Préstamo hipotecario en la modalidad denominada "hipoteca tranquilidad". Consideraciones sobre la modalidad de préstamo hipotecario convenido: sistema de amortización y de retribución (intereses ordinarios) pactados El interés remuneratorio como precio del contrato. Superación del control de transparencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 23 de marzo de 2021 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- Entre marzo de 2007 y agosto de 2008 se celebraron treinta y cinco contratos de préstamo con garantía hipotecaria entre los demandantes y el Banco Español de Crédito S.A. (actualmente, Banco Santander S.A.), denominado "hipoteca tranquilidad". Las características esenciales del producto eran: (i) durante los diez primeros años se pactó un interés fijo de entre el 5% y el 5,75 % -según los casos- y a partir del año undécimo pasó a un interés variable de Euribor más un diferencial o IRPH más un diferencial, también según los casos.

Los préstamos se amortizarían en un máximo de 480 cuotas mensuales mediante una cuota fija que se incrementaría anualmente entre un 2% o un 2,5%, según los casos. Y tendrían mayor o menor duración en función de la evolución de los tipos de interés.

2.- Los prestatarios formularon una demanda en la que solicitaron la nulidad por abusivas de las cláusulas que fijan las cuotas de amortización; las de interés fijo; y las de interés variable.

3.- Previa oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda por los siguientes y abreviados argumentos: (i) la cláusula de amortización es transparente: el consumidor decidía pagar cuotas fijas a cambio de desconocer inicialmente la duración del préstamo; (ii) la cláusula de interés variable también es transparente, en cuanto se trata simplemente de la aplicación de un índice oficial más un diferencial.

4.- El recurso de apelación de los demandantes fue estimado en parte por la Audiencia Provincial (respecto de la mayoría de los demandantes), que revocó la sentencia de primera instancia y estimó en parte la demanda, al declarar nulas las cláusulas de amortización e interés variable.

SEGUNDO.- Motivos de casación. Planteamiento. Precedentes jurisprudenciales

1.- El primer motivo de casación denuncia el art. 80.1 TRLCU (en la fecha de celebración del contrato, art. 10.1 LCU de 1984), en relación con el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta.

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que, a efectos del control de transparencia, basta con que el consumidor medio conozca que el interés pactado es el precio del contrato.

2.- El segundo motivo de casación denuncia el art. 82.1 TRLCU (en la fecha de celebración del contrato, art. 10.1 c 3 LCU de 1984), en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los controles de transparencia y abusividad.

Al desarrollar el motivo, la parte recurrente alega, en síntesis, que el interés remuneratorio forma parte del objeto principal del contrato, por lo que para declarar su posible abusividad debería haberse argumentado que la cláusula de intereses comporta un desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe. Lo que no ha hecho la sentencia recurrida.

3.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción del art. 80.1 TRLCU (anterior art. 10.1 LCU de 1984), en relación con el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores.

La parte recurrente aduce, resumidamente, que los demandantes contaban con la información suficiente para comprender la carga económica y jurídica del sistema de amortización de cuotas crecientes, pactado en el contrato.

4.- El cuarto motivo de casación denuncia la infracción del art. 82.1 TRLCU (anterior art. 10.1 c 3 LCU de 1984), en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el juicio de desequilibrio contrario a la buena fe.

La recurrente arguye, sintéticamente, que la Audiencia Provincial no ha justificado por qué la cláusula de interés remuneratorio supone un desequilibrio en las prestaciones.

5.- Dada su evidente conexión argumental, los cuatro motivos se resolverán conjuntamente.

6.- Este mismo producto financiero -préstamo hipotecario tranquilidad- ha sido tratado ya, en cuanto a sus requisitos de transparencia, por las sentencias de esta sala 560/2020, de 26 de octubre, y 564/2020, de 27 de octubre. A cuyo contenido nos remitimos, al no apreciar razones para modificar sus conclusiones.

TERCERO.- Consideraciones previas sobre la modalidad de préstamo hipotecario convenido: sistema de amortización y de retribución (intereses ordinarios) pactados

1.- La principal obligación del deudor en un contrato de préstamo es devolver al acreedor la cantidad prestada, conforme al art. 1753 CC. A esta obligación se refiere la primera de las cláusulas de las que se pide la declaración de nulidad, esto es, es la estipulación 3.1 sobre "amortización", en sus apartados 1, 2, 3, 5, 6 y 7, con el contenido que quedó antes reseñado, cuyas características esenciales exponemos a continuación para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa.

