Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 20 de julio de 2020 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).
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PRIMERO.- Antecedentes
En el presente litigio se plantea
como cuestión jurídica quién responde en el ámbito del derecho derivado de la
Directiva 85/374/CEE, sobre responsabilidad por los daños causados por
productos, cuando productor y distribuidor pertenecen al mismo grupo de empresas.
Al actor, ahora recurrente en
casación, se le implantó en 2005 una prótesis de cadera fabricada por la
sociedad inglesa DePuy International Ltd., filial del grupo Johnson and
Johnson. En el año 2012, fue sometido a un procedimiento de revisión y recambio
de la prótesis debido a los problemas que padecía. El actor interpone demanda
contra Johnson and Johnson y contra dos médicos que intervinieron en la
colocación de la primera prótesis y en su retirada posterior, y reclama una
indemnización por daños que atribuye al carácter defectuoso de la prótesis.
El juzgado estima parcialmente la
demanda y condena a Johnson and Johnson S.A. (distribuidora de la prótesis y
filial del grupo Johnson and Johnson) a indemnizar al demandante, pero solo por
los daños derivados de la retirada prematura de la prótesis. El juzgado
absuelve a los médicos, y este pronunciamiento queda firme.
La Audiencia desestima el recurso de
apelación interpuesto por el demandante, dirigido a que se eleve la
indemnización concedida, estima el recurso de apelación interpuesto por Johnson
and Johnson S.A. y desestima la demanda en su integridad. La Audiencia basa su
decisión, brevemente, en que debió demandarse al fabricante y no al
distribuidor dado que, aunque pertenezcan a un mismo grupo de empresas,
fabricante y distribuidor son personas jurídicas distintas.
El demandante interpone recurso por
infracción procesal y recurso de casación. Los dos van a ser desestimados.
1. La sentencia recurrida declara hechos probados los
siguientes:
"1) D. Bartolomé fue
diagnosticado en fecha 6 de agosto de 2004 de Necrosis avascular de cabeza
femoral derecha, documento 5.1 de la demanda, al folio 82.
"En fecha 20 de enero de 2005,
le fue practicada una artropastia total de cadera derecha de tipo Resurfacing,
siéndole implantada una prótesis total de cadera Resurfacing, fabricada por
DePuy International Ltd. Reino Unido y distribuida en España por Johnson &
Johnson Medical Iberia, documento 5.3 de la demanda, al folio 84, y documento 3
de la demanda, al folio 59.
"2) Causó alta el día 11 de
mayo de 2006, con dolor en actividades de esfuerzo moderado, documento 5.6 de
la demanda, al folio 87.
"3) El día 26 de agosto de
2010, DePuy Orthopaedics Inc, emitió un comunicado mundial en el que anunció la
retirada voluntaria del mercado de la prótesis Acetabular ASR XL y la prótesis
de recubrimiento de cadera DePuy ASR, utilizadas en cirugía de reemplazo de
cadera, debido al número de pacientes que han necesitado una segunda
intervención de reemplazo de cadera, denominada cirugía de revisión, documento
4 de la demanda, al folio 64.
"4) El día 10 de septiembre de
2010, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS)
distribuyó a los centros sanitarios a través de los puntos de Vigilancia y
Productos Sanitarios de las Comunidades Autónomas, una Alerta sobre los
Sistemas de prótesis de cadera DePuy ASR Articular Surface Replacement y DePuy
ASR XL Acetabular, fabricados por DePuy International Ltd. Reino Unido y
distribuidos en España por Johnson & Johnson Medical Iberia, sita en el
Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones de Madrid, documento 3
de la demanda, al folio 59.
"5) En noviembre de 2012, el
actor fue remitido por indicación del Hospital de Mollet al Dr. Eloy para
revisión de su prótesis, siguiendo las directrices de la compañía DePuy
Orthopaedics Inc, y de la Agencia Española de Medicamentos y Productos
Sanitarios (AEMPS), siéndole recomendado el recambio de la prótesis, documento
5.9 de la demanda, al folio 91.
"6) El día 1 de marzo de 2013,
fue intervenido en Barnaclínic, por el Dr. Eloy, apreciándose durante la
cirugía un tejido sinovial muy proliferativo y muy pigmentado, marrón verduzco
con escaso líquido en su interior, alojado por debajo del glúteo medio, en la
zona periarticular, documento 5.8 de la demanda, al folio 90.
"7) Causó alta hospitalaria el
día 7 de marzo de 2013, para seguir nuevo proceso postquirúrgico, con controles
ambulatorios hasta el día 10 de julio de 2013, documentos 5.7 y 5.9 de la
demanda, a los folios 88 y 91.
"8) En fecha 5 de marzo de
2014, fue dado de alta del programa de recambio de prótesis metal-metal y
derivado de nuevo al Hospital de Mollet.
"9) En fecha 14 de mayo de
2014, el Letrado D. Emilio Ortiz Arévalo, en nombre del demandante, D. Bartolomé
envía un burofax de reclamación extrajudicial a DePuy/ Johnson &Johnson, en
el domicilio sito en el Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones
de Madrid, documento 13 de la demanda, al folio 318.
"10) El día 18 de junio de
2014, el Apoderado de Johnson & Johnson España S.A., en respuesta a la
comunicación anterior de 14 de mayo de 2014, remite burofax informando que el
fabricante de la prótesis de cadera ASR es DePuy International Ltd., Reino
Unido (y no en el Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones de
Madrid), siendo Johnson & Johnson España S.A. un mero distribuidor de
productos sanitarios, por lo que cualquier reclamación deberá dirigirla al
fabricante de la prótesis, DePuy International en el domicilio sito en Reino Unido,
al folio 509.
"11) El día 14 de julio de
2014, se dirige la demanda contra Johnson &Johnson, en la figura de su
representante legal, designando como domicilio a efectos de notificaciones el
sito en el Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones de Madrid,
documento 3 de la demanda, al folio 59.
"12) El día 24 de octubre de
2014, Johnson & Johnson S.A. comparece y presenta escrito de contestación a
la demanda.
"13) DePuy International Ltd.
fabricó los Sistemas de cadera DePuy International ASR Articular Surface
Replacement y DePuy ASR XL Acetabular, al folio 59.
"14) Johnson & Johnson
Medical Iberia distribuyó dichos productos en España, al folio 59.
"15) Johnson & Johnson S.A.
es una sociedad anónima filial de la sociedad matriz americana Johnson
&Johnson, con sede en New Jersey, documento 11 de la demanda, al folio 307.
"16) DePuy International Ltd.
es una sociedad filial de la sociedad matriz Johnson &Johnson.
"DePuy International Ltd. tiene
el 3,05% del capital social de la mercantil Johnson & Johnson S.A.,
documento 11 de la demanda, al folio 308.
"17) DePuy Ibérica S.A.
(extinguida) fue absorbida por fusión por absorción por la compañía Johnson
& Johnson en fecha 10 de septiembre de 1999, documento 12, a los folios 310
a 314.
"18) El accionista mayoritario
(85,485% del accionariado) de Johnson & Johnson S.A. es la sociedad matriz
Johnson & Johnson con sede en New Jersey, documento 11 de la demanda, al
folio 308.
