dar cobertura jurídica a una solución
concursal compleja, la forma en que se produce esta transmisión y las
relaciones que se pueden mantener, con claro carácter temporal, tienen sentido
en ese marco para favorecer el mantenimiento de su presencia en el mercado y,
en su caso, la finalización de alguna de ellas, de forma no conflictiva.
"En este mismo marco cabe
incluir el uso de una pequeña oficina de 60 metros cuadrados en el inmueble que
fuera domicilio social de Pescanova, por razones tanto de mantener un mínimo
funcionamiento administrativo en lugar en que venía siendo habitual en los
últimos años.
"En conclusión, tales actos se
justifican en su conjunto en el marco del proyecto común, y difícilmente pueden
tomarse en consideración como operaciones totalmente ajenas al mismo que puedan
significar operaciones contractuales que podrían llevarse a cabo con un tercero
cualquiera, cuando resultan ajenas a su objeto social y al tráfico jurídico y económico
que le es propio a la apelante, y solo encuentran sentido en el marco de estas
operaciones societarias estructuradas para dar solución de continuidad a una
actividad económica societaria procedente de una grave crisis económica".
5. La sentencia de apelación ha sido
recurrida en casación por la demandante, sobre la base de un motivo único.
SEGUNDO. Recurso de casación 1.
Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción, por no aplicación,
del artículo 16.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
En el desarrollo del motivo se
razona que el art. 16.3 LSC ha sido infringido por la sentencia recurrida al no
entenderlo aplicable a las ventajas patrimoniales que Pescanova obtuvo de Nueva
Pescanova, mediante el "proyecto común", aprovechando que era su
socio único. Estas ventajas patrimoniales son injustificadas, al no estar
previstas en los convenios concursales y procurar un beneficio exclusivo a
Pescanova.
Procede desestimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo. En su
apartado 1, el art. 16 LSC prescribe que los contratos celebrados por el socio
único y la sociedad deberán constar por escrito (o la forma que proceda), se
transcribirán a un libro registro de la sociedad y se hará referencia expresa e
individualizada a ellos en la memoria anual. Y en su apartado 3 establece lo
siguiente: "Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de
celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio
único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o
indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos
contratos".
La norma reconoce a la sociedad una
acción para recabar del socio único una compensación económica por las ventajas
patrimoniales obtenidas en perjuicio de la sociedad. Debe ir referida a
contratos concertados dos años antes.
Al margen de los intereses que
indirectamente puedan resultar tutelados, de los acreedores de la sociedad o de
sus socios actuales, la legitimación originaria para ejercitar esta acción
corresponde a la sociedad y el interés tutelado es el suyo propio, representado
por la reparación o compensación del perjuicio sufrido como consecuencia de la
ventaja patrimonial obtenida por el socio único de esos contratos. Se entiende
que los términos o condiciones en general del contrato habrían sido previstos e
impuestos por el socio único, y la acción pretende reaccionar frente a
eventuales abusos de esa posición del socio único. El interés tutelado, propiamente,
es el de la sociedad, sin perjuicio de que haya intereses de terceros
(acreedores o socios posteriores) que se vean afectados y que justifiquen el
ejercicio de la acción. En el caso de los acreedores, a través de una acción
subrogatoria. Y en el caso de los socios posteriores, cuando aquel socio único
deja de controlar la sociedad, como es el presente caso, mediante una acción
instada por la sociedad. Pero, en cualquier caso, la compensación que pudiera
obtenerse iría a parar a la sociedad.
A la vista de la primera razón por
la que el juzgado mercantil denegaba la procedencia de la acción en este caso,
debemos aclarar que no es necesario que se invoque o acredite ese interés
indirecto afectado.
Lo esencial es que se cumplan los
requisitos de la acción: la existencia de un contrato o acuerdo negocial entre
la sociedad y quien en ese momento es su socio único, realizado dentro del
periodo anterior de dos años; que por los términos o condiciones del contrato,
el socio único hubiera obtenido ventajas patrimoniales, directas o indirectas,
que conlleven de forma correlativa un perjuicio patrimonial para la sociedad; y
que la previsión contractual que propició estas ventajas patrimoniales del
socio único en perjuicio de la sociedad fuera injustificada.
