Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 17 de noviembre de 2020 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir
de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
El día 28 de febrero de 2005, la
entidad Bipahura, S.L. suscribió con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
(BBVA) un contrato de préstamo hipotecario que, para el cálculo del interés,
incluía un derivado implícito. El 9 de julio de 2009, las partes acordaron la
modificación del contrato que afectó sólo a la concesión de un periodo
adicional de carencia. Y el 28 de junio de 2012, ambas partes convinieron otra
novación del préstamo hipotecario, que afectó al derivado financiero, y cuyos
efectos se retrotrajeron a noviembre de 2011.
2. Bipahura, S.L. interpuso la demanda que dio inicio al
presente procedimiento, en la que pedía, como pretensión principal, la nulidad,
por error vicio, del derivado implícito incorporado al préstamo hipotecario y
que, en su consecuencia, se condenara al banco prestamista a "practicar la
oportuna liquidación desde el día 28 de febrero de 2005, calculando, sin aplicación
de las condiciones económicas del derivado financiero implícito, las cuotas del
préstamo hipotecario al tipo de interés variable resultante de la aplicación de
Euribor un mes conforme a lo estipulado en el préstamo hipotecario, y a
reintegrar el saldo resultante de la diferencia entre lo pagado por aplicación
del derivado financiero y lo que resulte de la aplicación de tipo de interés
variable, junto con los intereses legales desde la fecha de cada
liquidación". Subsidiariamente se ejercitaba una acción de indemnización
de daños y perjuicios ocasionados por "una defectuosa y negligente
prestación del servicio de asesoramiento, por la contratación del derivado
implícito (...)", y se solicitaba la condena del banco a indemnizar los
daños y perjuicios, que determinaba con la siguiente operación aritmética: la
diferencia entre a) lo satisfecho en virtud de dicho derivado financiero por
cualquier concepto; y b) la cantidad resultante de calcular, sin aplicación de
las condiciones económicas del derivado financiero implícito, las cuotas del
préstamo hipotecario al tipo de interés variable resultante de la aplicación de
Euribor a un mes.
3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la
acción principal, declaró la nulidad del derivado implícito y condenó a BBVA a
practicar la oportuna liquidación desde el día 28 de febrero de 2005 con la
obligación de restitución de todas las cantidades percibidas como consecuencia
del derivado financiero implícito que se declaraba nulo.
4. La sentencia de primera instancia fue recurrida por el
banco demandado. La Audiencia estimó en parte recurso. Primero, entendió
improcedente la pretensión de nulidad del derivado implícito, en cuanto que el
error vicio sólo podía provocar la nulidad del contrato de préstamo hipotecario,
pero no sólo del derivado implícito.
A continuación, estimó la acción la
acción de indemnización de daños y perjuicios, derivados del siguiente
incumplimiento de los deberes de información:
"En el caso que nos ocupa no se
ha acreditado ni que se informase del coste inicial negativo para el cliente,
ni de los riesgos de cancelación anticipada que valora el perito en la fecha de
su informe de unos 300.000 euros, lo que habla por sí solo del notable
perjuicio para el cliente de que no fue informado".
Y a la hora de determinar el alcance
de la indemnización razonó lo siguiente, que transcribimos en atención al
motivo del recurso de casación:
"La consecuencia de la
defectuosa información ha de ser, no ya la restitución de prestaciones, sino la
indemnización de los perjuicios causados.
"El enfoque de los perjuicios
aflorados, es, por tanto, completamente diferente al de la acción principal,
pues si en ésta el triunfo de la misma consistía en la restitución de
prestaciones, vía por la cual el demandante podría recuperar lo pagado de más,
en la acción subsidiaria que ahora nos ocupa habría que indagar la existencia
de un perjuicio.
"La parte demandante equipara
el perjuicio a la diferencia entre el tipo de interés variable (Euribor) y el
tipo fijo abonado (4,70%), pero no puede la Sala compartir tal criterio.
"En el año 2005 un interés fijo
del 4,70% puede considerarse un interés ordinario en el mercado hipotecario, y
el cliente sabía claramente que éste era el tipo pactado con el Banco, no solo
en el momento inicial sino en la novación de 2012. No se aprecia por esta vía
ningún perjuicio a reparar.
"Por el contrario, y con
independencia de que no se haya solicitado la cancelación, la constatación bien
acreditada pericialmente del desequilibrio inicial en perjuicio del cliente y a
favor del Banco que se proyecta durante toda la vida del préstamo y del que no
se informó a quien asumía la obligación supone un perjuicio indemnizable que
por economía procesal no conviene deferir a otro procedimiento cuando en el
presente se dispone de toda la información sobre el mismo y ha sido ampliamente
debatido.