"19) Del listado de
adjudicaciones de diversos elementos protésicos a los diferentes hospitales de
Catalunya, aportado como documento número 2 de la Más Documental II de la
demandada, a los folios 1.441 a 1.448, se desprende que las adjudicaciones de
prótesis de cadera de la marca DePuy se realizaban en favor de la empresa
Johnson & Johnson S.A.".
2. La demanda de fecha 14 de julio de 2014 presentada por
el Sr. Bartolomé se dirigió conjuntamente contra Johnson & Johnson y los
cirujanos Sres. Eduardo (que indicó la intervención quirúrgica de colocación de
la prótesis en 2004) y Eloy (que realizó la revisión en 2012).
El demandante alegaba, en síntesis,
que la prótesis que le fue implantada en 2005 hubo de ser sustituida
prematuramente debido a su carácter defectuoso, lo que le ocasionó una serie de
daños físicos y psicológicos.
Invocaba el art. 1101 CC
(responsabilidad contractual), alternativamente art. 1902 CC (responsabilidad
extracontractual), así como los arts. 5, 135, 137, 138, 146 y 148 del Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias.
En la demanda solicitó la condena
solidaria, en proporción de 98% para Johnson & Johnson y 2% para los Sres.
Eduardo y Eloy, a abonar al demandante la cantidad de 451.039,67 euros más
intereses. En el acto del juicio el demandante rebajó la petición a 287.675,67
euros.
A los médicos les imputaba haber
decidido unilateralmente la prótesis que le implantaron y no haber informado de
las eventuales consecuencias de la implantación efectuada, cuando existen otros
materiales alternativos para las prótesis.
A Johnson & Johnson, de quien
decía era una multinacional estadounidense situada en Nueva Jersey, Estados
Unidos, le imputaba, de una parte, no haber identificado al fabricante a pesar
de haberle dirigido infinidad de comunicaciones, sin respuesta por su parte; al
mismo tiempo, sostuvo que "Johnson & Johnson y DePuy son exactamente
lo mismo" (ambas son fabricantes y distribuidoras, poseen el mismo activo
y pasivo patrimonial, tienen el mismo consejo de administración, presidenta,
órganos de gobierno), por lo que no pueden escudarse en un entramado societario
que distingue entre "proveedor/distribuidor" del producto; de hecho,
a través del mismo despacho Crawford que gestionaba los reembolsos de gastos y
pagos de indemnizaciones en nombre de "Johnson & Johnson y
DePuy", habían pagado al letrado gastos a cuenta para otros perjudicados;
en la página web de la compañía, Johnson & Johnson y DePuy se presentan
como un todo, y su domicilio en España es el mismo (Paseo de las Doce Estrellas
5-7, Madrid); finalmente, también sostuvo que, en el caso de que se considerara
que Johnson & Johnson, que es la matriz, era mera distribuidora, su
responsabilidad derivaría de tener pleno conocimiento del defecto de las
prótesis, al menos desde el año 2005.
3. Johnson & Johnson S.A. compareció y contestó a la
demanda solicitando su íntegra desestimación.
Alegó que no estaba legitimada
pasivamente porque no era la fabricante del producto sino únicamente su
distribuidora, por lo que solo sería responsable si no hubiese identificado al
fabricante (cosa que sí hizo mediante un burofax de 18 de junio de 2014 en
contestación a una reclamación del actor de fecha 14 de mayo de 2014) o si se
acreditase que puso en circulación el producto a sabiendas de su carácter
defectuoso, lo que no sucedió. Explicó que tiene personalidad jurídica
diferenciada de la sociedad matriz del grupo empresarial al que pertenece y que
no es la misma sociedad que DePuy Internacional Ltd., fabricante real de la
prótesis objeto de este procedimiento, que tiene sede en Reino Unido. También
negó el carácter defectuoso de la prótesis, afirmó que los parámetros de
cobalto y cromo en sangre del demandante eran normales, negó las lesiones y el
daño psicológico que se indicaban en la demanda y destacó que la incapacidad
padecida por el actor no se debió a la colocación de la prótesis sino que obedecía
a la enfermedad base que ya padecía el actor, tal y como se recoge en la
resolución administrativa que declaró la incapacidad laboral.
4. La sentencia del juzgado desestimó la demanda
interpuesta contra los Sres. Eduardo y Eloy. Respecto del primero por entender
que había realizado su intervención conforme a la "lex artis".
Respecto del segundo, porque controló de manera correcta las complicaciones
aparecidas años después de la intervención.
5. La sentencia del juzgado condenó a Johnson & Johnson
S.A. a abonar al Sr. Bartolomé la cantidad de 24.042,93 euros.
El juzgado, tras rechazar la
excepción de falta de legitimación pasiva invocada por Johnson & Johnson
S.A., entró en el fondo del asunto y consideró que, si bien los niveles en
sangre de iones del demandante se encontraban dentro de la normalidad, al cabo
de más de siete años de colocación de la prótesis ASR padeció una evolución
dolorosa que le abocó a someterse a una revisión prematura, por lo que la
prótesis fracasó en cuanto a la duración esperada. Pero rebajó la indemnización
solicitada por el demandante al entender que algunos de los daños por los que
reclamaba procedían de la patología previa padecida y por la que se le implantó
la prótesis y otros no habían quedado probados.
Por lo que se refiere a la
legitimación pasiva de Johnson & Johnson S.A., el juzgado razonó que
Johnson & Johnson S.A. no era un mero distribuidor, sino que también era
fabricante y que, aunque no se considerara así, no había acreditado su
diligencia como comercializadora. Sus argumentos fueron:
1) La filial comparecida, Johnson
& Johnson S.A. y DePuy International Ltd. no actúan con autonomía en el
mercado europeo, sino que siguen las instrucciones de la matriz, la
multinacional Johnson & Johnson S.A., Families Companies, que actúa en
España a través de Johnson & Johnson S.A.
2) Matriz y filial forman una unidad
económica y de imputación jurídica frente a la administración y frente a los
perjudicados, de ahí que constituyan una sola empresa a efectos de los arts.
101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
3) Hay un único empresario (el real,
la "empresa del grupo") y los integrantes del grupo lo son
formalmente, porque se está produciendo una situación de "permeabilidad
operativa y contable entre las empresas filiales y la matriz".
4) Con apoyo en el art. 7.2 CC debe
hacerse responsable al grupo como una sola unidad de imputación jurídica; en el
caso, la imbricación y subordinación societaria da lugar a que cualquiera de
las empresas pueda ser considerada productora o fabricante, así se deduce: de
los listados de las adjudicaciones a los hospitales públicos del material
protésico, aportados en las actuaciones; la distinción entre la sociedad
adjudicataria Johnson & Johnson y los nombres que se hacen constar como la
"marca" o el "modelo de referencia" que se atribuye a
"DePuy"; concluye que no se ha demostrado que, en el momento de
colocación de las prótesis, en el año 2005, el fabricante o productor del
producto fuera la sociedad filial DePuy International Ltd., sino que existía
una situación de hecho en la que "Johnson &Johnson" era
considerado productor y distribuidor.
