Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 28 de septiembre de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO. - Resumen de antecedentes
1.- El 22 de julio de 2008, D. Patricio
y D.ª Isabel celebraron un contrato de préstamo hipotecario con la entidad
Barclays Bank S.A. (actualmente, Caixabank S.A.), en la modalidad denominada
multimoneda. En la escritura constaba que los prestatarios recibían 53.343.128
yenes japoneses, equivalentes a 314.449 euros.
2.- Los Sres. Patricio y Isabel
interpusieron una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitaron:
(i) la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario, respecto de las
cláusulas relativas a su denominación en divisas, y la declaración de que el
importe adeudado era el resultado de reducir el capital prestado en euros en la
cantidad ya amortizada, en euros, con el consiguiente recálculo del cuadro de
amortización; (ii) subsidiariamente ejercitaron una acción de nulidad total,
para que se declarase nulo el préstamo y se condenara a la demandada a conceder
otro préstamo con intereses de LIBOR + 0,70; (iii) subsidiariamente solicitaron
la resolución del contrato por incumplimiento; y (iv) subsidiariamente que se
condone la parte de deuda pendiente resultante de la aplicación de la cláusula
multidivisa.
3.- El juzgado de primera instancia
estimó la demanda, declaró la nulidad parcial del contrato en lo referido a las
divisas extranjeras, y fijó la cantidad adeudada en el saldo vivo de la
hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado de
314.449 euros la cantidad ya amortizada en concepto de principal e intereses,
también en euros.
4.- La Audiencia Provincial estimó el
recurso de la entidad prestamista y desestimó la demanda. En lo que ahora
interesa, consideró que se satisfacían las exigencias de transparencia, en
cuanto que los prestatarios podían conocer que el riesgo provenía de la
oscilación del valor de las divisas.
5.- Los demandantes han interpuesto un
recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra
la sentencia de la Audiencia Provincial. Solamente se ha admitido el recurso de
casación.
SEGUNDO. - Recurso de casación. Formulación
de los motivos primero y segundo.
1.- El primer motivo del recurso de
casación denuncia la infracción de los arts. 2.2 de la Ley del Mercado de
Valores (LMV), en relación con el art. 5.1 del Real Decreto 1514/2007, y la sentencia
de esta Sala núm. 323/2015, de 30 de junio.
El segundo motivo del recurso
denuncia la infracción del art. 79 LMV, en relación con el art. 5 del Real
Decreto 629/1993.
2.- Ambos motivos de casación tienen
como elemento común que parten de la base de que la contratación de hipotecas
multidivisa está sometida a la normativa del mercado de valores.
SEGUNDO. - Decisión de la Sala. El préstamo
hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del
Mercado de Valores. Desestimación de los motivos.
1.- La STJUE de 3 de diciembre de 2015,
caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, posterior a la sentencia de esta sala
323/2015, de 30 de junio, declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de la
Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que:
"no constituyen un servicio o
una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas
operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de
cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el
controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe
del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el
momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las
mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el
momento del cálculo de cada mensualidad".
2.- Este tribunal, en su sentencia
608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada STJUE y
modificó la anterior de su sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos
confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, 158/2019, de
14 de marzo, y 439/2019, de 17 de julio. Recientemente hemos reiterado
nuevamente esta doctrina jurisprudencial en la sentencia 435/2020, de 15 de
julio.
Como declaramos en esta última
sentencia, en términos que son plenamente aplicables al caso objeto de este
recurso:
"1.- La sentencia del pleno de
esta sala 323/2015, de 30 de junio, declaró que el préstamo hipotecario en
divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente "hipoteca
multidivisa"), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado
con divisas y, por tanto, incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de
Valores. Esta Ley, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de
diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos
financieros (Directiva MiFID).
"2.- La posterior sentencia del
TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró,
por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID
debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una
actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de
cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un
contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio
principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base
del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los
fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo
de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada
mensualidad".
