Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 23 de septiemre de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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CUARTO. - Formulación del segundo
motivo del recurso 1.- El motivo se introduce con el siguiente encabezamiento:
"Segundo.- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones
objeto del proceso al amparo del art.
477.1 de la ley de enjuiciamiento
civil por presentar la resolución del recurso interés casacional, al amparo del
número 3° del párrafo segundo del art. 477 de la ley de enjuiciamiento civil,
por ser una sentencia contraria a la doctrina del Tribunal Supremo. Se concreta
en la infracción de los artículos 80, 82 y 83 del texto refundido de la Ley
General para Defensa de los Consumidores y usuarios".
2.- En el desarrollo del motivo, el
recurrente argumenta que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia
relativa a la transparencia de las cláusulas suelo.
El motivo, por las razones que se
exponen a continuación, debe ser desestimado.
QUINTO. - Decisión del tribunal: el
control de transparencia de la cláusula suelo en caso de subrogación en el préstamo
hipotecario al promotor. Desestimación del recurso.
1.- Aunque la Audiencia, de forma
congruente con los reseñados antecedentes fácticos, alude en su sentencia a la
existencia de negociaciones precontractuales entre las partes - hecho que
invoca también la demandada en su escrito de oposición al recurso -, no lo hace
para apoyar la ratio decidendi de su fallo en la improcedencia de la
calificación de la cláusula debatida como condición general de la contratación
o en la inaplicación al caso de las normas cuya infracción se denuncia en el
motivo, que presuponen la ausencia de negociación individual de las cláusulas a
que se refiere, sino como argumento coadyuvante o de apoyo a su conclusión
sobre el cumplimiento de los deberes de transparencia material por parte de la
demandada, delimitando así el pronunciamiento que constituye la cuestión objeto
de la presente controversia, a la que en tales términos debemos dar respuesta.
Esta sala ha abordado la cuestión
del control de transparencia de la cláusula suelo en los casos de subrogación
del consumidor en el préstamo hipotecario concedido al promotor y se han
modificado algunas de las condiciones de dicho préstamo, como por ejemplo en
las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre, 24/2018, de 24 de enero, 216/2018,
de 11 de abril, 519/2018, de 20 de septiembre, y más recientemente en las
sentencias 53/2020, de 23 de enero, y 338/2020, de 22 de junio, entre otras.
Doctrina que cabe extrapolar al
presente caso, en los términos que veremos, pues si bien en la escritura de
compraventa y subrogación no se incluía la cláusula suelo sobre cuya
transparencia se pronuncia la sentencia aquí recurrida, en la misma fecha en
que se otorgó dicha escritura, sin solución de continuidad, se firmó también un
contrato privado en el que se modificaban algunas condiciones financieras del
préstamo y, entre ellas, la relativa a los intereses ordinarios, con inclusión
de una cláusula que imponía límites a la variabilidad de dichos intereses. Por
ello, desde el punto de vista de la transparencia material y de la información
precontractual, procede un análisis conjunto de ambos contratos.
2.- El auto del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman) se
refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación
subjetiva). El Tribunal de Justicia resuelve la decisión prejudicial sobre el
concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva
93/13/CEE (art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a
una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad
mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición
contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta
se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir
su parte
FALLO:
"El artículo 2, letra b), de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el
sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido
contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver
créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de
su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición,
cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y
actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada
sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos
de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de
hipoteca)".
3.- Es decir, el préstamo inicialmente
concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de
un comprador-consumidor, junto con la novación de determinadas condiciones
financieras, son operaciones diferentes. Como quiera que la segunda operación,
la subrogación por parte del comprador en la obligación personal derivada del
préstamo hipotecario, con el consentimiento del prestamista, es un negocio
jurídico de consumo, está sometido al control de transparencia.
Esta forma de pago del precio de una
compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo, y la subrogación en
la carga hipotecaria, está expresamente prevista en nuestro ordenamiento como
forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( art. 1.203
y 1.205 CC), como hipotecariamente ( art. 118 LH).
Este último precepto contempla: (i)
por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las responsabilidades
derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión del bien gravado,
dada su condición de gravamen real inscrito ( art. 32 LH) y la eficacia de
reipersecutoriedad propia de la hipoteca ( arts. 1876 CC, 126 LH y 685.1 LEC);
y (ii) por otro lado, el pacto de subrogación del comprador en la obligación
personal (préstamo) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso "quedará el
primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su
consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento opera como conditio
iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena
al acto dispositivo de transmisión de la deuda.