5) Existía la posibilidad de un
control sobre la calidad de los productos por parte de la dirección de la
multinacional Johnson & Johnson (que actúa en España a través de su filial
"Johnson & Johnson S.A."), ya que debía ejercer el efectivo
control sobre las prótesis que debían ser remplazadas.
6. El Sr. Bartolomé recurrió en apelación.
El recurso de apelación del Sr.
Bartolomé se basó en su disconformidad con la indemnización fijada por la
sentencia de primera instancia. Solicitó la condena a Johnson & Johnson a
pagar al demandante la cantidad de 263.632,74 euros, así como los intereses
legales devengados desde la fecha de vencimiento con imposición de costas a la
demandada por su mala fe.
7. También recurrió en apelación Johnson & Johnson S.A.
para solicitar la revocación de la sentencia de primera instancia y la
desestimación íntegra de la demanda.
Por lo que se refiere a su
legitimación pasiva Johnson & Johnson S.A. alegó la existencia de error del
juzgado en la valoración de la prueba y errónea aplicación del derecho con
infracción de la normativa aplicable. Señaló que gran parte de la argumentación
en la que se asienta la desestimación de la excepción de falta de legitimación
pasiva de Johnson & Johnson se fundamentaba en premisas claramente
erróneas, entre ellas, que las autoridades europeas en el marco del derecho de
la competencia habrían considerado a la entidad multinacional Johnson & Johnson
y a sus filiales como centros de imputación jurídica, es decir, como un único
sujeto de derecho a la hora de evaluar distintas operaciones de concentración
societaria. Explicó que las decisiones citadas sobre competencia no guardan
relación con la demandada Johnson & Johnson S.A. ni en ninguna de ellas se
concluye que la matriz americana Johnson & Johnson ejerza tal dirección
unitaria sobre las más de 250 empresas del grupo ni que dicha entidad sea tal
centro de imputación jurídica. Reiteró que la fabricante de las prótesis era
DePuy International Ltd., cuya identidad venía perfectamente reflejada en las
etiquetas de la prótesis que se colocó al Sr. Bartolomé y que la demandada es
una entidad con personalidad jurídica propia e independiente y con total
autonomía, que no ejerce ningún control sobre ninguna entidad, por lo que
carece de legitimación para responder por los supuestos hechos u omisiones
cometidos por otra entidad distinta.
Por lo que se refiere al reemplazo
de la prótesis, argumentó que el juzgado incurrió en error en la valoración de
la prueba. Reiteró que la prótesis ASR implantada al demandante funcionó
perfectamente e incluso mejor de lo que cabe esperar con cualquier prótesis.
Mantuvo que las premisas sobre las que se asienta el informe pericial aportado
por el demandante son incorrectas y que el juzgado llegó a conclusiones
completamente erróneas a la hora de interpretar los informes periciales de las
partes, puesto que se contradicen frontalmente con la prueba practicada en el
juicio.
Por lo que se refiere al
incumplimiento del fabricante, Johnson & Johnson S.A. explicó que las
conclusiones del juzgador eran contradictorias entre sí, pues de una parte
considera que el fabricante de la prótesis es DePuy International Ltd. pero
también que la demandada es distribuidora y fabricante.
Por último, respecto del
incumplimiento de normativa por parte del fabricante en la evaluación y
autorización del producto sanitario, Johnson & Johnson S.A. alegó que
dichas conclusiones ni se razonan ni responden a ninguna evidencia de los
autos, al contrario, se aportan numerosísimas pruebas que hacen decaer tal
conclusión.
8. La Audiencia estima el recurso de apelación interpuesto
por Johnson & Johnson S.A. y desestima el recurso de apelación formulado
por el Sr. Bartolomé. Revoca la sentencia del juzgado y, en su lugar, dicta
sentencia por la que estima la excepción de falta de legitimación pasiva de
Johnson & Johnson S.A. y desestima la demanda presentada por el Sr.
Bartolomé.
En primer lugar, la Audiencia
advierte sobre lo que califica como "irregularidad procesal"
producida en el procedimiento porque la demanda se dirigió contra Johnson &
Johnson, empresa estadounidense con sede en New Jersey (encabezamiento, folio
15 de la demanda y suplico), pero emplazándola en el domicilio de su filial
Johnson & Johnson S.A., que comparece negando su falta de legitimación
pasiva, pero a quien se tiene como demandada sin haber seguido el trámite
previsto en el art. 13 LEC.
La Audiencia explica también que la
implantación de la prótesis tuvo lugar en enero de 2005, cuando estaba en vigor
la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad por productos defectuosos,
por lo que es esta la ley aplicable (lo relevante realmente, de acuerdo con la
transitoria única de la ley sería el momento en que se puso en circulación la
prótesis, que, por la fecha en que se realizó la operación, cabe pensar que
también tuvo lugar durante la vigencia de la citada ley).
A continuación, partiendo de que no
se cuestiona que DePuy International Ltd. fabricó el sistema de cadera
implantado y que Johnson & Johnson S.A. suministró la prótesis a los
hospitales españoles razona:
1) No cabe aplicar el apartado 2 del
art. 4 de la Ley 22/1994 porque no se ha probado (ni se ha alegado) que Johnson
& Johnson S.A. sea importador del producto en la Unión Europea.
2) No cabe aplicar el apartado 3 del
art. 4 de la Ley 22/1994 pues, en el presente supuesto, el demandante sabía,
antes de la presentación de la demanda, que DePuy International Ltd. era la
empresa fabricante de la prótesis.
Al contrario de lo que se expone en
la sentencia dictada por la sección sexta de la Audiencia Provincial de Málaga,
de fecha 14 de junio de 2016, en el presente caso, en los requerimientos
extrajudiciales que dirigió el demandante y que tenían como destinatarios a
Johnson & Johnson y DePuy (todos ellos dirigidos al domicilio social de
Johnson & Johnson S.A., sito en el Paseo de las Doce Estrellas, número 5-7,
de Madrid), Johnson & Johnson S.A. se dirigió al demandante para aclararle
que estaba identificando incorrectamente a la fabricante del producto y
procedió correctamente identificando a la parte actora cuál era la empresa
fabricante de la prótesis, conforme al art. 138.2 del TRLGDCU y al art. 3,
apartado 3, de la Directiva 85/374.
En el presente supuesto, no pudo
producirse la confusión a la que se refiere la citada sentencia de la sección
sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 14 de junio de 2016, pues
la mercantil Johnson & Johnson S.A. indicó cuál era la empresa fabricante
del producto.
3) No procede la aplicación del art.
4.1.d) de la Ley 22/1994, de 6 de julio, conforme al cual, "cualquier
persona que se presente al público como fabricante, poniendo su nombre,
denominación social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el
producto o en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección
o de presentación". El nombre de Johnson & Johnson aparece en los
productos DePuy, en la presentación de las prótesis, en los folletos, en las
cajas contenedoras de las prótesis y en las etiquetas de los productos, en los
que se hace constar "DePuy a Johnson & Johnson Company". Se
utiliza un anagrama o logo en el que pone, en letras grandes,
"DePuy", y debajo, en letras más pequeñas, "a Johnson &
Johnson Company". Lo que sucede es que estos productos, no van dirigidos
al consumidor, sino a los hospitales y clínicas en los que se implantan las
prótesis, por lo que la denominación de Johnson & Johnson Company junto a
DePuy no puede crear, en este supuesto, confusión al consumidor, en los
términos del art. 4.1.d) de la de la Ley 22/1994. Por tanto, no se produce esta
confusión al consumidor por "productor aparente". En cualquier caso,
esta posible confusión quedó destruida con el burofax de 18 de junio de 2014,
anterior a la demanda inicial, de 14 de julio de 2014.
