Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 17 de noviembre de 2020 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).
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PRIMERO.- Antecedentes
El presente recurso versa sobre la
oposición al desahucio por precario de quien ha contribuido a sufragar gastos
de construcción de la vivienda edificada en suelo ajeno.
Interpuesta demanda de desahucio por
precario por el dueño del suelo, la demandada se opuso alegando que ella había
contribuido económicamente a la construcción de la vivienda e invocó los arts.
361 CC y 453 CC. El juzgado consideró que el "derecho de retención"
que resulta de estos preceptos es título suficiente para enervar la acción de desahucio
y desestimó la demanda. La Audiencia estimó el recurso de apelación del
demandante y declaró haber lugar al desahucio. Interpone recurso de casación la
demandada y su recurso va a ser estimado.
Son antecedentes necesarios los
siguientes.
1.- El Sr. Romualdo ejercitó una acción
de desahucio por precario contra la Sra. Coro.
Afirmaba haber adquirido en abril de
1991 mediante documento privado de compraventa una finca sobre la que construyó
una vivienda unifamiliar en la que, por mera liberalidad suya, desde 2005
vivieron su hijo y la esposa del mismo, la Sra. Coro, hasta que en 2015 recayó
sentencia de divorcio por la que se le adjudicó a ella el uso de la vivienda en
compañía de sus tres hijos.
Solicitaba la declaración de que la
demandada ocupa la vivienda en situación de precario, la declaración de haber
lugar al desahucio y la condena a la demandada a dejar libre, vacua y expedita
la mencionada finca, bajo apercibimiento de lanzamiento.
2.- La Sra. Coro se opuso alegando que
el demandante dividió en dos partes la finca y cedió gratuitamente la mitad a
ella y al entonces su esposo, de modo que fueron ellos quienes, desde finales
del año 2004 hasta mediados de 2006, construyeron la vivienda.
Razonó que la vivienda se integró en
su sociedad de gananciales ( art. 1359 CC), de modo que el dueño del predio no
es dueño de lo edificado mientras no pague la indemnización prevista legalmente
( art. 361 CC), correspondiendo hasta entonces a quien edificó de buena fe un
derecho de retención sobre lo construido ( art. 453 CC), lo que constituye un
título que le legitima para continuar en la ocupación de la finca y oponerse al
desahucio.
3.- El juzgado dictó sentencia por la
que desestimó la demanda. Su razonamiento fue el siguiente:
"Tras el examen de la
documental aportada, se considera acreditado que dicha edificación existente en
la parcela fue ejecutada vigente el matrimonio del hijo del actor con la
demandada, no resulta que fuera costeada y realizada en su totalidad por D.
Romualdo como este afirma en su escrito de demanda, todo lo contrario pues la
documentación aportada documentos n° 3 y ss. de la demanda (sic) (todas las
facturas, presupuesto de obra, albaranes de entrega de la obra en cuestión)
aparecen a nombre de la demandada y el hijo del actor, fechados en los años
2004 y 2005, constante el matrimonio y se presume con dinero ganancial, siendo
reconocido por el actor que desde dicha fecha residían en la vivienda.
"Por tanto, habiéndose probado
que la construcción fue abonada al menos en parte por la demandada, ha de
considerarse aplicable a la situación de autos el art. 453 CC, de lo que
resulta que si el poseedor, de buena fe, y así hay que entenderlo por cuanto
que la ocupación del inmueble como las obras se hicieron con la anuencia de la
propiedad, realiza construcciones o mejoras de entidad en el inmueble, tiene
derecho a ser resarcido por ello si la propiedad opta por hacerlas suyas y
mientras no se produzca ese resarcimiento, la propiedad no puede recuperar la
posesión del mismo en virtud del derecho de retención a favor del poseedor que
confiere el articulo 453. Tal derecho de retención constituye, en definitiva,
un título suficiente para enervar la acción de desahucio que se ejercita en el
presente procedimiento".