2.- En la modalidad del préstamo hipotecario pactado, el prestatario conocía desde un primer momento y durante toda la vida del préstamo -tanto en el periodo de interés fijo, como en el de interés variable- la cantidad que iba a pagar en cada una de las cuotas mensuales, así como también el dato de que las cuotas iniciales serían de menor importe que las posteriores.

Se trata de un préstamo de cuota creciente, en el que el prestatario comenzaba pagando una cuota que cada año se incrementaría en un porcentaje. Esta distribución creciente provoca que las cuotas iniciales sean más bajas que las que, en identidad de circunstancias, corresponderían a otros modelos o sistemas de amortización como el francés puro (luego precisaremos esto), porque se dedican fundamentalmente al pago de intereses y apenas a amortización de capital, por lo que en cierta medida supone una modalidad de préstamo que, en términos económicos, se aproxima a los préstamos con un periodo de carencia al principio. Es decir, a cambio de pagar una cuota relativamente baja o cómoda durante los primeros años, los pagos se imputan en las primeras etapas de la duración del préstamo en mayor medida a intereses y no al principal, proporción que se va invirtiendo progresivamente a medida que avanza el plazo vencido del préstamo, de forma que durante la última etapa de vida del préstamo la situación es simétricamente inversa: las últimas cuotas se imputan mayoritariamente a la amortización del capital y en mucha menor medida al pago de intereses.

Con esta particularidad, pese a la mención expresa de la escritura, el sistema de amortización no era exactamente el francés, en sentido estricto, porque, si bien comparten la nota común esencial de basarse en una cuota cuya composición (capital e intereses) va modificándose progresivamente (más intereses y menos capital al principio, menos intereses y más capital al final), sin embargo, difieren porque en el sistema pactado la variabilidad que sobre la carga financiera del préstamo deriva de la variación del índice de referencia pactado para fijar el tipo de interés remuneratorio, no se traduce (como sucede en el sistema francés puro) en un incremento correlativo de la cuota periódica, que en caso de elevación excesiva puede generar una situación de insolvencia o incapacidad de pago sobrevenida en el deudor, sino que ese incremento de la carga financiera se traduce en un aumento del número inicialmente previsto de las cuotas periódicas, cuya cuantía se mantiene inmune a dicho aumento del tipo o índice de referencia, traduciéndose en una ampliación del plazo del préstamo, a fin de disminuir el citado riesgo de insolvencia; ello dentro del límite temporal máximo pactado de cuarenta años.

Correlativamente, en caso de disminución de la carga financiera por reducción de los tipos de interés (como ha sucedido durante los últimos años) el efecto es una aceleración del proceso de amortización, pues la parte de la cuota mensual absorbida por el pago de intereses disminuye, aumentando (hasta llegar al importe de la cuota) la parte destinada a la amortización del capital.

Finalmente, en el sistema pactado, se añade la previsión de un incremento lineal de la cuota periódica conforme a un porcentaje anual, en función de un previsible incremento de los ingresos del prestatario, con la finalidad de ajustarse así progresivamente a su capacidad de pago, disminuyendo correlativamente el esfuerzo de amortización (en términos de absorción de renta familiar disponible) de los primeros años de vida del préstamo (previsión contractual que está alineada con los criterios que, en cuanto a la evaluación de la solvencia del deudor ha asumido actualmente la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, conforme a la Directiva 2014/17, al disponer que en dicha evaluación los prestamistas tendrán en cuenta no sólo los ingresos presentes del deudor, sino también "los previsibles durante la vida del préstamo").

3.- En cuanto a la división del cálculo y abono de intereses en dos tramos, uno fijo y otro variable, aunque el prestatario conoce la cuota que va a pagar (la inicial más un incremento porcentual anual a lo largo del préstamo), ignora la duración exacta del préstamo, ya que si durante el período de aplicación del tipo de interés variable se diera un escenario de tipos bajos, podría ocurrir que el crédito hipotecario se amortizase en un número de años menor al máximo establecido (40 años, equivalentes a 480 cuotas mensuales). Y ello, porque, como hemos señalado, el tipo de interés aplicable no afecta al importe de las cuotas, sino al número de cuotas a pagar. Las cuotas de cada anualidad se calculan a partir de la cantidad establecida para el primer año, incrementándose cada año en un porcentaje. Y se pagan en la cantidad resultante de aplicar ese incremento, hasta que se haya amortizado todo el capital o finalice el plazo máximo.