4) La distribuidora no es
responsable conforme al régimen de la Directiva, tal y como explica la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE, Gran Sala 10 de enero de 2006,
C-402/03, Skov y Bilka) y de la Sala Primera del TS (cita la STS de 9 de
diciembre de 2010, prótesis mamarias).
Frente a esta conclusión no puede
invocarse el art. 25 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa
de los Consumidores y usuarios, pues la jurisprudencia del TJUE, interpretando
el art. 13 de la Directiva 85/374, ha declarado que "los derechos que los
perjudicados por los daños causados por productos defectuosos tuvieran
reconocidos conforme a la legislación de un Estado miembro, en virtud de un
régimen general de responsabilidad que tenga el mismo fundamento que el
establecido por esta Directiva, pueden verse limitados o restringidos como
consecuencia de la adaptación del ordenamiento jurídico interno de dicho Estado
a lo dispuesto en la mencionada Directiva" (STJUE, Sala 5ª, de 25 de abril
de 2002, C-183/2000).
5) Johnson & Johnson S.A. no
está legitimada pasivamente para ser demandada por los daños causados por un
producto fabricado por otra sociedad del grupo dado que, a la vista de la
documental obrante en autos, no existe la alegada confusión en el entramado del
grupo Johnson & Johnson Company como sociedad matriz y Johnson &
Johnson S.A. y DePuy International Ltd. como filiales.
Sobre este punto explica la
sentencia:
"De la documental obrante en
autos, se desprende:
"1) Johnson & Johnson S.A.
es una sociedad anónima filial de la sociedad matriz americana Johnson &
Johnson Company con sede en New Jersey, documento 11 de la demanda, al folio
307. El accionista mayoritario (85,485% del accionariado) de Johnson &
Johnson S.A. es la sociedad matriz Johnson & Johnson Company, documento 11
de la demanda, al folio 308.
"Composición de Johnson &
Johnson S.A. según consta en el documento 11, al folio 307: Presidente:
Margarida Neves.
"Accionistas: Johnson &
Johnson (85,50%), Cordis International Corporation (10,27%); DePuy Inc (3,05%).
"Sociedad matriz: Johnson &
Johnson.
"En la certificación emitida
por el Director del Departamento Financiero de Johnson & Johnson S.A. se
indica:
"Accionistas de Johnson &
Johnson S.A.: Johnson & Johnson (85,485%), Cordis International Corporation
(10,269%), Johnson & Johnson International (0,058%), DePuy Synthes Inc
(2,956%), Cilag Holding (0,014%), McNeil Products Ltd. (1,218%).
"2) DePuy International Ltd. es
una sociedad filial de la sociedad matriz Johnson & Johnson con sede en New
Jersey.
"DePuy fue adquirida por
Johnson & Johnson y sus compañías forman parte del grupo Johnson &
Johnson Medical Devices.
"DePuy Ibérica S.A. fue
absorbida por fusión por absorción por la compañía matriz Johnson & Johnson
en fecha 10 de septiembre de 1999, documento 12, al folio 314.
"3) El registro y
administración del dominio de la página web de DePuy.com corresponde a Johnson
& Johnson, documento 2, al folio 548.
"4) DePuy se presenta como
parte de la familia Johnson & Johnson en su página web, en su logo y en las
etiquetas de los productos en los que se hace constar "DePuy a Johnson
& Johnson Company", a los folios 584 a 596.
"En la página web DePuy.com se
hace constar: "DePuySynthes Part of the Johnson & Johnson Family of
Companies" y en la información corporativa se indica: "Las compañías
de DePuy Synthes son parte de la familia de compañías de Johnson &
Johnson".
"En definitiva, tanto la
fabricante DePuy International Ltd., como la distribuidora Johnson &
Johnson S.A., son filiales de la empresa matriz Johnson & Johnson.
"DePuy Inc fue adquirida en
1999 por Johnson & Johnson (según consta en la página web de DePuy Synthes)
y, al mismo tiempo, Johnson & Johnson es la accionista mayoritaria, con un
85,50%, de Johnson & Johnson S.A.
"Pero lo cierto es que la
circunstancia de conformar un grupo empresarial no es suficiente para atribuir
responsabilidad a la distribuidora Johnson & Johnson S.A. por los productos
defectuosos fabricados por otra sociedad filial del mismo grupo empresarial.
"Esto es, ambas sociedades,
fabricante y distribuidora, son filiales del mismo grupo de empresas, pero no
se ha probado que exista subordinación o dependencia entre ellas.
"Es cierto que, como sociedades
filiales, ambas seguirán las directrices de la sociedad matriz, pero ello es
insuficiente para aplicar la "teoría de la identidad", cuál es la
sumisión de la sociedad filial a la voluntad y directrices de la sociedad
matriz, o la teoría del "levantamiento del velo".
"Aquí no se trata de extender
la responsabilidad de la fabricante (matriz) a la distribuidora (filial) por
entender que la sociedad española asume en España las responsabilidades del
grupo o de la sociedad matriz (...).
"En este supuesto, no se trata
(de) que la distribuidora Johnson & Johnson sea una filial de la empresa
fabricante.
"Aquí se trata de dos empresas
filiales, la fabricante, con sede en Reino Unido y la distribuidora española, y
ambas, fabricante y distribuidora, son filiales de la misma empresa matriz.
"Sólo sabemos que la sociedad
matriz americana participa en un 85,485% del accionariado de la distribuidora
española Johnson & Johnson S.A. y que la fabricante DePuy International
Ltd. tiene el 3,05% del capital social de la mercantil Johnson & Johnson
S.A., pero desconocemos la composición social, los órganos sociales y ningún
otro dato de la sociedad fabricante.
"Dice la sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de mayo de 2001 que lo que se pretende es evitar el fraude de los
derechos de un tercero a través de las mutuas remisiones entre matriz y
filiales.
"Pero, en el presente caso, no
tenemos constancia que DePuy International Ltd. sea indiferenciada de la matriz
ni de la distribuidora.
"No nos consta la composición social
de la fabricante DePuy International Ltd.
"DePuy es una franquicia de
empresas de ortopedia y neurocirugía, que desarrolla y comercializa productos
bajo las marcas Codman, DePuy Mitek, DePuy Orthopaedics y DePuy Spine, fue
adquirida por Johnson & Johnson y sus compañías forman parte del grupo
Johnson & Johnson Medical Devices, y DePuy Ibérica S.A. fue absorbida por
fusión por absorción por la compañía matriz Johnson & Johnson en fecha 10
de septiembre de 1999, documento 12, al folio 314.
"DePuy International Ltd. tiene
el 3,05% del capital social de la mercantil Johnson & Johnson S.A.,
documento 11 de la demanda, al folio 308.