4.- El demandante interpuso recurso de
apelación en el que sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia, el
precarista no tiene derecho de retención; que el derecho de crédito contra el
demandante debió ser declarado en la disolución y liquidación de los
gananciales del matrimonio formado por el hijo del actor y la demandada o
ventilarse en el declarativo correspondiente, pero no en el procedimiento
iniciado por él para el desalojo; que el juzgado había valorado mal la prueba
porque no estaba acreditado que todos los materiales adquiridos según las
facturas y albaranes presentados por la demandada se emplearan en la
construcción de la vivienda.
La Audiencia estimó el recurso de
apelación interpuesto por el demandante con el siguiente razonamiento:
"La sentencia resuelve la litis
mediante la aplicación del art. 453 CC, al reconocerle a quien ha edificado
sobre el suelo ajeno un derecho de retención hasta tanto le sea indemnizado
sobre los construido. Mas ello no es así, como con razón, e invocación
jurisprudencial, afirma el apelante, porque, conforme dicha jurisprudencia,
ello no tiene lugar cuando el que construye sabe hacerlo sobre finca que no le
pertenece, en el presente caso el suelo propiedad del demandante. Al contrario,
el art. 361 CC citado, contempla el otorgamiento al propietario del suelo del
derecho a elegir, pudiendo continuar con la titularidad del los (sic)
construido indemnizando al constructor de ello. No puede decirse, como se
afirma, que se esté utilizando este procedimiento para el reconocimiento a
favor del demandante de un derecho de crédito a favor de la sociedad de
gananciales en contra del demandante, sino que de lo que se trata es de que la
demandada solo ostentaría el derecho indemnizatorio por razón de los gastos
efectuados en la construcción de la vivienda sobre el suelo propiedad del
demandante, pero, negado el derecho de retención como ya se ha visto, la
conclusión valorativa es la ocupación de la vivienda sin título que le legitime
para ello, pues su único derecho es, como queda afirmado, el indemnizatorio. No
puede reconocérsele pues un derecho a retener una cosa sobre la que ningún
derecho o titularidad jurídica tuvo ni ostentó. Por consiguiente, y conforme
indicada jurisprudencia, el precarista nunca ostenta un derecho de retención.
Procede, en consecuencia, revocar la resolución recurrida y estimar la demanda
de desahucio".
5.- La Sra. Coro interpone recurso de
casación.
SEGUNDO.- Recurso de casación
1.- Fundamentación del recurso.
El recurso consta de dos motivos. En
ambos se invoca vulneración de los arts. 361, 453 y 454 CC y se plantea la
misma cuestión, la existencia de un derecho de retención del constructor de
buena fe sobre la edificación de nueva obra ejecutada desde los cimientos, con
materiales propios y en suelo ajeno, derecho que supondría un título
contradictorio al de la propiedad del suelo del actor y que legitimaría a la
demandada y recurrente en casación para continuar con la ocupación de la finca
cuya desposesión se pretende con la acción de desahucio ejercitada hasta que se
le abone la correspondiente indemnización.
El primer motivo justifica el
interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la sala, representada
por las SSTS 63/2006, de 9 de febrero, de 31 de diciembre de 1987 y 123/2018,
de 7 de marzo.
El segundo motivo, planteado con
carácter subsidiario y/o alternativo, justifica el interés casacional por
existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales acerca de
la procedencia de la acción de desahucio cuando se ha construido de buena fe en
suelo del demandante.
2.- Oposición de la parte recurrida.
La parte recurrida alega: que no se
acredita el interés casacional; que la sala se ha pronunciado recientemente
sobre el problema planteado en la sentencia 123/2018, de 7 de marzo, en sentido
contrario a lo que sostiene la recurrente; que la jurisprudencia de las
Audiencias Provinciales está en función de la diversa base fáctica; y que la
sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la propiedad de lo construido.
Por lo que se dice a continuación,
el recurso de casación va a ser estimado.
3.- Decisión de la sala. Estimación
del recurso.