Por la misma razón, como el cálculo de intereses se hace al margen del cálculo de la cuota -que está prefijada-, en un escenario sostenido de intereses altos, se podría dar el caso contrario, de tal manera que, al destinarse la mayor parte de la cuota al pago de intereses, se podría llegar al final del préstamo sin haber devuelto la totalidad del capital, por lo que habría que abonar la parte pendiente junto con la última cuota. E incluso si el índice de referencia fuera significativamente alto en teoría también podría suceder que tampoco se hubiera cubierto la totalidad de los intereses, que se capitalizarían para seguir generando intereses, por lo que esa última cuota experimentaría el correlativo aumento.

4.- Como en todo sistema de amortización, las diferencias respecto de los demás (de cuotas constantes - sistema francés -; decrecientes partiendo de cuotas iniciales más altas - sistema alemán -; crecientes partiendo de cuotas iniciales más bajas - sistema pactado -; de amortización total al final del plazo - sistema propio de los créditos no sujetos a amortización progresiva -; con o sin elementos de flexibilidad - previsión de aplazamientos -; con o sin periodo de carencia, etc.), tiene aspectos más o menos favorables o desfavorables en relación con los demás.

En este caso, podemos resumir que hay dos elementos favorables para el prestatario y dos desfavorables: (i) los favorables, que desde el primer momento conoce el importe exacto de las cuotas y que a partir del periodo de interés variable, si el índice de referencia evoluciona a la baja podrá amortizar antes del plazo máximo previsto; (ii) los desfavorables, que a priori no sabrá durante cuánto tiempo va a estar pagando el préstamo (dentro del máximo), ni tampoco, en el caso de que el índice de referencia fluctúe al alza, si con la última cuota deberá pagar la parte de capital pendiente no amortizado y, en su caso, los intereses no cubiertos por los pagos mensuales. Se trata, por tanto, de un sistema que prioriza salvaguardar la solvencia y capacidad de repago del préstamo al poner un tope a la cuantía de la cuota periódica, predeterminándola inicialmente (tanto en su cuantía inicial como en su evolución futura), alejando así el riesgo de posibles impagos y ejecuciones hipotecarias, permitiendo al mismo tiempo que, a partir de la primera fase de interés fijo, el deudor pueda beneficiarse de las bajadas del índice de referencia pactado, con la consecuencia de acelerar el periodo de amortización, y correlativamente, en caso de aumentos de los tipos de interés en el periodo variable, pueda diferir tales pagos mediante una ampliación del periodo de amortización dentro del máximo pactado, esto es 40 años (que coincide con el periodo fijado en el Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos).

CUARTO.- El interés remuneratorio como precio del contrato

1.- En el contrato de préstamo de dinero, el prestatario adquiere su propiedad, y como contraprestación queda obligado a: (i) devolver al acreedor la cantidad prestada: arts. 1753 CC y 312 CCom); (ii) al pago de los intereses que expresamente se hubieren pactado ( arts. 1754 CC y 313 y 314 CCom); y, además, (iii) al cumplimiento de las demás obligaciones pactadas ( art. 1255 CC). Todo ello dentro de los límites legales (legislación bancaria, de condiciones generales de la contratación, de protección de los consumidores y usuarios, de prevención de la usura, etc).

2.- Las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactados, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. En consecuencia, afectan a elementos esenciales del préstamo hipotecario, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

3.- Al tratarse de condiciones generales de la contratación, quedan sujetas al control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC, y en la medida en que están incluidas en un contrato celebrado entre un profesional predisponente y unos consumidores, también están sujetas al denominado control de transparencia. Como ha dicho el TJUE, entre otras, en su sentencia de 30 de abril de 2014, As C-26/13, Kásler, Káslené Rábai:

"teniendo en cuenta también el carácter de excepción del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan. (apartado 49)

"En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. (apartado 50)".

En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 /apartados 35 y 36) y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 (apartado 32).

Estas cláusulas relativas al objeto principal del contrato, delimitadas con ese alcance, están también sujetas al control de transparencia material. Como ha declarado reiteradamente el TJUE, recientemente en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CY y Caixabank, S.A.:

"el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 46)".

En el mismo sentido se ha pronunciado en numerosas resoluciones esta Sala.

4.- En consecuencia, debemos realizar el doble control de transparencia y abusividad que corresponde cuando se trata de cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

QUINTO.- Control de transparencia

1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

2.- En la fecha de celebración de los contratos, la normativa bancaria sobre transparencia estaba contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que imponía el deber de entrega al prestatario del folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual. A su vez, la jurisprudencia comunitaria y nacional ha resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

3.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

Así resulta también de la doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE, reiterada nuevamente en la sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19, CY y Caixabank, S. A.), que tras recordar que "la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva" y que "esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)", añade que:

"dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 43)" (apartado 67).