"Ello nos lleva a establecer
como forma de reparación que, con independencia de la improcedencia de la
nulidad del derivado por las razones técnico-jurídicas expuestas haya de
repararse el perjuicio mediante la imposibilidad de cobro por la entidad
financiera de cantidad alguna en concepto de cancelación del derivado
financiero, de suerte que el cliente podría amortizar anticipadamente el mismo,
sin ningún tipo de penalización".
5. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación
por el demandante, sobre la base de un motivo único.
SEGUNDO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la
"infracción de los arts. 1101 y 1106 CC, en relación al alcance de la
indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en
la comercialización de productos financieros".
En el desarrollo del motivo, el
recurrente argumenta que con el fallo de la sentencia de apelación no se
satisface la totalidad del perjuicio sufrido por el demandante con la
contratación del derivado. Sólo se satisfaría el perjuicio derivado del coste
de cancelación anticipada, que es parte del daño, pero no el perjuicio
consistente en lo satisfecho en exceso e indebidamente con la aplicación del
derivado implícito. Por lo que la indemnización debería alcanzar a la
restitución de las cantidades pagadas, bien en concepto de liquidaciones
ordinarias bien en concepto de cancelación anticipada, en virtud del derivado
financiero implícito; y aminorarse con los intereses que el demandante debería
haber abonado de no existir un negligente asesoramiento financiero.
Procede estimar en parte el motivo
por las razones que exponemos a continuación.
2. Estimación en parte del motivo. Es jurisprudencia
de esta sala, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita
de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado
por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de
inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del
art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las
obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al
inversor un perjuicio consistente, en la pérdida total o parcial de su
inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el
incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina,
reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias
62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo),
se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una
inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados),
sino también cuando contrata un swap, en el que propiamente no hay una
inversión.
En cualquier caso, el cálculo de la
indemnización estará en función del alcance del perjuicio causado por el
incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa
relación de asesoramiento financiero. Debe haber un nexo de causalidad entre el
reseñado incumplimiento y el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Y es
aquí donde radica la disparidad entre lo resuelto por la Audiencia y lo que se
razona en el motivo de casación.
El razonamiento de la Audiencia
viene a ser que el incumplimiento de las obligaciones de información en el
marco de la relación de asesoramiento afectaba sólo a las condiciones en que se
contrataba el derivado implícito y, en concreto, al coste de cancelación, pero
no a las consecuencias económicas que el derivado implícito tendría en la
fijación del interés, razón por la cual limita el perjuicio al coste que
hubiera conllevado la cancelación anticipada, si ya se hubiera ejercitado, o
del que supondría cuando se quisiera cancelar.
Por su parte, el demandante entiende
que el perjuicio alcanza a la propia contratación del derivado implícito, por
lo que para su satisfacción no bastaría indemnizar los costes de una eventual
cancelación anticipada, sino también restituir todo lo que hubiera pagado de
más en concepto de intereses, en relación a lo que hubiera correspondido de no
haber existido el derivado implícito.
Al analizar la cuestión hay que
partir de la conducta identificada por la Audiencia como incumplidora de las
obligaciones de información en el marco de la relación de asesoramiento
financiero, para apreciar a continuación qué perjuicio ha podido ocasionar.
Esta conducta, en los términos empleados por la Audiencia, no se limita al
coste de cancelación, sino que incluye también el coste inicial negativo, que
ha podido tener una repercusión en el funcionamiento del derivado para
determinar en cada caso el interés aplicable.
De este modo, la conducta ha
incidido no sólo en el coste de una eventual cancelación anticipada, sino
también en la determinación del interés, y por eso su reparación debe alcanzar
a lo que se hubiera cobrado de más si al tiempo de la contratación del préstamo
con el derivado implícito, no hubiera habido coste inicial negativo, que deberá
calcularse en ejecución de sentencia.
Esta solución no supone estimar
íntegramente la pretensión indemnizatoria solicitada en la demanda, pues la
reparación no es la diferencia entre lo cobrado por intereses en aplicación del
derivado financiero implícito y lo que se hubiera tenido que cobrar en
aplicación del índice de referencia (Euribor); sino estimar en parte, en cuanto
que la indemnización además de cubrir los eventuales costes derivados de la
cancelación anticipada, alcanza también a la diferencia entre el interés
abonado en aplicación del derivado implícito tal y como se convino, y el que
hubiera correspondido abonar si no hubiera habido el coste inicial negativo (no
informado).
TERCERO. Costas
1. Estimado en parte el recurso de casación, no procede
imponer las costas del recurso a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC) y
acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir en casación, de
conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
2. La estimación en parte del recurso de casación ha
supuesto también una estimación en parte el recurso de apelación, sin que
proceda hacer expresa condena de las costas de apelación ( art. 398.2 LEC).
3. Estimadas en parte las pretensiones ejercitadas en la
demanda, tampoco imponemos las costas de primera instancia a ninguna de las
partes ( art. 394 LEC).
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