El recurso se estima por las
siguientes razones.
i) Debemos estar a la doctrina de la
sala sobre la cuestión jurídica litigiosa y, por ello, el primer motivo del
recurso va a ser estimado, dado que la sentencia recurrida es contraria a la
interpretación jurisprudencial de los arts. 361 y 453 CC.
Con ello, además, damos respuesta al
óbice de inadmisibilidad de la parte recurrida acerca de la inexistencia de
interés casacional.
ii) En el caso, el juzgado consideró
aplicable el art. 361 CC en atención a que la edificación existente en la finca
del demandante fue costeada, al menos en parte, por la demandada y quien
entonces era su marido, y a que la ocupación de la finca y las obras se
hicieron con anuencia de la propiedad.
La razón por la que la sentencia
recurrida estima la demanda de desahucio es porque, partiendo de la aplicación
del art. 361 CC, considera que este precepto solo otorga al propietario del
suelo una opción, pero no le impide reclamar la posesión aunque no haya pagado
indemnización alguna. Esta interpretación del art. 361 CC no es correcta, tal y
como resulta de la remisión de este precepto al art. 453 CC y de la
interpretación realizada por esta sala.
iii) Disponen estos preceptos (cuya
infracción se denuncia en el recurso de casación) lo siguiente.
" Artículo 361 CC: "El
dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá
derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización
establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a
pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente".
" Artículo 453 CC: "Los
gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá
retener la cosa hasta que se le satisfagan.
"Los gastos útiles se abonan al
poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le
hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos o por
abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa".
iv) Es decir, a falta de una
solución convenida, el art. 361 CC permite al dueño del terreno en el que se
edifica de buena fe que opte entre "hacer suya la obra" (previa la
indemnización establecida en los arts. 453 y 454 CC) o ceder el terreno a
cambio del precio.
El art. 361 CC no atribuye
automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que la
supedita al ejercicio de la opción y al pago de la indemnización calculada
conforme a los criterios de los arts. 453 y 454 CC. Así lo han destacado las
sentencias 1/1928, de 2 de enero; 705/1985, de 25 de noviembre; 22/1986, de 24
de enero; 623/1986, de 27 de octubre; y de 22 de julio de 1993, Rc. 2736/1990.
Hasta que el dueño del suelo no
ejercita la opción, el tercero es el dueño de la obra y poseedor de buena fe
del terreno ocupado, que forma un todo con lo edificado aunque siga
perteneciendo al dueño de la finca. De ahí que el dueño del suelo no puede
reclamar la posesión de su finca ni la propiedad de lo construido mientras no
abone la indemnización.
Literalmente, como consecuencia de
la remisión al art. 453 CC, el tercero tiene un derecho de retención. La
jurisprudencia de esta sala ha reiterado que en caso de buena fe del
incorporante -es decir, quien construye creyendo que es titular de un derecho
que le permite construir y adquirir lo construido- no se da la propia accesión:
"[el art. 361 CC], interpretado
no sólo en su sentido literal, sino atendiendo al espíritu que le informa,
conduce a estimar, que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta
el dueño del predio el dominio de lo edificado, y, por el contrario, el que
edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el art. 453
del mismo Código, que se cita en el art. 361" ( sentencias 137/1928, de 21
de mayo, 95/1948, de 18 de marzo, 876/1987, de 31 de diciembre, de 15 de
febrero de 1999, Rc. 2368/1994, y 63/2006, de 2 de febrero).
v) La aplicación al caso de esta
doctrina determina que estimemos el recurso de casación y, al asumir la
instancia, desestimemos el recurso de apelación del demandante y confirmemos la
sentencia de primera instancia.
Como bien advirtió la sentencia
recurrida, la demandada no ha hecho valer un derecho de crédito de la sociedad
de gananciales contra el demandante por la construcción en el suelo de su
propiedad, sino solo la existencia de un título para oponerse al desahucio por
precario pretendido, y tal título existe y deriva de la contribución a la
construcción de la vivienda en el suelo del demandante.