Y explica que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada:

"a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)" (apartado 68).

En definitiva, en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (apartado 70).

4.- Al contrario de lo que mantiene la sentencia recurrida, el funcionamiento del interés remuneratorio está claramente explicado en la documentación contractual. Si el precio del dinero se fija con arreglo a un interés fijo durante diez años y luego a un interés variable, si se pacta una duración tope, y si dicho tope solo puede decrecer, el único escenario posible es el pago mensual de una cuota predeterminada y conocida durante toda la vida del contrato, duración que dependerá de la evolución del tipo de interés variable.

En cuanto a la evolución de los tipos de intereses, ha de tenerse presente que no puede afirmarse que la entidad prestamista supiera en la fecha de celebración del contrato cuál iba ser la evolución futura del tipo de interés.

También en contra de lo afirmado en la instancia, no se trata de un producto financiero complejo, sino de un contrato de préstamo que combina interés fijo y variable, con la finalidad de que el pago mensual se realice mediante una cantidad fija, incrementada únicamente en un porcentaje anual. Lo que precisamente facilitaba que los prestatarios pudieran conocer desde el principio qué cantidad tenía que satisfacer durante la vida máxima del contrato.

Y en lo que se refiere al TAE, la escritura pública refleja su importe con claridad.

5.- Tampoco compartimos que la mención al interés remuneratorio en la escritura pública no reúna los requisitos de transparencia contractual.

Las cláusulas impugnadas se ordenan según su finalidad. Así, dentro de la estipulación relativa a la "amortización" se incluyen las reglas contractuales atinentes al plazo, número de cuotas, importe, periodicidad, fechas de liquidación y pago, TAE, aplazamiento de cuotas y reembolso anticipado. Bajo la rúbrica de "intereses ordinarios" se agrupan los pactos relativos al tipo de interés y fórmula de cálculo del interés simple, periodo de interés fijo y periodo de interés variable, con indicación breve y clara sobre la periodicidad de sus revisiones, tipo de referencia y tipo de referencia sustitutivo, y sus respectivos diferenciales, siendo el tipo de referencia el Euribor. No figura ningún pacto sobre límites a la variabilidad del tipo aplicable (ni suelo ni techo), ni previsiones de redondeo al alza o de otro tipo, ni ninguna otra cláusula que puede influir en la determinación del tipo aplicable.

Los datos cuantitativos del tipo fijo inicial y los diferenciales aparecen destacados tipográficamente, al igual que el número de cuotas de amortización.

Las reglas sobre la amortización del préstamo está claramente fijadas sin redacciones ambiguas u oscuras, ni remisiones a cláusulas distintas, ni anexos u otros documentos, y se resumen así: (a) periodo de carencia de amortización de capital desde la fecha de la escritura hasta que se efectúa un primer pago de sólo intereses por los días comprendidos en dicho periodo; (b) a partir de dicha fecha comienza la amortización mediante un máximo de 480 cuotas mensuales (que es el periodo máximo de duración de los préstamos hipotecarios previsto en el Código de Buenas Prácticas aprobado por el RD 6/2020), la primera pagadera el 1 de mayo de 2008 y la última no más tarde del día del vencimiento; (c) el primer año las cuotas se fijan en una cantidad expresada en las respectivas escrituras de préstamo; a partir de esa fecha se incrementan en un porcentaje cada año sobre el importe de la cuota anterior; (d) la indeterminación del número total de cuotas (dentro del plazo máximo) responde a la propia naturaleza del sistema de amortización pactado, al no trasladar sobre la cuota mensual la variación derivada de la alteración periódica del índice de referencia durante el periodo del préstamo de intereses variables, según se explicará más adelante; (e) por la misma razón, al ser posible a partir de un determinado nivel de subida del índice de referencia (recuérdese que no se ha pactado "suelo" ni "techo") que la parte de los intereses exceda el importe fijo de la cuota, se prevé que el exceso se capitalizará en la forma prevista en el art. 317 Ccom.

La regulación contractual sobre los intereses ordinarios es clara: (a) tipo fijo nominal anual inicial; (b) a partir de la fecha pactada, el interés será variable, resultante de añadir al tipo de referencia el diferencial pactado; (c) se especifica cuál es el montante de la TAE, calculado teniendo en cuenta el tipo de interés inicial y el tipo de interés de referencia aplicable a la fecha de la escritura, advirtiendo que "variará con las revisiones del tipo de interés", especificando qué conceptos se han incluido en el cálculo, de acuerdo con la fórmula de la Circular del Banco de España 8/1990.