"3.- Los argumentos que
sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, esencialmente, que en
la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias
a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas,
las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran
comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55).
"Estas operaciones se limitan a
la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la
divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades
expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de
pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir
de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato
de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y
el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de
estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor
únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para
la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o
especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57).
"Además, en un contrato de
préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de
préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por
cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones
esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los
vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí
misma un instrumento financiero (apartado 71).
"Por tanto, las cláusulas de
tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen
un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de
este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste
(apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la
sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011
(apartado 73). Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta
para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se
realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del
vencimiento de cada mensualidad (apartado 74).
4.- Este tribunal, en su sentencia
608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada sentencia
del TJUE y modificó la doctrina sentada en la anterior sentencia 323/2015, de
30 de junio. Así lo hemos confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31
de octubre, 158/2019, de 14 de marzo y 317/2019, de 4 de junio.
"La doctrina jurisprudencial
fijada en tales sentencias, que trae causa de la establecida por el TJUE en la
citada sentencia de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto
C-312/14, de cuyos argumentos es tributaria, resulta plenamente aplicable al
caso objeto de este recurso".
3.- La consecuencia de lo expuesto es
que no se han infringido los preceptos legales citados en los dos primeros
motivos de casación, por cuanto no resultaban aplicables al caso.
No obstante, el incumplimiento de
los deberes de información exigibles a las entidades bancarias sí es relevante,
como se verá más adelante, al realizar el control de transparencia de las
cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores.
4.- Por tanto, deben desestimarse los
dos primeros motivos de casación.
TERCERO. - Formulación de los motivos
tercero y cuarto del recurso.
1.- El tercer motivo de casación
denuncia la infracción de los arts. 80.1 a) del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU) y 7 y 8 de la
Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en relación con las
sentencias 244/2013, de 18 de abril, 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24
de marzo.
El cuarto motivo alega la infracción
de los arts. 80.1 y 82 TRLGCU, y justifica su interés casacional en la
existencia de diversas sentencias contradictorias de las Audiencias
Provinciales, de las que extracta y reproduce determinados pasajes.
2.- En el fundamento de ambos motivos,
en lo que resulta relevante, se alega, esencial y coincidentemente, que la
sentencia infringe el control de transparencia que exige la legislación protectora
de los consumidores, pues no se proporcionó una información clara y
comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa, lo que no
permitió a los demandantes conocer su posición jurídica, y la carga económica
que realmente asumían.
En concreto, no permite entender que
la referenciación del interés del préstamo a una divisa fluctuante puede
influir en el aumento del capital pendiente de amortización. Es decir, que
afectaba al principal y no solo a los intereses.
3.- La parte recurrida, al oponerse al
recurso de casación, alegó que estos motivos, al igual que los anteriores, eran
inadmisibles, por no respetar la base fáctica del proceso fijada en la
instancia.
Esta alegación no puede ser
atendida. La fundamentación del recurso no se apoya en una improcedente nueva
valoración de la prueba. La revisión de las valoraciones jurídicas de
determinados hechos, que en lo esencial no resultan cuestionados, no supone una
revisión de la prueba. El análisis de los razonamientos de la sentencia de la
Audiencia muestra que la afirmación relativa a la suficiencia de la información
suministrada a los demandantes sobre la naturaleza y los riesgos del préstamo
hipotecario "multidivisa", y el correlativo conocimiento y
comprensión de tales extremos por los prestatarios, no tiene naturaleza
fáctica, sino que constituye una valoración jurídica sustantiva.
Además, la Audiencia no afirmó, como
se sostiene en el escrito de oposición, que Barclays "proporcionó toda la
información relevante en la fase precontractual", sino que lo que lo
realmente afirmado fue que "no ha quedado acreditado que la entidad
bancaria omitiera información relevante [ni que el prestatario suscribiera el
contrato de préstamo hipotecario con su consentimiento viciado por error...]",
que es cosa distinta.