"Y el accionista mayoritario
(85,485% del accionariado) de la distribuidora Johnson & Johnson S.A. es la
sociedad matriz Johnson & Johnson con sede en New Jersey, documento 11 de
la demanda, al folio 308.
"Y estas circunstancias, por sí
solas, no nos permiten considerar responsable a la distribuidora porque se
trata de una sociedad anónima y como tal, tiene una personalidad jurídica
propia e independiente, sin que se haya acreditado que ejerza control alguno
sobre la fabricante, o al contrario, que la fabricante ejerza control sobre
ella.
"En el procedimiento, no consta
ningún elemento o dato probatorio que nos permita estimar concurrente una
confusión del patrimonio social ni una unidad de organización y decisión que
comporte un confusionismo entre ambas entidades, fabricante y distribuidora,
sin que se haya probado, por ejemplo, una coincidencia de los miembros del
consejo de administración y del presidente, por lo que no existen elementos
probatorios que permitan considerar que la distribuidora carece de
funcionamiento real e independiente respecto de la fabricante.
"En definitiva, en el supuesto
analizado, no consideramos suficiente acreditado el empleo abusivo de la
personalidad jurídica de la sociedad para defraudar legítimos derechos de
terceros, ni la existencia de un fraude de ley.
"Tampoco consta que fabricante
y distribuidora tengan el mismo objeto social, el mismo domicilio ni estén
controladas por un mismo órgano de decisión, ni que hayan existido cambios de
denominaciones sociales que hayan podido generar confusión.
"Por todo lo expuesto, no
consideramos acreditada la aplicación de la teoría de la identidad ni de la
teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas".
6) Johnson & Johnson S.A.
tampoco debe responder por haber distribuido los productos con conocimiento de
la existencia de defectos, de acuerdo con la disp. adic. única de la Ley
22/1994, de 6 de julio, "pues no existe prueba alguna que justifique que
suministró las prótesis a sabiendas de la existencia de los defectos, que no
fueron conocidos, según los países, hasta los años 2009/2010".
7) No puede declararse la
responsabilidad de Johnson & Johnson S.A. conforme al art. 1902 CC,
"ya que de la prueba practicada en el procedimiento, no consta que tuviera
conocimiento previo de que el producto fuera propenso a degradarse
prematuramente o a la existencia de algún caso de necesidad de reemplazo
prematuro ni que no advirtiera de este riesgo, que en el año 2005 era
desconocido, por lo que no puede concluirse que la distribuidora incurriera en
una falta de diligencia exigida para que pueda estimarse su responsabilidad por
esta vía".
9. El demandante interpone recurso extraordinario por
infracción procesal y recurso de casación.
10. El recurrente aporta nuevos
documentos junto al escrito del recurso y, posteriormente, mediante escrito de
1 de octubre 2018 y de 8 de enero de 2019, en el que solicita ampliación de
hechos.
...
CUARTO.- Recurso de casación
El recurso se interpone por la vía
del art. 477.2.3.º LEC y se funda en dos motivos.
1.- Fundamentación del primer motivo.
El primer motivo alega que la
sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia sobre el "levantamiento
del velo" y denuncia la infracción de los arts. 6.4, 7.1 y 7.2 CC en
relación con el art. 4 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad
civil del fabricante por los daños causados por productos defectuosos.
En el desarrollo del motivo, el
recurso argumenta que los hechos acreditados son constitutivos de algunos de
los supuestos que, según la jurisprudencia, permiten aplicar la doctrina del
levantamiento del velo por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida
es contraria a la doctrina de esta sala (cita las sentencias 80/2014, de 28 de
febrero, 628/2013, de 28 de octubre, y 327/2013, de 24 de junio). A juicio del
recurso, de la documentación aportada resulta el alto grado de implicación
entre las sociedades del grupo Johnson & Johnson y, en particular, menciona
la elevada participación de la matriz Johnson & Johnson en Johnson & Johnson
S.A., que la dirección de DePuy Spain era la misma que la de Johnson &
Johnson S.A., que en la página web de Johnson & Johnson se incluye a DePuy
como empresa del grupo, que en la documentación relacionada con la prótesis del
demandante aparece siempre "DePuy a Johnson & Johnson company" y
la unidad de defensa jurídica.
Argumenta que la jurisprudencia ha
declarado que el hecho de que la filial tenga personalidad jurídica separada no
basta para excluir que su comportamiento se impute a la sociedad matriz, en
particular cuando la filial aplica esencialmente sus instrucciones. Añade que
fabricante y distribuidor son filiales de la misma matriz estadounidense
Johnson & Johnson Inc., que dirige y determina la política empresarial de
las sociedades de manera unitaria, por lo que se presenta como un único centro
de imputación jurídica y constituyen una sola empresa a efectos del Derecho de
la competencia (cita decisiones de la Comisión Europea que han impuesto multas
a la matriz por actos de algunas de sus filiales europeas).
Cita, finalmente, la Directiva
2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014,
relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en
virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de
los Estados miembros y de la Unión Europea, que en su art. 4 impone a los
Estados miembros velar "por que todas las normas y los procedimientos
nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y
apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil
el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por los daños y
perjuicios, ocasionados por una infracción del Derecho de la competencia".
El motivo va a ser desestimado por
lo que se dice a continuación.
2.- Desestimación del primer motivo.
i) Debemos partir, como explicamos
en la sentencia 34/2020, de 21 de enero, de que el legislador europeo quiso
canalizar la responsabilidad en la persona del productor (fabricante), dejando
fuera deliberadamente al distribuidor (proveedor o suministrador) del producto
defectuoso, al considerar que carece de la posibilidad de intervenir en el
producto y no tiene los conocimientos ni la oportunidad para inspeccionar los
bienes con los que comercia. El distribuidor responde excepcionalmente, solo en
el caso de que el productor (fabricante) no pueda ser identificado y el
distribuidor no lo identifique, o no identifique a quien, a su vez, le
suministró el producto a él mismo. Se trata de que el perjudicado pueda
encontrar un responsable y reclamar la indemnización en aquellos casos en que
no pueda identificar a ninguna de las personas principalmente responsables de
acuerdo con las disposiciones de la Directiva (art. 3 de la Directiva 85/374,
art. 4 de la Ley 22/1994 y, en la actualidad, art. 138 del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
general para la defensa de los consumidores y usuarios, TRLGDCU).
En el presente caso, a diferencia de
lo que sucedió en el que dio lugar a la citada sentencia 34/2020, la
distribuidora sí cumplió su obligación de informar al demandante sobre la
identidad del fabricante de la prótesis dentro del plazo de tres meses desde
que la demandante se dirigió a ella reclamándole por los daños sufridos. Este
primer motivo del recurso se dirige a que se declare la responsabilidad de la
distribuidora de la prótesis como si fuera fabricante, y para ello acumula una
variedad de argumentos a los que vamos a dar respuesta.
ii) La mera pertenencia a un mismo
grupo empresarial no determina, por sí sola, que se extienda a la distribuidora
la responsabilidad que la fabricante pudiera tener por los daños causados por
los defectos de sus productos.