4.- El consentimiento del acreedor,
en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original
(promotor), y si bien no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa
cuyo pago se instrumenta, en todo o en parte, mediante la subrogación, sí
supone que el vínculo jurídico derivado del préstamo inicialmente concertado
con el vendedor pasa a regir entre el prestamista inicial (banco) y el
prestatario subrogado (comprador-consumidor), con arreglo a la regulación contractual
inicialmente fijada, o con las modificaciones que de forma simultánea o
sucesiva a la propia subrogación se hayan introducido en las condiciones del
contrato mediante su novación objetiva ( art. 1203.1 CC).
5.- Por razón de la estrecha
relación entre los préstamos hipotecarios a promotor y las ventas de las
viviendas gravadas a comprador-consumidor con simultánea subrogación
hipotecaria, hemos declarado (por todas, vid. sentencia 338/2020, de 22 de
junio) que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido
directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo
previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la
entidad bancaria, que presta su consentimiento a dicha subrogación, de la
obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su
decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica
que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin
necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Una parte considerable de las
compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la
subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con
modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la
entidad financiera de esa exigencia de proporcionar la información necesaria
para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal
del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de
los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla
supone el control de transparencia.
6.- Por ello, para el caso
particular de la subrogación de compradores en el denominado "préstamo
promotor", el ordenamiento jurídico establece un conjunto de normas
específicamente destinadas a garantizar dicha información. Ya antes de la
aprobación de la Directiva 93/13/CEE, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril,
sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar
en la compraventa y arrendamiento de viviendas, dispuso en su art. 6.1.4 º, en
el marco de la información relativa al precio de la compra, los medios de pago
y las garantías para su efectividad, que "si se prevé la subrogación del
consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía
real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante
de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el
Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a
cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades". Y en su art. 9
estableció que "a la firma del contrato todo adquirente de vivienda [...]
tiene derecho a recibir a costa del vendedor copia de los documentos a que se
refieren los artículos anteriores".
7.- Más tarde, se aprobó la Orden de
5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios, dictada en cumplimiento de la habilitación concedida
por el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e
Intervención de las Entidades de Crédito, con el fin de proteger los legítimos
intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito.
Dicha Orden estableció un régimen de
información precontractual (folleto informativo - art. 3 -, oferta vinculante -
art. 5 -, derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo
hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles
anteriores a su otorgamiento - art. 7 -) respecto de todos los préstamos
hipotecarios incluidos en su ámbito de aplicación (préstamos hipotecarios
concedidos por entidades de crédito a favor de prestatarios personas físicas,
cuyo importe no exceda de 25 millones de pesetas - límite cuantitativo
posteriormente suprimido por la Ley 41/2007-). Y específicamente en relación
con los préstamos a promotores estableció en su art. 1.3 que, con independencia
de las reglas establecidas en el citado Real Decreto 515/1989, "cuando el
constructor o promotor prevea una posterior sustitución por los adquirentes de
las viviendas en préstamos que cumplan las condiciones establecidas en el
número 1 de este artículo, resultará de aplicación lo dispuesto sobre índices o
tipos de interés de referencia en los números 2 y 3 del artículo 6 de esta
Orden [...]".
8.- La citada Orden ministerial fue
sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y
protección de la clientela de servicios bancarios, dictada al amparo de la
habilitación concedida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible, que trató de materializar un avance sustancial en materia de
transparencia bancaria. En lo que ahora interesa, esta Orden estableció en su
art. 19.3 que "las entidades de crédito que concedan préstamos a
constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor
prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el
préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la
obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la
información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en
los términos previstos en esta orden".
Este artículo de la Orden
EHA/2899/2011 se desarrolló en el anejo 6 de la Circular del Banco de España
5/2012, relativo a los principios generales aplicables para la concesión de
préstamos responsables; el punto 12 señala: "En los supuestos en que la
concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una
posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la
inclusión en el correspondiente contrato de la obligación de los indicados
constructores o promotores de entregar a los clientes información personalizada
sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la
Orden EHA/2899/2011, no eximirá a la entidad de asegurarse, antes de aceptar la
aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente
está adecuadamente informado sobre las características del préstamo".