También tienen naturaleza jurídica,
y no fáctica, las afirmaciones relativas al perfil de los consumidores
demandantes que se contienen en la sentencia recurrida y las relativas a su
trascendencia en la comprensión de los riesgos del producto (como sucedía
también en el caso resuelto por la sentencia 158/2019, de 14 de marzo).
4.- La estrecha relación jurídica y
lógica entre ambos motivos, aconseja su resolución conjunta.
CUARTO. - Decisión de la Sala. Falta de
transparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias. Estimación de los
motivos.
1.- El motivo se basa en la infracción
legal que se habría cometido en la aplicación de los preceptos que regulan el
control de transparencia de las cláusulas no negociadas, en concreto, los arts.
80.1 TRLGCU y 7 y 8 LCGC.
2.- La jurisprudencia del TJUE, en
aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con
consumidores, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la
exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante
condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita,
porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este
sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto
C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014,
caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre
de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank.
3.- En lo que se refiere a la hipoteca
multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso
Andriciuc, declaró en su apartado 48:
"Por lo demás, es
jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia
fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un
contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las
consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar
vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de
2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre
de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15,
EU:C:2016:980, apartado 50)".
Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc
y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas
obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:
"En el presente asunto, por lo
que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio
principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo
Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre
la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342,
p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la
información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y
prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte
depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del
prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A-
Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".
El apartado 75 de la sentencia OTP
Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc,
añade:
"Más concretamente, el
prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al
suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se
expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de
asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en
la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se
le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto
la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de
cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa
extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017,
Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)".
4.- De acuerdo con esta jurisprudencia
del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de
noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de
este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos
hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué
información es exigible a las entidades que ofertan este producto. Declaramos
en esas sentencias:
"Al riesgo de variación del
tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además,
este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el
importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital
e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al
euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el
importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del
capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa
supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a
haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de
amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde
la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa
se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas
de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros
mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".
5.- El criterio empleado en la
sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada
no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula
con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa
extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el
plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera
que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y
perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de
depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino
también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de
dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.
6.- Conforme a constante jurisprudencia
de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor
pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el
contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la
prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es
decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos
típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los
riesgos del desarrollo del mismo.
A las condiciones generales que
versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de
información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con
pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar
el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado
del contrato.
7.- Un consumidor medio, normalmente
informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de
un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos
se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa.
Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información
adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de
la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de
afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank
exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a
tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el
consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
8.- Esta equivalencia en euros del
capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo
verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya
moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario,
puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una
deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de
las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de
vencimiento anticipado, los obtiene en euros.
Por estas razones, es esencial que
el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación
de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de
amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería
hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia
que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le
supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.
También debe ser informado, en su
caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a
la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías,
así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.
9.- En el presente caso, no se ha
acreditado que la entidad financiera proporcionara la información
precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la
naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que
estaba denominado el préstamo. Cuatro son los elementos en que la Audiencia
basa su conclusión favorable en el juicio de transparencia, ninguno de los
cuales, sin embargo, llega a desvirtuar la premisa anterior y sus efectos sobre
la eficacia de la cláusula.
10.- En primer lugar, afirma la
sentencia que "no ha quedado acreditado que la entidad bancaria omitiera
información relevante". Este planteamiento refleja un entendimiento
incorrecto del deber activo de información, propio del control de
transparencia, que se impone al predisponente. No basta con que no se acredite
que se omitió determinada información, sino que es necesario que se acredite
que se proporcionó la información adecuada.
Tampoco se satisface el control de
transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo
obtener por su cuenta. Como recordamos en la sentencia 158/2019, de 14 de
marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de
informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas,
que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del
consumidor de procurarse la información al respecto.
11.- En relación con lo anterior, la
Audiencia basa su juicio de transparencia favorable, en segundo lugar, en el
hecho de que "los demandantes disponían del asesoramiento necesario de
terceros al presente litigio que les condujeron a obtener el préstamo
hipotecario multidivisa que contrataron, y para realizar los cambios de divisas
que estimaron oportunos, siendo completada su intervención con la gestión de la
parte demandada, que cumplió sus órdenes de los cambios de divisas".