Esta sala ha advertido en otras
ocasiones que el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca
personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de
relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio
actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no
impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas
circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de
personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el
"levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la
personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos
derechos e intereses de terceros" (sentencias 628/2013, de 28 de octubre,
796/2012, de 3 de enero, y 718/2011, de 13 de octubre, con cita de las
anteriores sentencias 422/2011, de 7 de junio, 670/2010, de 4 de noviembre, y
475/2008, de 26 de mayo, entre otras).
La norma general ha de ser respetar
la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de
la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad, que no afecta
a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos
en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se
acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso
de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy
variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy
amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan
numerus clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos
con otro, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios
presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo,
no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente
entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los
casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica
de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.
iii) En materia de responsabilidad
por productos defectuosos la propia regulación establece un mecanismo
específico que, si bien no se dirige exclusivamente a solventar el problema de
la posible confusión entre la empresa matriz y sus filiales, permite alcanzar
una solución satisfactoria en estos casos. Se trata de la norma que impone la
responsabilidad al distribuidor como si fuera fabricante cuando no identifica
al fabricante o no lo hace por iniciativa propia y de manera diligente, tal y
como sucedió en el caso de la citada sentencia 34/2020.
Resulta innecesario entonces acudir
a la doctrina del levantamiento del velo, pues es la ley la que de manera
expresa ofrece una solución cuando concurren los presupuestos que se
establecen. En el caso que da lugar a este recurso la distribuidora remitió un
burofax informando de quién era la empresa fabricante cuando el actor se
dirigió a ella reclamándole por los daños, de modo que ya no procede valorar si
fabricante y distribuidora se amparan en la existencia del grupo societario para
no identificar al fabricante real del producto.
iv) El recurrente invoca también la
aplicación de la teoría de la unidad económica elaborada en el ámbito de la
responsabilidad sancionatoria a causa de una conducta contraria al Derecho de
la competencia, lo que no resulta adecuado para la decisión del caso litigioso.
En primer lugar, como el propio
recurrente admite, hay que observar que en las decisiones de la Comisión
Europea que cita se plantea la extensión de la responsabilidad entre matriz y
filial, y aquí el recurrente pretende indistintamente, y de manera confusa,
bien la responsabilidad del grupo (que como tal carece de personalidad
jurídica), bien la responsabilidad de una filial (la distribuidora) por la
conducta de otra filial (la fabricante).
En segundo lugar, es decisivo partir
de que lo que se plantea en el presente litigio no tiene nada que ver con las
consecuencias sancionatorias de una conducta infractora, ni tampoco con una
responsabilidad por los daños derivados de una infracción del Derecho de la
competencia. La acción ejercitada en este procedimiento es una reclamación de
los daños causados por un producto del que se dice es defectuoso, y esta
materia cuenta con una regulación específica en la que se imputa la
responsabilidad atendiendo a la función desempeñada en la fabricación y
comercialización de los productos, distinguiendo entre quien fabrica, importa a
la Unión Europea o distribuye los productos.
En el caso, ha quedado acreditado
que Johnson & Johnson S.A. es la distribuidora de la prótesis y DePuy
International Ltd. la fabricante, por lo que si, de una parte, atendemos a la
función que cada una de las empresas del grupo tiene atribuida en el proceso de
elaboración y comercialización de los productos y, de otra, las empresas no se han
amparado en la confusión del grupo para ocultar quién es el fabricante real, es
improcedente acudir a la teoría de la unidad económica.
Hay que observar que, en el caso, en
ningún momento se ha invocado razón alguna relacionada con un fraude o un abuso
de la personalidad dirigido a burlar, por ejemplo por razones de insolvencia
patrimonial de la fabricante, las pretensiones indemnizatorias del recurrente.
Por lo demás, es evidente que las razones de tipo económico y jurídico por las
que se crean los grupos de empresas para diversificar funciones entre
sociedades domiciliadas en diferentes países impiden apreciar abuso o fraude
por la mera existencia del grupo.
v) El recurrente no niega que
Johnson & Johnson S.A. sea la distribuidora de la prótesis que se implantó
al actor. Lo reconoce expresamente, pero considera que debe responder como
fabricante por razones de efectividad del Derecho de la Unión Europea. Lo que
sucede es que no explica de qué manera afectaría a la efectividad del Derecho
de la Unión Europea en materia de responsabilidad por productos defectuosos la
falta de legitimación pasiva de Johnson & Johnson S.A. y, frente a lo que
sugiere, cabe advertir que sería paradójico considerar que el principio de
efectividad y el derecho al pleno resarcimiento de los daños se ve comprometido
precisamente como consecuencia de la aplicación de una norma impuesta por la
Directiva 85/374.
El Tribunal de Justicia ha reiterado
que hacer responder a los distribuidores en las mismas condiciones que los
productores supone una infracción del art. 3 de dicha Directiva (STJCE, Sala
5.ª, de 25 de abril de 2000, asunto C-52/2000, STJCE, Gran Sala, de 14 de marzo
de 2006, asunto C-177/2004, ambas de la Comisión contra República Francesa;
STJUE, Gran Sala, de 10 de enero de 2006, asunto C-402/2003, Skov contra Bilka;
STJUE, Sala 1.ª, de 9 de febrero de 2006, asunto C-127/04, O'Byrne contra
Sanofi Pasteur; STJUE, Sala 1.ª, de 5 de julio de 2007, asunto C-327/2005,
Comisión contra Reino de Dinamarca).
El legislador europeo tuvo en cuenta
que los fabricantes podían tener su domicilio en un Estado diferente al del
domicilio del perjudicado, pero consideró que el Derecho comunitario disponía
de los mecanismos precisos para permitir a la víctima demandar al fabricante, y
obtener en su caso la ejecución de la sentencia, en el lugar de producción del
daño (que normalmente coincidirá con el del domicilio de la víctima). En
particular, se estaba pensando en la aplicación del Convenio de Bruselas de
1968, que para los Estados miembros fue sustituido por el Reglamento CE núm.
44/2001, del Consejo, de 22 diciembre 2000 (Bruselas I), relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil y, este a su vez, a partir de enero de
2015, por el Reglamento UE núm. 1215/2012, de 12 de diciembre, del Parlamento
Europeo y del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y
la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas
I-bis).
De acuerdo con esta normativa,
cuando el fabricante tenga su domicilio en otro Estado miembro, podrá ser
demandado, a elección del perjudicado: i) ante los tribunales de ese Estado
(fuero general, art. 2 del reglamento Bruselas I, art. 5 del Reglamento Bruselas
I-bis); ii) ante los tribunales del lugar de fabricación del producto, por ser
ese el lugar del "hecho causal" que originó el daño (art. 5.3 del
Reglamento Bruselas I, art. 7.2 del Reglamento Bruselas I-bis y STJUE, Sala
4.ª, de 16 de enero de 2014, asunto C-45/13, Kainz contra Pantherwerke; STJUE,
Sala 1.ª, de 9 de julio de 2020, asunto C-343/19, VKI contra Volkswagen); o
iii) ante los tribunales del lugar en que se haya producido el daño (art. 5.3
del Reglamento Bruselas I, art. 7.2 del Reglamento Bruselas I-bis, siempre que
sea un foro previsible, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia:
STJCE 11 enero 1990, Dumez, STJCE 19 septiembre 1995, Marinari).