9.- La evolución legislativa en esta
materia se ha completado mediante la reciente aprobación de la Ley 5/2019, de
15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que en su
disposición adicional séptima, bajo el epígrafe "Obligaciones del
empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado", impone
al promotor que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya
a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de
un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, la obligación de "comunicarlo
al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma
prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis
de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información
precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su
desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar
alternativas de financiación hipotecaria".
10.- Se trata de una regulación que
refuerza y concreta el principio de transparencia en relación con los préstamos
hipotecarios a promotor, a fin de garantizar que el consumidor llamado a
subrogarse en dicho préstamo obtenga una información precontractual que le
permita un nivel de garantía de sus derechos equivalente al del deudor que
contrata directamente el préstamo hipotecario destinado a financiar la
adquisición de su vivienda con la entidad de crédito.
Del conjunto de esta regulación
resulta que: (i) el contrato de préstamo al promotor deberá contener (a) los
datos registrales de la hipoteca (responsabilidad hipotecaria, vencimientos,
cantidades) - art. 6.1.4º del RD 515/1989 -, y (b) a modo de estipulación a
favor de terceros, "la obligación de los constructores o promotores de
entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio
ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden" - 19.3
de la Orden EHA/2899/2011 -; (iii) el banco deberá "asegurarse, antes de
aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que
el cliente está adecuadamente informado sobre las características del
préstamo" (anejo 6 de la Circular del Banco de España 5/2012); y (iv) el
promotor que vaya a pactar con el comprador la subrogación hipotecaria, debe
comunicarlo al banco con 30 días de antelación a la fecha de la firma de la
escritura, para que éste pueda realizar el análisis de solvencia y cumplir los
requisitos de información precontractual ( disposición adicional 7ª Ley
5/2019).
En el presente caso, en la fecha de
la formalización de la compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y
de la firma del contrato privado de modificación de determinadas condiciones
financieras del préstamo (20 de octubre de 2008), no estaban vigentes ni la
Orden EHA/2899/2011, ni la Circular del Banco de España 5/2012, ni la Ley
5/2019. Pero hay que tener en cuenta que todas estas disposiciones se enmarcan
y están al servicio de las exigencias de transparencia que en relación con las
condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores
establecen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, preceptos que
encuentran su reflejo en el ordenamiento interno en diversas normas,
destacadamente en los arts. 5.5 LCGC, y 60.1 y 80.1 TRLCU, disposiciones que sí
estaban en vigor en aquella fecha.
11.- En este contexto normativo,
tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la
importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores
tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase
cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013,
asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de
transparencia: "44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el
consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información
sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.
El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas
de antemano por el profesional basándose principalmente en esa
información".
Esta doctrina ha sido reiterada por
el TJUE en sentencias posteriores, la última de las cuales ha sido la sentencia
de 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18, caso Profi
Credit Polska).
12.- La información precontractual
es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y
adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada
entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la
comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la
trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de
comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una
concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación
con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el
desarrollo del contrato.
El diferencial respecto del índice
de referencia, y el resultado de la adición de uno al otro, que es información
determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la
comparación entre las distintas ofertas o alternativas de financiación y decide
contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un
suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que
con carácter previo a la contratación (art. 60.1 TRLCU) se informe a quien va a
asumir, mediante la subrogación, y eventual novación, el lugar del prestatario,
sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con
claridad y dándole el tratamiento principal que merece.
13.- En el presente caso, la
sentencia del Juzgado de Primera Instancia declaró que no se cumplieron las
normas sobre la información precontractual previstas en la Orden Ministerial de
5 de mayo de 1994 (folleto informativo, oferta vinculante). El hecho de que
aquella Orden no extendiera expresamente los referidos deberes de información a
los casos de compraventa con subrogación e intervención del prestamista, o no
estuvieran en vigor las restantes disposiciones sectoriales reseñadas, no
significa que los preceptos de la Directiva 93/13/CEE y de la LCGC y del TRLCU,
que establecen el requisito de la transparencia, dejaran de ser aplicables, en
los términos señalados por la jurisprudencia reseñada.
14.- Como hemos declarado en
reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio), no
existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la
transparencia material se persigue: un consumidor perfectamente informado. El
adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en
la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión
económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado
insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.
Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en
que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias
cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el
cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.