3. En nuestro caso, no cabía
descartar de plano que el acuerdo negocial entre Nueva Pescanova y su socio
único (Pescanova), que supuso el denominado "Proyecto común", en la
medida en que se concertó por una sociedad existente y su socio único, pudiera
ser objeto de esta acción.
De hecho la propia sentencia
recurrida parte de esta consideración cuando razona que "no existe
impedimento a que dentro de un marco negocial complejo como el que nos ocupa,
puedan aislarse determinados actos que pudieran enmarcarse en el art. 16.3
LSC", sin perjuicio de "que, como es evidente, el proyecto común en
sí ya definido en cuanto a su estructura compleja, jurídica y económica, y
finalidad, en modo alguno puede enmarcarse en el art. 16.3 LSC".
Ahora bien, en un supuesto como el
presente, en el que estas ventajas patrimoniales aparecen en ese acuerdo
negocial que supone el "Proyecto común", que cumplía la función de
hacer efectivo el convenio alcanzado en los concursos de Pescanova y otras
sociedades afectadas, este contexto negocial es muy relevante.
La sociedad (Nueva Pescanova) se
acababa de crear para ser receptora, mediante una segregación, de todo el
negocio de Pescanova y sus filiales afectadas. Pescanova, tras las operaciones
estructurales, pasaba a ser tenedora del capital social de Nueva Pescanova, en
un primer momento como socia única y después como socia minoritaria. En este
contexto, la sentencia recurrida entiende que tenía sentido establecer unas
medidas de apoyo de Nueva Pescanova a favor de Pescanova, para garantizar la
continuidad y estabilidad de esta última, durante el periodo de cumplimiento
del convenio, en la medida en que se había quedado nominalmente en su balance
con una deuda frente a acreedores concursales.
De entre estas medidas, la
demandante cuestiona la falta de justificación de tres de ellas: a) la
obligación de Nueva Pescanova de prestar gratuitamente apoyo administrativo a
Pescanova, durante cuatro años, con un coste estimado de 200.000 euros; b) la
obligación de Nueva Pescanova de ceder gratuitamente a Pescanova un local para
oficina de 60 m2, dentro de su domicilio social; y c) la retención por
Pescanova de la suma de 1.900.000 euros, que en virtud del "proyecto
común" tendría que traspasar a Nueva Pescanova, hasta el cumplimiento
total del convenio.
La revisión que en casación puede
hacerse de la valoración jurídica que supone considerar que estas tres medidas,
aunque suponían una ventaja patrimonial para Pescanova en perjuicio de Nueva
Pescanova, no constituían una imposición abusiva e injustificada, no equivale
al enjuiciamiento propio de una tercera instancia, sino que se limita a
constatar si esa valoración realizada por la Audiencia presupone una
interpretación equivocada o errónea del art. 16.3 LSC. En este estrecho marco
de revisión, aunque estas medidas no estuvieran especificadas en los convenios
concursales, se muestran razonables en atención, de una parte, a su naturaleza
y carácter temporal, y, de otra, a su justificación. Es lógico que traspasado
todo el negocio, con sus activos, Pescanova, de forma temporal, precisara de un
mínimo apoyo administrativo y de una pequeña oficina de 60 m2, y que este apoyo
le fuera prestado por Nueva Pescanova, a quien se traspasaban el negocio y los
activos. En cuanto a la retención de 1.900.000 euros (suma destinada a ser
finalmente entregada), es una garantía que pretende asegurar el cumplimiento
por Nueva Pescanova de sus obligaciones, y por la magnitud del pasivo concursal
y los activos, no se aprecia desproporcionada.
TERCERO. Costas Desestimado el
recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas
ocasionadas con su recurso (art. 398.1 LEC), y la pérdida del depósito
constituido para recurrir, conforme la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9,
LOPJ.
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