De lo anterior resulta que los
tribunales españoles tenían atribuida la competencia judicial internacional
para conocer de la demanda que se hubiera podido interponer contra la
fabricante DePuy International Ltd., en contra de lo que se afirmó expresamente
en la demanda y sugiere ahora el primer motivo del recurso cuando se refiere a
la efectividad del derecho comunitario y al principio de la reparación integral
que, según opina la parte recurrente, se verían comprometidos de no admitir la
legitimación pasiva de Johnson & Johnson S.A.
Conviene observar, por lo demás,
porque también se aludió en la demanda al coste que supondría para el
demandante su traducción, que sería igualmente paradójico considerar
comprometido el principio de efectividad por la aplicación de una norma europea
que reconoce al demandado negarse a aceptar la demanda si no está redactada o
acompañada de una traducción en una lengua que entienda o en una lengua oficial
del Estado donde deba efectuarse la notificación [Reglamento (CE) n° 1393/2007
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la
notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y
extrajudiciales en materia civil o mercantil, en la interpretación efectuada
por el TJUE acerca de los documentos que deben traducirse]. Ello con
independencia de si, en este caso, por lo demás, tal exigencia del fabricante
hubiera podido prosperar cuando, según manifiesta el recurrente, cuenta con
dirección letrada en España, en lo que no entramos por no ser objeto de este
proceso.
Finalmente, hay que añadir que
cuando el producto se fabrica en terceros países, el perjudicado no dispone de
los mecanismos que resultan de los instrumentos contenidos en la actualidad en
el Reglamento Bruselas I-bis, y por esa razón el legislador europeo considera
productor a quien importa el producto a la Unión Europea (art. 3 de la
Directiva, arts. 1 y 4.2 de la Ley 22/1994, arts. 5, 135 y 138.1 TRLGDCU). Se
trata de proteger así a la víctima, evitándole tener que demandar a un
fabricante instalado fuera de la Unión Europea, tratando de evitar los problemas
que pudieran plantearse en el ámbito de la competencia judicial y de la
ejecución de sentencia.
En el caso, la sentencia recurrida
puso de relieve que no se cuestiona que DePuy International Ltd. fabricó la
prótesis de cadera y que Johnson & Johnson S.A., como distribuidora para el
territorio español, suministró las prótesis a los hospitales españoles y
aparece como adjudicataria en los distintos contratos con los hospitales
públicos y privados. Es decir, no se ha planteado que Johnson & Johnson
S.A. fuera importadora en el sentido del art. 3 de la Directiva.
vi) Puesto que la peculiaridad de
este caso reside en que fabricante y distribuidor son empresas del mismo grupo,
para la decisión de las cuestiones que se plantean en este motivo del recurso,
en los términos en que ha quedado centrado el debate en las instancias, esta
sala debe estar a la doctrina específica del Tribunal de Justicia (art. 4 bis
LOPJ) sobre grupos de empresas y responsabilidad por productos defectuosos,
contenida en la STJUE, Sala 1.ª, de 9 de febrero de 2006 (asunto C-127/04,
O'Byrne contra Sanofi Pasteur, anteriormente Aventis Pasteur), precisada por la
STJUE, Gran Sala, de 2 de diciembre de 2009, asunto C- 358/08, Aventis Pasteur
contra O'Byrne).
En estas sentencias el Tribunal de
Justicia ha admitido que el juez nacional puede determinar, a la luz de las
circunstancias concretas de cada asunto y de la situación fáctica que se les
plantea, si los lazos entre el productor y otra entidad son los suficientemente
estrechos para que el concepto de productor, en el sentido de los arts. 7 y 11
de la Directiva, englobe también a esta última entidad y para que la
transmisión del producto de una a otra no entrañe su puesta en circulación
(apartado 30 de la sentencia O'Byrne; apartados 51 y 52 de la sentencia Aventis
Pasteur). Se trataba de determinar si la entrega del producto por la matriz
fabricante a la filial distribuidora (filial al 100% de la fabricante)
comportaba la puesta en circulación del producto o si esta no había tenido lugar
hasta su transmisión a un tercero ajeno al grupo, lo que en el caso era
relevante a efectos de fijar si había transcurrido el plazo de diez años
previsto en el art. 11 de la Directiva y dentro del cual el perjudicado
necesariamente debe interponer su demanda. La valoración de esos vínculos
estrechos entre filial y matriz le permitirían al tribunal nacional admitir que
el fabricante pudiera sustituir a la filial en el procedimiento iniciado en
plazo contra la filial, cuando ya habían transcurrido los diez años para
dirigirse en nuevo procedimiento contra el fabricante (apartado 63 de la
sentencia Aventis Pasteur).
La valoración del vínculo que
permitiría considerar que distribuidor y fabricante integrarían conjuntamente
el concepto de productor del art. 3 de la Directiva a los efectos de la
sustitución en un procedimiento judicial vendría determinada, no por la
titularidad de las empresas, sino por la implicación en las funciones propias
de la fabricación del producto (apartado 29 de la sentencia O'Byrne). Este
planteamiento obedece, como advirtió el abogado general en sus conclusiones en
la sentencia Aventis Pasteur (apartados 109 y 115), a las funciones que cada
una de las empresas asumen en la toma de decisiones que afectan a la
fabricación o distribución del producto, de modo que desde el punto de vista de
la interpretación funcional del concepto de productor ambas entidades puedan
ser consideradas como tal.
Junto a ello, advirtió el Tribunal
de Justicia en la sentencia Aventis Pasteur, se trataba también de valorar si a
la víctima del producto supuestamente defectuoso le resultaba razonablemente
posible identificar al productor antes de ejercitar sus derechos frente al
suministrador y si el suministrador cumplió diligentemente su deber de informar
a la víctima de la identidad del productor (apartados 55 a 60).
La aplicación de esta doctrina
también conduce a la desestimación del motivo del recurso de casación.
En primer lugar, porque en el
supuesto que da lugar al presente recurso de casación, la distribuidora
identificó diligentemente quién era fabricante y, en tal caso, es el fabricante
quien debe responder pues, como recordó la sentencia O'Byrne (apartado 35), la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha destacado que la determinación de
los sujetos responsables en la Directiva es exhaustiva, dada la finalidad que
persigue de armonización completa de los aspectos que regula.
En segundo lugar, la fabricante (DePuy
International Ltd.) y la distribuidora (Johnson and Johnson S.A.) no guardan la
relación de matriz que controla al 100% a la filial, sino que se trata de dos
filiales de un mismo grupo integrado por un elevado número de empresas
diferentes y en el que la matriz es una empresa estadounidense. Por esta razón,
para valorar que la distribuidora y la fabricante son, a efectos de la
Directiva 85/374, el mismo sujeto, sería preciso considerar que tanto DePuy
International Ltd. como Johnson & Johnson S.A. carecen de autonomía e
independencia y que es la matriz estadounidense quien controla la fabricación y
la puesta en circulación de todos los productos elaborados por las distintas
empresas del grupo.
El argumento no puede compartirse.
