Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 23 de septiembre de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
Son hechos relevantes de la
instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación
1.- Acción ejercitada y sentencia de
primera instancia.
El recurso interpuesto trae causa de
la demanda de modificación de medidas promovida por el actor, en la que alega
la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias al tiempo de
adoptarse las medidas relativas al uso de la vivienda familiar. En concreto se
invoca respecto de la medida de atribución del derecho del uso de la vivienda
familiar -que en sentencia de divorcio de 24 de enero de 2011, se atribuyó a la
madre y a los tres hijos menores, de los que actualmente solo uno es menor, la
nacida en NUM001 de 2009- la circunstancia sobrevenida de haber contraído la
demandada matrimonio con su nueva pareja, y conviven en el domicilio familiar,
razón por la que insta la extinción de dicho uso, de forma principal, y
subsidiariamente, hasta la liquidación de gananciales, y subsidiariamente un
uso alternativo por dos años a cada uno, hasta la liquidación.
La demanda se desestima en primera
instancia. Considera el juzgador que la circunstancia alegada de la convivencia
de la progenitora custodia con su nuevo esposo, en el domicilio familiar -que
está acreditado- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso
atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art.
96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor.
Considera, por tanto, que dicha convivencia no fundamenta una extinción del
derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC, que responde al interés
superior del menor. Por último indica que no se ha planteado por el actor una
alternativa, como la de aumentar el importe de la pensión de alimentos a abonar
por el padre, que permitiera la extinción del uso.
2.-Sentencia de segunda instancia.
Recurrida la sentencia por el actor,
ahora recurrente, recurso al que se opone la exesposa, se delimita el debate
por la audiencia en si procede mantener el uso de la vivienda familiar a la
hija menor y la madre custodia por la convivencia habitual acreditada en la
vivienda familiar de un tercero -nuevo esposo de la progenitora-. La sentencia
de la audiencia considera que no obstante el matrimonio de la apelada con otra
persona, -y que esta habita en el domicilio familiar- ello no es suficiente
para acordar la extinción, por existir todavía un hijo menor de edad -de nueve
años-, por lo que subsiste el derecho a seguir usando y de manera preferente
dicho domicilio junto a su madre per relationem, como guardadora. Añade
que es el criterio del Fiscal que ha informado en tal sentido.
3.- Recurso de casación.
Contra la citada sentencia se
interpone recurso de casación por el demandante, apelante, fundado en un único
motivo por infracción, aplicación indebida, del art. 96.1 CC, por oposición a
la doctrina jurisprudencial contenida en STS del Pleno 641 /2018 de 20
de noviembre, y considera que se infringe, pues la sentencia recurrida en
casación s igue considerando la vivienda como domicilio familiar a pesar
de declarar probado la convivencia en el citado domicilio del actual esposo de
la madre custodia. Pretende que se aplique la doctrina contenida en la STS del
Pleno citada, y es que, alega, el domicilio familiar pierde tal carácter cuando
sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base
al art. 96.1 CC, una vez declarado probado que se ha introducido un tercero,
marido de la progenitora guardadora en el indicado domicilio.
Interesa a través del recurso que se
declare extinguido el derecho de uso de la vivienda atribuido a la ex esposa y
la hija menor, que en su día constituyó la vivienda familiar. Subsidiariamente
interesa la extinción a la liquidación de la sociedad de gananciales, y
subsidiariamente, que el uso sea alternativo por dos años a cada progenitor
hasta la liquidación del inmueble.
4.- La sala dictó auto el 15 de enero
de 2020 por el que acordó admitir el recurso de casación.
La parte recurrida no formuló
escrito de oposición al recurso.
5.- El Ministerio Fiscal interesa que
se case la sentencia de la Audiencia Provincial y se dicte otra por la que se
estime la pretensión principal del demandante recurrente.
SEGUNDO.- Decisión de la sala.
1.- Antes de ofrecer respuesta al
recurso de casación conviene hacer brevemente algunas consideraciones:
(i) La primera, que extraña
sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se
haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el
que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de
noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida.
(ii) La segunda, que la medida
relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y
conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar.
De ahí que la doctrina postule que
el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas
realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en
estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando
los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de
tensiones deplorables, y a veces reprobables.
Consciente de ese problema la sala
abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo
primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución
del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien
se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de
hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar.
Pero con la paradoja de fijar su
sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva
pareja y los hijos menores de la primigenia.
2.- Los intereses que confluyen los
tiene en consideración la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de
noviembre.
Afirma lo siguiente:
"(i) El derecho de uso de la
vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que
concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este
carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que
aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de
permanencia (sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre). En el presente
caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de
vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines
del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la
vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia
distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.
"(ii) La medida no priva a los
menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en
favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor
custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá
de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento
en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un
inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de
servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la
ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad
legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
"El interés de los hijos no
puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible
conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es
suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para
poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e
interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la
medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter
ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si
la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra
vivienda".
Es decir, se ofrecen pautas de
conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos
menores de edad.
Se ha de tener en cuenta que dentro
del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos
menores.
Para que las partes se acomoden a la
nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de
los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre,
permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo
prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma.
Esto es, se evitó un automatismo
inmediato.
Por lo expuesto, procede estimar el
recurso de casación, con la matización temporal a que se ha hecho mención.
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en
los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC no procede imponer las costas del recurso
a la parte recurrente.
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