Cuando la posesión es simplemente
tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario, de modo que
el disfrute o simple tenencia de la cosa lo es sin título y sin pagar merced,
por voluntad de su poseedor, hay precario, y la oposición del propietario pone
fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño (
sentencias 134/2017, de 28 de febrero, 300/2015, de 28 mayo, y 1022/2005 de 26
diciembre, entre otras).
Pero, en el caso, la situación por
la que la demandada ocupaba junto a su marido la vivienda construida sobre la
finca del demandante no era la propia de una precarista, ni por tanto puede
calificarse como tal el uso que siguió haciendo después de la crisis conyugal.
La demandada no disfruta de la posesión por la simple cesión de quien se dice
propietario de la vivienda y no se puede negar la inversión en su construcción
de la demandada y su marido.
El juzgado consideró probado que la
demandante, junto con su esposo, sufragó gastos de construcción de la vivienda
y la sentencia recurrida, al negar el derecho de retención en el ámbito del
art. 361 CC, lo dio por supuesto. Esta sala, una vez estimado el recurso de
casación y asumida la instancia, confirma la valoración del juzgado, pues a la
vista de las facturas que constan a nombre de la demandada y su marido y de los
albaranes de entrega en el lugar donde se encuentra la finca litigiosa, hay que
concluir que contribuyeron a los costes de realización de la vivienda. La buena
fe no puede negarse porque supieran que la finca no les pertenecía si las obras
se hicieron, como dice el juzgado, con anuencia de la propiedad.
En definitiva, se hace patente en
este juicio que la cuestión que debe ventilarse no es meramente posesoria, sino
que afecta a la titularidad dominical, lo que descarta la situación de
precario.
vi) En aras de dar respuesta a las
cuestiones planteadas por el demandante conviene aclarar que la jurisprudencia
que invoca, y en la que se apoyó la sentencia recurrida para estimar su recurso
de apelación, trata de supuestos en los que no se aplicó el art. 361 CC.
Ahora, en su escrito de oposición al
recurso de casación, el demandante-apelante invoca la sentencia 123/2018, de 7
de marzo. La doctrina de esta sentencia (que también es citada por la
recurrente) tampoco favorece al demandante. En un caso en el que se realizan
obras de conservación y mejora sobre el inmueble cedido, la mencionada
sentencia reiteró la jurisprudencia que niega al precarista un derecho de
retención en atención a los gastos realizados sobre la cosa poseída a título de
precario como título para evitar un desahucio. La sentencia se cuidó de
precisar las razones por las que en el caso que resolvía no se aplicaba el
criterio de la jurisprudencia que aplica el art. 361 CC. En definitiva, se
ocupa de un supuesto fáctico distinto al que aquí se trata.
Finalmente, con el fin de evitar
confusiones, esta sala quiere precisar que el supuesto que da origen a este
recurso también es diferente del abordado por una jurisprudencia reiterada
sobre la cesión gratuita de vivienda y su calificación como precario, por lo
que no la contradice. En efecto, existe una jurisprudencia consolidada de esta
sala de la que resulta que, cuando un tercero -frecuentemente en la práctica
los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no- cede
gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de
vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin
fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay
comodato (cfr. art. 1750 CC) sino precario, lo que permite recuperar la
vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus
ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª LEC). La
situación de precario no puede cambiar por la atribución judicial del uso de la
vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja en caso de crisis
matrimonial. En consecuencia, debe prosperar la acción de desahucio por
precario cuando "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin
contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por
el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de
un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera
sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda
familiar, por resolución judicial" ( sentencias 910/2008, de 2 octubre,
1025/2008, de 29 de octubre, 1034/2008 y 1036/2008, de 30 de octubre,
1077/2008, de 13 de noviembre, 1078/2008, de 14 de noviembre, 299/2011, de 30
abril, entre otras).
TERCERO.- Costas
La estimación del recurso de
casación determina que no proceda la imposición de las costas devengadas por
este recurso.
La estimación del recurso de
casación determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto en su
día por el Sr. Romualdo, por lo que procede la imposición de costas de la
apelación al apelante.
Se imponen al demandante las costas
de la primera instancia, dada la desestimación de su demanda.
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