La legislación sectorial de
transparencia en materia de préstamos hipotecarios, como hemos visto, ha ido perfeccionando
los medios y procedimientos más adecuados para alcanzar tal resultado. Pero,
incluso antes de la vigencia de las normas sectoriales más recientes y
avanzadas, en los casos en que la compraventa con subrogación se hizo con
intervención del banco, a los efectos de consentir la sustitución de un deudor
(vendedor) por otro (comprador), liberando de responsabilidad a aquél, y/o en
su caso novando alguna/s de las condición/es del préstamo, como sucede en este
caso, no hay razones para eximir al prestamista del deber de proporcionar a
quien, en virtud de dicha subrogación, va a quedar vinculado con él en una
relación jurídica de larga duración y de la relevancia económica propia de la
financiación de una vivienda, toda la información pertinente a fin de que
conozca la carga jurídica y económica que el contrato va a suponerle, en los
términos antes expresados.
15.- La sentencia recurrida de la
Audiencia parte también de esta doctrina jurisprudencial, y realiza el juicio
de transparencia analizando si se ha proporcionado al demandante, con una
antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la
"cláusula suelo", incorporada en este caso al préstamo a través de la
novación pactada en el contrato privado de 20 de mayo de 2008, de modo que
pudieran conocer su existencia y trascendencia, concluyendo dicho juicio con
resultado positivo.
Conclusión que la Audiencia
fundamenta, esencialmente, en las siguientes razones: (i) un mes antes de
suscribirse el contrato privado y la escritura de compraventa con subrogación
en el préstamo, la recurrente suscribió un documento de modificación de las condiciones
del préstamo de fecha 17 de septiembre de 2008; (ii) en este documento se
incluye el límite a la bajada del tipo de interés de una forma sencilla, clara
y se le otorga la misma relevancia que al índice de referencia; (iii) dicho
límite tiene una ubicación sistemática adecuada dentro del documento, sin tener
un tratamiento secundario; (iv) trascurrido un mes desde la solicitud, se firmó
el documento privado que recoge las condiciones pactadas un mes antes; (v) la
inclusión de la cláusula suelo en el documento de solicitud de cambio de las
condiciones del préstamo no se hace de forma sorpresiva, ni oculta entre una
profusión de cláusulas financieras; (vi) su exposición al consumidor no provoca
por los términos en los que se facilitó su contenido al novar el contrato una
alteración subrepticia del precio del crédito; (vii) se ha acreditado que
existieron negociaciones precontractuales, y que en la información previa la
inclusión de la cláusula tiene la misma relevancia que el diferencial, con los
elementos necesarios para percibir su verdadera relevancia, significándose el
suelo como un elemento definitorio del objeto principal del contrato; (viii)
además transcurrió un tiempo prudencial desde la solicitud de las nuevas
condiciones con la inclusión de la cláusula hasta la firma del contrato
definitivo un mes más tarde.
16.- La conclusión del órgano de
apelación, avalado por tales hechos y argumentos, no puede considerarse
contraria a la jurisprudencia de esta Sala ni infractora de los preceptos que
se invocan en el motivo, pues, partiendo de la intangibilidad casacional de los
hechos probados en la instancia, conforme al relato de los mismos en la
sentencia recurrida, la demandante solicitó la modificación de determinadas
condiciones financieras del préstamo hipotecario en que se pretendía subrogar,
incluida la relativa al tipo de interés ordinario, con una antelación de más de
un mes respecto de la firma del contrato, en los mismos términos que se
incorporaron a éste a través del documento privado de 20 de octubre de 2008; en
este documento se incorporó el límite a la variabilidad de los intereses de
forma sencilla y clara; sin provocar una alteración subrepticia del precio del
crédito; añade que existieron "negociaciones precontractuales y que en
esta información previa la inclusión de la cláusula tiene la misma relevancia
que el diferencial, con los elementos necesarios para percibir su verdadera
relevancia, significándose el suelo como un elemento definitorio del objeto
principal"; y que transcurrió un tiempo prudencial desde la solicitud de
las nuevas condiciones con la inclusión de la cláusula hasta la firma del
contrato definitivo un mes más tarde.
En definitiva, se proporcionó a la
demandante en tiempo oportuno una información suficiente y clara para que
pudiera tener una comprensión efectiva de la existencia de la cláusula suelo y
de las consecuencias que comportaba.
17.- En consecuencia, procede
desestimar el recurso, y con ello confirmar la sentencia de la Audiencia
Provincial.
SEXTO. - Costas y depósito 1.- De
acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser
impuestas a la recurrente.
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