De una parte, porque no es admisible negar "a priori" la existencia
de una autonomía en las funciones de cada una de las empresas de un grupo que
engloba a numerosas sociedades dedicadas a elaborar y comercializar una amplia
gama de productos. De otra parte, porque, en el caso que nos ocupa, no hay
ningún dato que revele que la actividad de Johnson & Johnson S.A. no era la
de mero distribuidor (lo que resulta acreditado, como advierte la sentencia
recurrida, tanto por su objeto social como por ser quien aparece exclusivamente
como adjudicataria de los concursos de los hospitales), sin que se haya
sugerido siquiera por el recurrente que Johnson & Johnson S.A. participara
en la decisión de puesta en circulación de las prótesis o que, por el
contrario, DePuy International Ltd. decidiera concurrir a las adjudicaciones
para suministrar sus prótesis en los hospitales españoles. Ha quedado probado
en la instancia que DePuy International Ltd., empresa que pertenece al mismo
grupo que Johnson & Johnson S.A., existía como fabricante desde antes de su
adquisición por el grupo, fue la única que desarrolló todas las funciones de
fabricante antes de comercializar las prótesis y quien, con posterioridad, ha
procedido en exclusiva a su retirada voluntaria y recogida para su análisis.
En consecuencia, el primer motivo se
desestima.
3.- Fundamentación del segundo
motivo. El segundo motivo denuncia infracción del art. 4.1, d) de la Ley
22/1994, de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por
productos defectuosos. Sostiene que la sentencia recurrida se opone a la
jurisprudencia sobre la doctrina de los propios actos y justifica el interés
casacional mediante la cita de las sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y
187/2015, de 7 de abril.
En el desarrollo del motivo
argumenta que la apariencia generada por la inclusión de nombres y signos en
productos, envoltorios o cualquier otro elemento de presentación obliga, en
virtud de la doctrina de los actos propios, a mantener, por la confusión
operada en el público, todas las consecuencias que de ello se derivan, en
especial, la imputación de responsabilidad. Razona que Johnson and Johnson ha
diseñado una imagen basada en la creación de una imagen de marca pero que trata
de contradecirla cuando se le exige responsabilidad, haciendo aparecer como
sujetos distintos al fabricante y al distribuidor mediante el artificio de
interponer personas jurídicas diferentes con el fin de evitar la imputación.
Alega también que el art. 4.1.d) de
la Ley 22/1994 permite equiparar al fabricante a quien, como en el caso
presente, ha incorporado su nombre o signo distintivo junto al del fabricante.
Explica que, en el momento de decidir la implantación de una prótesis, los
médicos no hacen referencia a DePuy, sino a Johnson and Johnson, pues el
paciente lo identifica con un renombre y garantía, como marca fiable, de modo
que se produce confusión entre los consumidores.
El motivo va a ser desestimado por
lo que se dice a continuación.
4.- Desestimación del segundo motivo.
En el desarrollo del motivo se contienen referencias a algunos argumentos que
han sido objeto de análisis en el primer motivo del recurso y sobre los que no
vamos a volver aquí. Así, a la existencia de confusión entre las empresas del
grupo que, en el caso, por lo demás, caso de existir, se hubieran disipado
cuando el distribuidor identificó al fabricante.
Por otra parte, si bien el recurso
invoca la doctrina de los actos propios en relación con el art. 4 de la Ley
22/1994 hay que observar que, en la hipótesis de que debiera considerarse que
Johnson and Johnson S.A. es un "productor aparente", sería
innecesario acudir a una doctrina basada en el principio general de la buena
fe, puesto que existe una norma expresa que establece cuándo responde como
productor quien, sin ser realmente fabricante, se presenta al público como tal,
haciendo creer que él es el productor, al comercializar los productos con su
marca (arts. 3 de la Directiva 85/374 y 4 de la Ley 22/1994; en la actualidad,
art. 5 TRLGDCU). Esta es la verdadera cuestión jurídica que se plantea en este
motivo del recurso, si Johnson and Johnson S.A. debe responder como productor
aparente.
Establece el art. 3 de la Directiva
85/374 que "se entiende por "productor" la persona que fabrica
un producto acabado, que produce una materia prima o que fabrica una parte
integrante, y toda aquella persona que se presente como productor poniendo su
nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto". El art.
4.1.d) de la Ley 22/1994, al trasponer la Directiva, estableció que, a efectos
de la ley se considera fabricante a "cualquier persona que se presente al
público como fabricante, poniendo su nombre, denominación social, su marca o
cualquier otro signo o distintivo en el producto o en el envase, el envoltorio
o cualquier otro elemento de protección o de presentación".
La responsabilidad de quien se
presenta como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo
distintivo se dirige a facilitar la reclamación de los perjudicados, que pueden
legítimamente confiar en la información que proporciona el propio producto
acerca de la identidad del fabricante y no se verán obligados a averiguar quién
es el auténtico fabricante. Supone también un estímulo para que las empresas
que comercializan como propios productos que en realidad son elaborados por sus
suministradores incentiven las exigencias de seguridad, ya que van a responder
como consecuencia de la confianza que ha podido suscitar la apariencia de su
presentación como fabricante.
Es presupuesto de la responsabilidad
del "productor aparente" no solo que el nombre, la marca o el signo
distintivo de la empresa figure en el producto o en su embalaje, sino que es
preciso que lo identifique como productor ("aquella persona que se
presente como productor", "que se presente al público como
fabricante"; como dice ahora el art. 5 TRLGDCU, "que se presente como
tal").
En el caso debemos compartir la
valoración de la Audiencia, pues no puede considerarse que la inclusión en las
etiquetas y en los contenedores de las prótesis del nombre del fabricante en el
que se hace referencia a que es una empresa del grupo Johnson and Johnson
(DePuy, e infrascrito en letra pequeña "a Johnson and Johnson
Company") haya creado la apariencia de que la fabricante es Johnson and
Johnson S.A., filial española del mismo grupo. Además de que se trata de un
producto que no es adquirido directamente por los usuarios y que se implanta
por intermediarios expertos, hay que observar, a la vista de los hechos
probados y de las propias alegaciones del recurrente, que resulta con claridad que
en las adjudicaciones a los hospitales, en las alertas de retirada, en el aviso
de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, es DePuy
International Ltd. quien aparece como fabricante, de acuerdo con las normas
reglamentarias que exigen la perfecta identificación del fabricante de los
productos sanitarios e implantes.
Enlazando con lo anterior, el
recurrente utiliza en apoyo de la aplicación al caso de la doctrina del
productor aparente el argumento de que los médicos, cuando informan a sus
pacientes sobre la implantación de una prótesis, no se refieren a DePuy sino a
Johnson and Johnson, por el prestigio del nombre. Este razonamiento, sin
embargo, no permite considerar a la empresa española que distribuye como
productor aparente. La tesis del recurrente se basa en la hipotética apariencia
de fabricante que hubiera podido crear un tercero, el profesional sanitario que
utiliza el producto en la prestación de un servicio médico y con ocasión de la
obtención del consentimiento informado. De ser así se estaría considerando
relevante la conducta de un tercero, cuando en las normas sobre el productor
aparente lo decisivo es que se equipara al productor a quien se presenta a sí
mismo como tal.
La sentencia recurrida, por tanto,
al no considerar a Johnson and Johnson S.A. como productor aparente no ha
infringido el art. 4 de la Ley 22/1994, y debe ser confirmada.
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