Ahora bien, la mera existencia de
aquel asesoramiento contractual externo, no exonera por sí al banco de su deber
de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los
riesgos específicos de los préstamos multimoneda, mientras de la concreta
relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación
de los productos no sea razonable entender que esa información había sido ya
suministrada o suplida por la intervención del asesor, lo que no puede
afirmarse en este caso.
12.- En tercer lugar, también hemos
destacado en numerosas ocasiones que la claridad en la redacción de la cláusula
no es suficiente desde la perspectiva del control de transparencia material. La
Audiencia, en relación con la denominación en divisas del capital y la cláusula
primera de la escritura de préstamo hipotecario en que figura, razona que
"la lectura de la citada cláusula financiera primera [...] permitía
conocer las características y funcionamiento de la hipoteca multidivisa con la
necesaria claridad para entender su funcionamiento, de manera que, si
inicialmente el préstamo fue suscrito en yenes, permitía al prestatario la
posibilidad de elegir entre otras divisas, en las fechas y condiciones indicadas
en el contrato" (opción de redenominación a una divisa distinta que
efectivamente ejercitaron los deudores en una ocasión en 2010).
Pero la claridad de la redacción de
la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical,
suficientes para superar el control de incorporación de una condición general
de la contratación (arts. 5 y 7 LCGC; sentencias 688/2015, de 15 de diciembre,
402/2017, de 27 de junio, y 322/2018, de 30 de mayo, entre muchas otras), no es
suficiente por sí sola para cumplir con las exigencia del control de
transparencia, que requiere, además, de una adecuada información
precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional
y europea antes reseñadas, incluyendo en tal información el riesgo principal de
este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de
sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del
capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo
contrario.
13.- Por último, alude la Audiencia al
perfil de los demandantes, para destacar que uno de ellos tiene estudios
superiores (es médico) y mantiene cuentas en divisas, de donde colige su
experiencia y conocimiento de las fluctuaciones de su cotización.
Es cierto, como se afirma en la
sentencia recurrida, que la formación universitaria de uno de los prestatarios
y el hecho de que tuviera cuentas en divisas permite presumir que tenían
capacidad suficiente para entender la información sobre el funcionamiento y
riesgos de las hipotecas multidivisas. El problema estriba en que no se ha
acreditado que se le proporcionara información precontractual suficiente y
adecuada, por lo que ni aquella formación universitaria (ajena al ámbito
financiero) ni su conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio
de la divisa le permitía conocer, por sí solos, los específicos riesgos que
suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. En particular el
incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de amortización, sino
también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente en euros, a pesar
del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo de que la hipoteca
constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase
insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la deuda fuera
del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada) pudiese
generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se ampliase
dicha garantía (sentencias 669/2018, de 26 de noviembre, y 158/2019, de 14 de
marzo). Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que el importe
de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar,
a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo
caso deberá fijarse en "moneda nacional o señalando la equivalencia de las
monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España" (vid.
art. 219.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el art. 12 de la Ley
Hipotecaria y 577.2 LEC).
14.- Como afirmamos en las anteriores
sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta
de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del
préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital
pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un
grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al
ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede
comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros
préstamos en euros.
Esta falta de transparencia también
agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía
para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el
préstamo.
15.- Como conclusión de lo expuesto, las
cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los
prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de
los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas
del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben
sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización
de tales riesgos.
16.- Por tales razones, el tercer y cuarto
motivos del recurso deben ser estimados, al concurrir la infracción legal
denunciada. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y
confirmar la sentencia de primera instancia.
QUINTO. - Costas y depósitos
1.- La estimación del recurso de
casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas
causadas por el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.
2.- Respecto de las costas del recurso
de apelación, como consecuencia de esta sentencia debe ser desestimado, por lo
que deben imponerse a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).
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