Dada la ausencia de limitación a la variabilidad (incluso ausencia en el primer tramo de vida del contrato de la propia variabilidad), no tiene sentido exigir al prestamista información sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales que el consumidor pudo entender contratados.

6.- A las consideraciones anteriores se han de añadir las siguientes:

(i) Entre las cláusulas litigiosas no existe ninguna de aquellas que, por sus riesgos específicos, han sido objeto de normas especiales protección y de información precontractual reforzadas, previas a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contrato de Crédito Inmobiliario. En concreto, no figura ninguna cláusula en que: (a) se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza; (b) lleve asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés; o bien, (c) se concedan en una o varias divisas (vid. art. 6 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios).

(ii) La citada Orden ministerial de 1994 no exigía ni en el anexo I (folleto informativo) ni en el anexo II (cláusulas financieras de los contratos) el desglose capital/intereses de cada cuota periódica; tampoco se exigía que en todo caso se determinase el último pago de amortización, o el número exacto de cuotas, lo que sólo era preciso "cuando estuviesen fijadas de antemano"; en concreto en el anexo II se exigían las siguientes indicaciones respecto de la cláusula de amortización:

"2. Amortización. - La cláusula indicará:

"1. Las fechas del primer y del último pago de amortización, cuando dichas fechas estén fijadas de antemano.

"2. El número, periodicidad y cuantía de las cuotas en que se divida la amortización del préstamo, cuando estuvieran fijadas de antemano.

"Si se tratara de préstamos en divisas [...]".

(iii) Dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, Gómez del Moral, "desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio, según se ha descrito a este en el apartado 51 de la presente sentencia, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada)".

En este sentido, tanto la falta de precisión en el contrato del plazo exacto de duración del préstamo (dentro del límite de los 40 años) y del número exacto de cuotas mensuales de amortización, como la posibilidad de que el importe del capital aumente en caso de que se produzca la capitalización de los intereses vencidos que excedan del importe de la cuota fija establecida, responden a la naturaleza de la modalidad del préstamo pactado, como se expuso anteriormente, por lo que la relativa indeterminación inicial de tales extremos es la imprescindible para adaptarse a la modalidad de préstamo convenido, sin que en consecuencia quepa atribuir dicho déficit de información a una falta de transparencia de las cláusulas litigiosas. Aparte de que esa relativa indeterminación de algunos extremos (fundamentalmente, el plazo) se compensa con la total determinación del importe de la cuota mensual, pese a que, a partir de un determinado momento, el interés pasa a ser variable.

(iv) Finalmente, el hecho de pagar más intereses durante las primeras cuotas es coherente con la propia naturaleza del préstamo de amortización periódica, pues los intereses ordinarios o compensatorios no son otra cosa que la retribución por la utilización o disponibilidad de la suma prestada y, en consecuencia, se calculan sobre la base del capital pendiente de pago, más alto en las primeras cuotas e inversamente más bajo en las últimas, en las que, por ello, desciende correlativamente la parte de la cuota destinada a intereses y aumenta la dedicada a la amortización del capital.

Considerar esta circunstancia como una particularidad especialmente perjudicial para el prestatario llevaría al absurdo de tener que considerar como especialmente perjudicial para el deudor, con mayor motivo, los pactos de carencia de amortización (las cuotas que vencen durante el plazo de carencia van destinadas íntegramente al pago de intereses), cuando tales pactos se contemplan en diversas normas cuya finalidad es la protección del consumidor frente al riesgo de impago, en el caso concreto de los deudores en los préstamos hipotecarios destinados a la financiación de la adquisición de la vivienda habitual, como sucede en el caso del Código de Buenas Prácticas para la reestructuración de deudas hipotecarias, a que ya hemos aludido, o más recientemente la normativa sobre moratorias hipotecarias convencionales para paliar los efectos económicos y sociales del Covid-19 (vid. art. 7 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo).

7.- Como quiera que hemos concluido que las cláusulas litigiosas sobre el interés remuneratorio son transparentes, resulta improcedente realizar el control de abusividad, habida cuenta que dicho interés es el precio del contrato ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores).

8.- Las consideraciones anteriores conducen la estimación íntegra del recurso de casación. Lo que, a su vez, por los mismos argumentos jurídicos, implica la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Costas y depósitos

1.- La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas por él causadas, según previene el art. 398.2 LEC.

2.- A su vez, la desestimación del recurso de apelación implica que deban imponerse a los demandantes las costas de la segunda instancia, conforme ordena el art. 398.1 LEC.